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Schlagworte: Unkündbarkeit, Sozialauswahl, Kündigung: Betriebsbedingt
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
Aktenzeichen: 20 Sa 85/10
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 09.12.2011
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Ulm - Kn. Ravensburg - 8 Ca 525/09
   

Ausfertigung
Landesarbeitsgericht
Baden-Württemberg
Aktenzeichen:
20 Sa 85/10
8 Ca 525/09 ArbG Ulm - Kn. Ravensburg
(Bitte bei allen Schreiben angeben!)

Verkündet am 09.12.2011

Ilg
Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle


Im Namen des Volkes

Urteil

In der Rechtssache

 

- Beklagte/Berufungsklägerin -

Proz.-Bev.:


gegen

 

- Kläger/Berufungsbeklagter -

Proz.-Bev.:


hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 20. Kammer - durch die Richterin am Arbeitsgericht Dr. Beule, den ehrenamtlichen Richter Hierholzer und den ehrenamtlichen Richter Löffler auf die mündliche Verhandlung vom 09.12.2011

für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Ulm - Kammern Ravensburg - vom 14.09.2010 - 8 Ca 525/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

3. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen. Für den Kläger wird die Revision nicht zugelassen.

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Tatbestand

Die Parteien streiten über eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 29.08.2009 mit Auslauffrist zum 31.03.2010, über eine hilfsweise ausgesprochene ordentliche betriebsbedingte Kündigung mit denselben Daten sowie über einen Weiterbeschäftigungsanspruch.
Der am 31.07.1956 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger, der eine Ausbildung als Maschinenschlosser hat, ist seit dem 01.04.1975 bei der Beklagten, einem Unternehmen der Metallindustrie, bzw. bei deren Rechtsvorgängerin als Schlosser in der Abteilung Instandhaltung zu einem Bruttomonatsverdienst von zuletzt 3.543,50 € beschäftigt. Bei der Beklagten sind mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Ein Betriebsrat ist bei ihr gebildet.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft beiderseitiger Tarifbindung der Manteltarifvertrag für Beschäftigte zum ERA-Tarifvertrag Metall- und Elektroindustrie Südwürttemberg-Hohenzollern vom 14. Juni 2005 (im Folgenden: MTV) Anwendung.
§ 4.4 Satz 1 dieses Manteltarifvertrages lautet wie folgt:
"Einem Beschäftigten, der das 53., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet hat und dem Betrieb mindestens drei Jahre angehört, kann nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden.“

Die Tätigkeit als Schlosser bei der Beklagten wurde aufgrund der Belastungen in den Bereichen Muskelbelastung, Lärmbelastung und sonstige Umgebungseinflüsse wie Öl, Hitze, Säure, Dämpfe, Blendung und erhöhte Unfallgefahr, im Jahr 2007 im Zuge der ERA-Einführung im Rahmen einer gemeinsamen Bewertung durch Arbeitgeber und Betriebsrat (Bewertung der Paritätischen Kommission vom 05.12.2007 für die Tätigkeit als Schlosser in der Abteilung Instandhaltung, Bl. 480 der Berufungsakten) mit drei Belastungspunkten, der zweithöchsten Belastungsstufe, bewertet. Wegen der Einzelheiten der Bewertungskriterien und Belastungsarten und –stufen wird auf die Seiten 8 – 11 des Schriftsatzes der Beklagten vom 21.12.2010 nebst Anlagen, Bl. 444 – 447 und 478 -479 der Berufungsakten, sowie die Seiten 11 – 15 des Schriftsatzes der Beklagten vom 05.01.2010, Bl. 580 – 584 der Berufungsakten, verwiesen.
Bis zum 15.09.2007 war der Kläger in einem Mehrschichtsystem bei der Beklagten beschäftigt. Der Kläger erlitt am 15.09.2007 einen Schlaganfall. Unter dem 06.11.2007 (Bl. 623 der Beru-fungsakten) bat der Kläger aus gesundheitlichen Gründen um die Versetzung von der Früh– und Spätschicht in die Tagschicht. Der Kläger reichte ein ärztliches Attest von Frau Dr. B. vom

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18.12.2007 (Bl. 624 der Berufungsakten) ein, wonach die Ärztin es aufgrund der Vorerkrankungen des Klägers (Schlaganfall und hochgradige Schlafapnoe) für unmöglich und unverantwortlich hält, den Kläger zum Schichtdienst einzuteilen, und eine geregelte Tagesarbeitszeit für die weitere Genesung als förderlich und notwendig ansieht. Nach Zustimmung des Betriebsrats unter dem 09.01.2008 erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 10.01.2008 (Bl. 626 der Berufungsakten) gegenüber dem Kläger, dass auf seinen Wunsch begründet durch sein gesundheitliches Befinden ab 01.01.2008 eine Arbeitszeitveränderung dahingehend durchgeführt wird, dass der Kläger nicht mehr dem Schichtbetrieb zugeordnet ist, sondern seine Aufgaben als Schlosser in der Abteilung Instandhaltung im Tagesbetrieb verrichtet. Seit Januar 2008 wird der Kläger daraufhin als Schlos-ser im Tagesbetrieb von 7.00 -15.40 Uhr (mit einer Pause von 12.00 – 13.00 Uhr) bei der Beklagten beschäftigt.
Nach Anhörung des Betriebsrats mit Schreiben vom 21.08.2009 (Bl. 641 -650 der Berufungsakten) und einer wegen der Kündigung von 95 Arbeitnehmern erfolgten Erstattung einer Massen-entlassungsanzeige vom 25.08.2009 sowie dem Bescheid der Bundesagentur für Arbeit ( Bl. 640 der Berufungsakten) kündigte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 29.08.2009 (Blatt 11 und 12 der erstinstanzlichen Akten) außerordentlich betriebsbedingt mit sozialer Auslauffrist zum 31.03.2010, hilfsweise ordentlich betriebsbedingt ebenfalls zum 31.03.2010, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin. Weiterhin wurde der Kläger ab 01.09.2009 bis zum 31.03.2010 von der Verpflichtung zur Erbringung seiner Arbeitsleistung freigestellt.
Die Beklagte begründet ihre Kündigung betriebsbedingt mit dem Wegfall des Beschäftigungsbedarfs für den Kläger aufgrund des Entfallens der Reparaturen und Wartungen für die stillgelegte Presse 20 MN und des Abbaus der dadurch entstehenden Überkapazitäten sowie mit unterneh-merischen Entscheidungen und einer Umstrukturierung dahingehend, dass Schlossertätigkeiten nur noch im Mehrschichtsystem und nicht mehr in Tagesarbeit ausgeübt werden sollen und alle Schlosser sämtliche Schlosserarbeiten an allen verschiedenen Anlagen durchführen können müssen.
Mit Bescheid vom 18.03.2010 wurde der Kläger ab 03.09.2009 als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50 % anerkannt.
Mit seiner am Montag, den 21.09.2009 beim Arbeitsgericht Ulm eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigungen vom 29.08.2009 gewandt und seine Weiterbeschäftigung geltend gemacht.
Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der Sachanträge in erster Instanz wird gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie den Inhalt

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der erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen und die Niederschriften über die öffentlichen Sitzungen Bezug genommen.
Bezogen auf die Bestandsschutzanträge und den Weiterbeschäftigungsantrag ist erstinstanzlich ein Teilurteil ergangen, während über die ebenfalls noch im Streit befindlichen Zahlungsanträge wegen der noch erforderlichen Klärung von Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers noch nicht entschieden worden sind.
Mit Teilurteil vom 14.09.2010 (8 Ca 525/09) hat das Arbeitsgericht Ulm – Kammern Ravensburg – festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen vom 29.08.2009 nicht aufgelöst worden ist und die Beklagte verurteilt, den Kläger als Schlosser (Abteilung Instandhaltung) oder als Betriebsschlosser bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreit weiter zu beschäftigen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen für eine nur in extremen Ausnahmefällen mögliche außerordentliche Beendigungskündigung aus betrieblichen Gründen seien nicht gegeben. Eine durch tarifliche Unkündbarkeit gegebene vertragliche Beschäftigungsgarantie könne nicht durch eine unternehmerische Entscheidung beseitigt werden, die sich überwiegend auf die Umorganisation der Schlossertätig-keiten in ein Mehrschichtsystem beziehe. Auch habe die Beklagte die Unvermeidbarkeit und die betriebswirtschaftliche Alternativlosigkeit ihrer Maßnahme nicht nachvollziehbar dargelegt. Zudem habe die Beklagte nicht vorgetragen, welche Anstrengungen sie zur Weiterbeschäftigung des Klägers unternommen habe und inwieweit die gesundheitlichen Beeinträchtigung des Klägers zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung überhaupt noch gegeben waren. Eine ordentliche Kündigung des Klägers komme nicht in Betracht, da sich die Beklagte nicht auf eine Unwirksamkeit des § 4.4 des Manteltarifvertrages berufen könne. Die Beklagte könne nicht deswegen dem begünstigten Arbeitnehmer zustehende Rechtspositionen versagen, weil möglicherweise andere Arbeitnehmer aus einem der in § 1 AGG angeführten Merkmale benachteiligt würden. Nach Obsiegen im Rahmen der Kündigungsschutzklage sei der Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers begründet.
Mit seiner am 19.10.2010 beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg eingegangenen Berufung hat die Beklagte gegen dieses ihr am 05.10.2010 zugestellte Teilurteil Berufung eingelegt und diese am 05.01.2011 innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien nach Erlass des Teilurteils vom 14.09.2010 erneut durch außerordentliche Kündigung vom 11.10.2010 und durch hilfsweise ordentliche Kündigung vom 14.10.2010. Nachdem der Kläger mit einem der Beklagten per Fax am 03.11.2010 zugegangenen Schreiben seine Schwerbehinderung mitteilte und die fehlende Zu-

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stimmung des Integrationsamtes rügte, holte die Beklagte die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung des Klägers ein und kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien nach erneuter Anhörung des Betriebsrats erneut außerordentlich am 25.11.2010. Die Beklagte stützt diese Kündigungen auf verhaltensbedingte Gründe und spricht sie als Tat- und Verdachtskündigungen aus mit der Begründung, der Kläger habe unberechtigterweise Entgelt bezogen - insbesondere da er aufgrund eines über sechs Wochen andauernden Rückenleidens nicht mehr zur Entgeltfortzahlung berechtigt gewesen sei - bzw. klageweise trotz fortbestehender Arbeitsunfähigkeit nicht bestehende Annahmeverzugsansprüche geltend gemacht. Ferner habe der Kläger gegen seine Arbeitspflichten verstoßen, indem er seine Arbeitsunfähigkeitszeiten gegenüber der Beklagten nicht angezeigt habe und falsche Angaben über seinen Gesundheitszustand gemacht habe. Die Beklagte geht ua. wegen Äußerungen des Klägers im Termin am 14.09.2010 und wegen verschiedener ärztlicher Bescheinigungen und der Schmerztherapie vom 17.08.2010 – 12.09.2010 nebst Entlassbescheinigung vom 12.09.2010 davon aus, dass der Kläger seit dem Kündigungsausspruch bis Oktober 2010 durchgehend wegen Rückenbeschwerden arbeitsunfähig gewesen sei. Wegen der Einzelheiten der Begründung der verhaltensbedingten Kündigungen wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 19.10.2010 nebst Anlagen, Bl. 172 – 332 der Berufungsakten, verwiesen.
Nachdem sich der Kläger klageweise gegen diese erneuten Kündigungen gewehrt hat, ist durch Urteil des Arbeitsgerichts Ulm – Kammern Ravensburg - vom 21.07.2011 (9 Ca 30/11) festgestellt worden, dass die außerordentliche Kündigung vom 11.10.2010, die ordentliche Kündigung vom 14.10.2010 sowie die außerordentliche Kündigung vom 25.11.2010 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet haben. Weiter ist die Beklagte verurteilt worden, den Kläger als Schlosser oder Betriebsschlosser weiter zu beschäftigen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, die derzeit unter dem Aktenzeichen 10 Sa 89/11 beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg geführt wird.
Durch Zwangsgeldbeschluss des Arbeitsgerichts Ulm – Kammern Ravensburg – (8 Ca 525/09) vom 29.11.2010 (Bl. 428 – 434 der erstinstanzlichen Akten) ist gegen die Beklagte wegen Nichterfüllung der sich aus Nummer 2 des Teilurteils vom 14.09.2010 ergebenden Verpflichtung, den Kläger als Schlosser (Abteilung Instandhaltung) oder als Betriebsschlosser bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen, ein Zwangsgeld festgesetzt worden. Die gegen diesen Zwangsgeldbeschluss erhobene Beschwerde der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg mit Beschluss vom 04.04.2011 (Bl. 877 – 880 der erstinstanzlichen Akten) zurückgewiesen.

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In diesem Berufungsverfahren hat die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 19.10.2010 beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem Teilurteil des Arbeitsgerichts Ulm vom 14.09.2010 (8 Ca 525/09) vorläufig einzustellen. Wegen der Begründung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 19.10.2010 nebst Anlagen, Bl. 172 – 332 der Berufungsakten, verwiesen. Dieser Antrag ist vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg durch Beschluss vom 17.02.2011, Bl. 696 – 704 der Berufungsakten, zurückgewiesen worden. Die hiergegen gerichtete Gegenvorstellung der Beklag-ten verbunden mit dem erneuten Antrag auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung (Schriftsatz vom 08.03.2010, Bl. 732 – 757 der Berufungsakten) ist vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg durch Beschluss vom 28.04.2011, Bl. 794 – 796 der Berufungsakten, zurück-gewiesen worden.
Seit dem 23.12.2010 wird der Kläger zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung in Erfüllung der Weiterbeschäftigungsverpflichtung bei der Beklagten als Schlosser in Tagesarbeit weiter beschäf-tigt. Ab dem 23.12.2010 und in den folgenden Tagen um Weihnachten und den Jahreswechsel 2010/2011 wurde der Kläger in Tagesarbeit mit Tätigkeiten im Rahmen der jährlichen Jahreswechselwartung betraut. Nach Abschluss der Jahreswechselwartung Anfang Januar 2011 wird der Kläger hauptsächlich mit dem Richten von Containern beschäftigt. Diese Aufgabe hatte vor der Restrukturierung der ebenfalls gekündigte Schlosser M. in Tagesarbeit ausgeführt.

Die Beklagte wiederholt und präzisiert ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt insgesamt vor:
Eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung des Klägers sei wirksam, da ansonsten ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis vorliegen würde, weil der Kläger auf Dauer nicht mehr mit notwendigen, sinnvollen Arbeiten beschäftigt werden könne.
Der Arbeitsplatz und die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger bei der Beklagten seien durch mehrere ineinander greifende unternehmerische Entscheidungen zum 31.08.2009 dauerhaft weggefallen. Die Beklagte habe ausgelöst durch die schlechte Unternehmenssituation verbunden mit umfassenden Restrukturierungs- und Rationalisierungsmaßnahmen folgende notwendige ineinander greifende unternehmerische Entscheidungen getroffen und umgesetzt:
- die durch die Stilllegung der 20 MN-Presse zum 31.08.2009 und durch den damit einhergehenden Wegfall an Reparatur- und Wartungsarbeiten entstandenen Überkapazitäten im Bereich der Schlosser in der Instandhaltung abzubauen,
- künftig keinen Schlosser, der nur in Tagesarbeit beschäftigt ist, zu beschäftigen,

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- künftig die verbliebenen Tätigkeiten der Schlosser in Tagesarbeit von den Schlossern im Vier-Schicht-System oder zumindest im Mehrschichtsystem wahrzunehmen zu lassen, und
- dass zukünftig alle Schlosser sämtliche Schlossertätigkeiten an allen verschiedenen Anlagen wahrnehmen können müssen.

Durch die Stilllegung der 20 MN-Presse und den damit verbundenen Wegfall der Instandhaltungsarbeiten (Reparaturen und Wartungen) an dieser Presse seien Überkapazitäten bei den Schlossertätigkeiten gegeben in Höhe von 330 Arbeitsstunden monatlich (Aufstellung Blatt 638 der Berufungsakten), so dass bei der Beklagten der Beschäftigungsbedarf für zwei in Vollzeit tätige Schlosser entfallen und neben dem Kläger auch der weitere bisher in Tagschicht tätige Schlosser Herr M. gekündigt worden sei.
Die Arbeit im Mehrschichtsystem (Dreischichtsystem an sechs Tagen pro Woche) sei zur Erfüllung der Schlosseraufgaben bei der Instandhaltung für sämtliche Schlosser nach den betrieblichen Abläufen notwendig und umgesetzt, da eine 24-stündige Betreuung der Produktionsanlagen während der Produktionszeiten durch die Schlosser gewährleistet werden müsse. Die im Rahmen des Mehrschichtsystems tätigen verbliebenen Schlosser könnten wegen der immer noch bestehenden Überkapazitäten ohne weiteres und ohne überobligationsmäßige Anstrengungen die einfachen Schlossertätigkeiten der Schlosser in Tagschicht mit ausüben und hätten sie nach der Freistellung des Klägers mit Kündigungsausspruch ohne nennenswerte Überstunden mit erledigt.
Aufgrund der unternehmerischen Entscheidungen sei der Beschäftigungsbedarf für alle Schlosser, die außerhalb des Mehrschichtsystems nur in Tagesarbeit tätig gewesen seien, ersatzlos endgültig entfallen. Es sei bei der Beklagten kein Schlosser mehr in Tagesarbeit eingesetzt. Eine Arbeit von Schlossern in Tagesschicht sei nicht mit dem erforderlichen Mehrschichtsystem der Beklagten zu vereinbaren und könne weder effizient noch wirtschaftlich praktikabel in dieses integriert werden. Ein Einsatz des Klägers zu festen Tagesarbeitszeiten neben den Schlossern in der Schicht sei aufgrund der notwendigen Arbeitsorganisation und des Betriebsablaufs nicht annähernd sinnvoll zu realisieren. Die Arbeitszeit der Tagesarbeit könne keiner der drei Schichtarbeitszeiten zugeordnet werden und werde bereits von der Frühschicht von 5.00 – 13.00 Uhr und der Spätschicht von 13.00 – 21.00 Uhr abgedeckt. Schlosserarbeiten müssten bei der Beklagten – schon wegen der körperlichen Belastungen - im Team erledigt werden. Auch benötigten die Schlosser häufig die Unterstützung eines Elektrikers, die ebenfalls im Rahmen eines Dreischichtmodells im Team arbeiteten. Die Instandhaltungsteams der einzelnen Schichten seien von der

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Mitarbeiterzahl vollständig und ein weiterer Mitarbeiter könne nicht ausgelastet werden. Ein Arbeitnehmer in Tagesarbeit, dessen Arbeitszeit sich teilweise mit den Schichten überschneide, sei wie ein „fünftes Rad am Wagen“. Er habe keinen Teampartner zur gemeinsamen Ausführung der Instandhaltungstätigkeiten. Würde ein Mitarbeiter einer anderen Schicht zeitweise zugeordnet, fehle der erforderliche Teampartner dann für die gesamte Zeit der Schicht. Es komme zu Betreuungslücken an den Fertigungsanlagen und zur Unterbrechung des Arbeits- und Informationsflusses wegen nicht vorhandener Schichtübergaben. Der Beklagten sei es aufgrund des Arbeitsablaufs nicht möglich, für den Kläger eine Ausnahme von ihrem allgemeinen Schichtdienst zu machen. Der Kläger könne auch aus gesundheitlichen Gründen und nach den vertraglichen Regelungen nur in der Tagesarbeit und nicht im Mehrschichtbetrieb eingesetzt werden. Nach Erstellung des Attestes vom 18.12.2007 habe der Kläger nie angegeben, dass seine gesundheitlichen Einschränkungen nicht mehr bestünden und er auch in anderen Schichten bzw. in Mehrschicht eingesetzt werden könne. Zum Zeitpunkt der Kündigung und selbst nach Kündigungsausspruch habe der Kläger immer noch unter gesundheitlichen Beeinträchtigungen gelitten.
Die Frühschicht könne nicht zeitlich an die Zeiten der früheren Tagesarbeit angepasst werden, da die Schichtzeiten im gesamten Werk aufeinander abgestimmt seien und eine Änderung der Schichtzeiten in der Instandhaltung zu Störungen des Produktionsablaufs in anderen Abteilungen wie der Weiterverarbeitung oder im Presswerk führen würden.
Auch könne der Kläger nicht stets nur eine feste (dieselbe) Schicht innerhalb des Dreischichtsystems wahrnehmen, da dies eine erhebliche Ungleichbehandlung der Mitarbeiter in der Instandhaltung sei und der Betriebsfrieden erheblich gestört würde. Eingespielte Teams würden auseinander gerissen, wenn ein Arbeitnehmer fest in einer Schicht arbeite und die übrigen Mitarbeiter in den drei Schichten rotierten. Solche Partnerwechsel würden zu einer ineffizienten Arbeitsausführung und einer Verschlechterung der Arbeitsqualität führen.
Ferner könne der Kläger aber auch in Tagesarbeit wegen seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen und wegen fehlender Fachkenntnisse nicht alle Tätigkeiten als Schlosser an sämtlichen Anlagen der Beklagten durchführen und erfülle damit nicht mehr das Anforderungsprofil der Beklagten. Eine Ausnahme hiervon sei für den Kläger nicht möglich. Der Kläger sei nur begrenzt und nicht wie die anderen Schlosser flexibel einsetzbar. Es sei aber entsprechend den unternehmerischen Entscheidungen der Beklagten dringend erforderlich, dass alle Schlosser sämtliche Schlossertätigkeiten an allen verschiedenen Anlagen im Schichtbetrieb verrichten könnten, damit in Zusammenarbeit Störungen an den Produktionsanlagen gerade während der laufenden Produktion

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montags bis freitags rund um die Uhr sofort behoben werden können und die Produktionsanlagen durchgehend in Stand gehalten werden können.
Aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen könne der Kläger eigenständig lediglich einfache Reparaturen ausführen und könne nur mit einfachen Schlossertätigkeiten betraut werden Die Schlossertätigkeit bei der Beklagten sei jedoch - wie die Bewertung mit drei Belastungspunkten im Rahmen der ERA-Bewertung zeige – eine körperlich sehr belastende Arbeit in ungewohnten Körperhaltungen und mit erhöhten Unfallgefahren für den Schlosser und seine Kollegen. Hin-sichtlich des Vortrags der Beklagten zu den bei einzelnen Schlosserarbeiten auftretenden Belas-tungen wird auf die Seiten 11 – 15 des Schriftsatzes vom 05.01.2010, Bl. 580 – 584 der Beru-fungsakten, verwiesen. Der Kläger sei überwiegend (im Jahr 2009 zu 89 % und im Jahr 2008 zu 85 %) im Bereich der Weiterverarbeitung und nur zu 7 % im Jahr 2008 bzw. 3 % im Jahr 2009 in mittelbarer Verbindung zum Presswerk tätig gewesen. Er könne aber nicht mit Arbeiten direkt an den Pressen oder an höher liegenden Orten eingesetzt werden. Möglicherweise habe der Kläger in der Schlosserwerkstatt Strangpressenteile bearbeitet, nicht aber an Strangpressen selbst gearbeitet. Er habe nicht alle Pressstränge (P 20, P 28, P45) betreut, sondern allenfalls auf Anweisung geholfen. Der Kläger könne – anders als die übrigen Schlosser – zB keine Hydraulikprobleme beheben, keine Wartungs- und Reparaturarbeiten an den Strangpressanlagen durchführen und keine Instandhaltungsarbeiten an den CNC-Steuerungen ausüben; wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrags der Beklagten wird auf Seite 22 des Schriftsatzes vom 05.01.2010, Bl. 591 der Berufungsakten, Bezug genommen. Dem Kläger hätten wegen seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen nur Schlosserarbeiten in der Weiterverarbeitung durch Einstellarbeiten an mechanischen Anlagenteilen und Komponenten sowie Verschleiß- und Beschädigungsreparaturen wie zB an der B. -Anlage und der Stanz- und Folieranlage oder in der Schlosserwerkstatt durch Anfertigung mechanischer Teile wie Ersatz- oder Zubehörteile übertragen werden können. Die Beklagte habe bei den Tätigkeitszuweisungen an den Kläger dementsprechend Rücksicht genommen.
Außerdem mangele es dem Kläger an den notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten zur Wahr-nehmung der höherwertigen Schlossertätigkeiten, auch für die D. - und B.inie. Dem Kläger fehlten insbesondere auch die notwendigen speziellen Kenntnisse, um die Störungsanalyse mit Hilfe von CNC-unterstützender Software zur Beseitigung von Ablaufstörungen an komplexen Anlagen wie Pressen oder der B. -Anlage und der D. -Anlage ausführen zu können.
Die Beklagte habe eine zutreffende Sozialauswahl vorgenommen. Im Rahmen der sozialen Auswahl sei der Kläger nur mit Herrn M., dem anderen Schlosser in Tagesarbeit, vergleichbar, der

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ebenfalls gekündigt worden sei. Mit den anderen Schlossern, die in Mehrschicht tätig, flexibel einsetzbar und gesundheitlich nicht eingeschränkt seien und auch Kenntnisse bezüglich Arbeiten an allen Anlagen und Pressen aufwiesen, sei der Kläger nicht vergleichbar. Der Kläger habe arbeitsvertraglich nur noch in Tagesschicht im Rahmen des Direktionsrechts der Beklagten eingesetzt werden können. Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Beklagten zur Sozialauswahl wird auf die Seiten 25 – 29 des Schriftsatzes der Beklagten vom 05.01.2010 (Bl. 594 - 598 der Berufungs-akten) verwiesen.

Ein freier Arbeitsplatz, auf dem der Kläger weiterbeschäftigt werden könne, existiere unternehmensweit nicht. Nach den Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast müsse im Übrigen der Arbeitnehmer konkret aufzeigen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstelle. Auch durch eine Umorganisation habe keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger geschaffen werden können in Anbetracht der erheblichen Überkapazitäten, der geplanten Rationalisierungsmaßnahmen und Kündigungen vieler, auch dem tarifvertraglichen Sonderkündigungsschutz unterliegender Arbeitnehmer.

Die Beklagte trägt weiter vor, die ordentliche betriebsbedingte Kündigung des Klägers sei aufgrund der gerade aufgeführten dringenden betrieblichen Gründe sozial gerechtfertigt und sie sei nicht gemäß § 4.4 MTV ausgeschlossen.
Die Beklagte ist der Auffassung, der tarifvertragliche Sonderkündigungsschutz des § 4.4 MTV sei wegen einer ungerechtfertigten Benachteiligung wegen Alters aufgrund eines Verstoßes gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetzt (AGG) gemäß §§ 7 AGG, 134 BGB nichtig und daher nicht zu beachten. Außerdem sei der Sonderkündigungsschutz des § 4.4 MTV aufgrund einer Unvereinbarkeit mit dem primären Unionsrecht nicht anwendbar, wonach mittelbare wie unmittel-bare Diskriminierungen aufgrund des Alters grundsätzlich verboten sind. Auch nach der das Unionsrecht konkretisierenden Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000 - in Deutschland umgesetzt durch das AGG - sei die in § 4.4 MTV erfolgende Ungleichbehandlung wegen des Alters nicht zulässig. Die in der Regelung des § 4.4 MTV angelegte generelle Ungleichbehandlung der Mitarbeiter wegen ihres Alters sei aufgrund der Anknüpfung an das Alter in Kombination mit dem nur geringen Schwellenwert von drei Jahren für die Betriebszugehörigkeit diskriminierend und nicht nach § 10 AGG, Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG gerechtfertigt. Eine solche unterschiedliche Behandlung von Mitarbeitern durch § 4.4 MTV wegen ihres Alters sei nicht durch ein legitimes Ziel der Tarifvertragsparteien gerechtfertigt und es sei weder angemessen noch erforderlich, wenn

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gegenüber dem Alter der Betriebszugehörigkeit nur ein untergeordnetes Gewicht eingeräumt werde. Dies sei eine sachgrundlose Benachteiligung der nach dieser Regelung nicht sondergeschützten Mitarbeiter aufgrund ihres Alters. Es seien keine Gründe ersichtlich, die die Anknüpfung an das gewählte Alter und die überproportional geringe Dauer der Betriebszugehörigkeit rechtfertigen könnten. Der Schutz älterer Arbeitnehmer allein aus Altersgründen, ohne auf die Betriebszugehörigkeit in angemessenem Umfang von ca. 15 bis 20 Jahren abzustellen, könne nicht gerechtfertigt sein. Es könne sonst beispielsweise zu nicht akzeptablen Ergebnissen wie der Diskriminierung jüngerer Mitarbeiter allein aufgrund ihres Alters kommen.
Diskriminierende Regelungen seien nichtig und dürften nicht angewandt werden. Hierauf könne sich der Arbeitgeber berufen. Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 AGG und einer Altersdiskriminierung sei die Nichtigkeit gemäß § 134 BGB, die zur Unwirksamkeit der gegen das AGG verstoßenden Bestimmung ohne Ansehung des Einzelfalls führe und nicht nur die relative Unwirksamkeit der tariflichen Regelung in Kollisionsfällen zur Folge habe. Dies verkenne das BAG in seiner Entscheidung vom 05.06.2008 (2 AZR 407/06), wenn es versuche, die Regelungen des tariflichen Sonderkündigungsschutzes durch eine einschränkende Auslegung im Einzelfall zu „retten“. Eine geltungserhaltende Reduktion der Regelung sei nicht möglich. Die Rechtsfolge einer nur relativen Unwirksamkeit sei im AGG nach der Streichung des früheren § 10 Satz 3 Nr. 7 AGG nach dem Willen des Gesetzgebers nicht mehr vorgesehen. § 10 Satz 3 Nr. 7 AGG in seiner ursprünglichen Fassung, der zu einer systemfremden relativen Unwirksamkeit von Vereinbarungen über die Unkündbarkeit im Einzelfall im Rahmen der Sozialauswahl führen sollte, sei bewusst vom Gesetzgeber gestrichen worden. Damit habe der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er an dieser Regelung nicht mehr festhalten wolle und tarifliche Sonderkündigungsschutzregelungen gerade kein Regelbeispiel für eine zulässige Differenzierung nach dem Alter sein sollen. Auf die Frage, ob konkret ein Mitarbeiter sozial schutzwürdiger wäre, wenn der tarifliche Sonderkündigungsschutz nicht bestehen würde, komme es nicht an. Es sei nicht entscheidend, ob im Einzelfall tatsächlich die generell diskriminierende tarifvertragliche Sonderkündigungsregelung zu einer fehlerhaften Sozialauswahl führe, sondern allein auf die abstrakte Möglichkeit dessen.
Das LAG Baden-Württemberg habe in seiner Entscheidung vom 15.03.2007 (21 Sa 97/06) die Frage, ob § 4.4 MTV gegen das AGG verstoße, gerade nicht entschieden. Die hier maßgebliche Frage der Unwirksamkeit tariflicher Sonderkündigungsschutzregelungen unterscheide sich von diesem Fall des Landesarbeitsgerichts vom 15.03.2007, bei dem es um arbeitsvertraglich zuge-

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sagte Leistungen gegangen sei und sich die Beklagte auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz und das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen berufen habe.
Der Beklagten sei es unmöglich, den Kläger – wie verurteilt – im Rahmen der bisherigen Arbeitsbedingungen als Schlosser in der Abteilung Instandhaltung oder als Betriebsschlosser weiter zu beschäftigen. Es werde kein Schlosser mehr in Tagarbeit beschäftigt. Der bisherige Arbeitsplatz des Klägers existiere nicht mehr. Die dem Kläger ursprünglich obliegenden Aufgaben seien teilweise durch Stilllegung der 20 MN-Presse entfallen oder wegen erheblicher Reduzierung auf andere Arbeitnehmer umverteilt worden. Es gebe keine Arbeit mehr, die dem Kläger zugewiesen werden könnte, und kein Arbeitsplatz, auf dem der Kläger weiter beschäftigt und seine Arbeitskraft sinnvoll verwendet werden könnte.
Die von Herrn M. im Zweischichtbetrieb wahrgenommenen Tätigkeiten als Betriebsschlosser (Haustechnik) könnten dem Kläger nicht im Wege des Direktionsrechts zugewiesen werden. Herr M. als Haus- und Hofmeister mit zusätzlichen Sonderaufgaben sei von seiner Tätigkeit (allgemein: Haus, Hof, Wasser, Kompressoren und Dach) und auch im Hinblick auf seine Stellung als Wasserhaushaltsgesetzbeauftragter nicht mit dem Kläger vergleichbar. Die Tätigkeiten als Schlosser und Betriebsschlosser seien grundlegend unterschiedlich. Außerdem gebe es keinen Arbeitsbedarf für mehr als einen Betriebsschlosser.
Soweit der Kläger ab 23.12.2010 zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung in Tagesarbeit weiter beschäftigt werde, sei der Kläger zunächst im Rahmen der 14-tägigen Winterwartung in die ohne Schichtsystem durchgeführte Reinigung der stehenden Maschinen eingebunden gewesen. Im Anschluss daran sei der Kläger nicht wie die übrigen Schlosser beschäftigt worden, sondern werde mit körperlich nicht so belastenden Arbeiten schonend beschäftigt. Die vom Kläger erledigten Arbeiten könnten von den anderen Schlossern mit wahrgenommen werden bzw. seien nicht zwin-gend von der Beklagten durchzuführen, sondern würden dem Kläger übertragen, damit dieser beschäftigt werde. Die derzeit aus dem Richten von Containern bestehende Hauptbeschäftigung des Klägers entspreche nicht mehr den Aufgaben der Schlosser bei der Beklagten und sei eigent-lich entfallen, da die Beklagte im Rahmen der Restrukturierung 2009 die unternehmerische Entscheidung getroffen habe, diese Aufgaben nicht mehr selbst wahrzunehmen, sondern fremd zu vergeben. Anlass dieser Entscheidung seien Kostengründe und die Tatsache gewesen, dass die Beklagte nicht die für diese mit einem erheblichen Lärmpegel und Störungen anderer Arbeitneh-mer verbundenen Tätigkeiten notwendigen Räumlichkeiten aufweise. Bei dem Containerrichten handele es sich auch nicht um einen dauerhaften Vollzeitarbeitsplatz.

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Ein Weiterbeschäftigungsanspruch bis zur rechtskräftigen Entscheidung in diesem Verfahren stehe dem Kläger zumindest nach der nachträglich ausgesprochenen außerordentlichen Verdachtskündigung vom 25.11.2010 nicht mehr zu. Diese Kündigung sei nicht offensichtlich unwirksam. Die Beklagte geht davon aus, dass der Kläger unberechtigterweise Entgelt bezogen und gerichtlich geltend gemacht habe. Sie habe begründete Zweifel an der Arbeitsfähigkeit der Klägers und den dringenden Verdacht des Bestehens weiterer nicht gemeldeter Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers im Freistellungszeitraum vom 09.10.2009 – 31.03.2010, in dem Lohn gezahlt worden sei, sowie für den Zeitraum ab dem 01.04.2010, für den der Kläger Annahmeverzugslohn gerichtlich geltend mache. Diese Zweifel ergeben sich für die Beklagte aus Äußerungen des Klägers im Kammertermin am 14.09.2010 über starke Rückenschmerzen nach dem Erhalt der Kündigung Ende August 2009 bis zur Durchführung einer CNC-Schulung im Mai 2010, einer weiteren Ar-beitsunfähigkeit mit stationärer Behandlung des Klägers vom 12. – 14.05.2010 wegen Herzkammervorflimmern und der Durchführung einer Schmerztherapie in der Schmerzklinik E. vom 17.08.2010 – 12.09.2010, aus der der Kläger nach einer Bescheinigung der Klinik am 12.09.2010 als arbeitsunfähig entlassen worden sei. Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrags der Beklagten wird auf die Seiten 24 – 38 des Schriftsatzes der Beklagten vom 05.07.2011, Bl. 871 – 885 der Berufungsakten, sowie auf ihren Schriftsatz vom 08.03.2010, Bl. 732 – 757 der Berufungsakten, verwiesen.

Die Beklagte beantragt:
Das Teilurteil des Arbeitsgerichts Ulm – Kammern Ravensburg – vom 14. September 2010 (8 Ca 525/09) wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt insgesamt vor:
Die betriebsbedingte Kündigung sei weder als außerordentliche noch als ordentliche Kündigung gerechtfertigt. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB sei nicht gegeben. Das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger sei nicht sinnentleert. Bei der außerordentlichen Kündigung zähle das Fehlen jeglicher anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten zum wichtigen Grund und sei vom Arbeitgeber darzulegen; auch insoweit fehle es an einem hinreichenden Vortrag der Beklagten. Es habe nach dem Vortrag der Beklagten auch keine Bemühungen um einen Verbleib des Klägers im

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Unternehmen gegeben. Erkundigungen zum Gesundheitszustand des Klägers seien nicht eingeholt worden.
Die vom Kläger zudem bestrittenen unternehmerischen Entscheidungen könnten höchstens zur Begründung einer hier tariflich ausgeschlossenen ordentlichen Kündigung, nicht aber zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung herangezogen werden. Auch sei ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine betriebsbedingte Kündigung von der Beklagten nicht vorgetragen. Die behaupteten Unternehmerentscheidungen rückten nahe an den Kündigungsentschluss heran; die Beklagte sei der daraus folgenden gesteigerten Vortragslast ebenfalls nicht nachgekommen. Auch bei einer Änderung des Anforderungsprofils für mit langjährig beschäftigten Arbeitnehmern besetzte Arbeitsplätze obliege dem Arbeitgeber eine erhöhte Darlegungslast. Etwaige Überkapazitäten im Bereich der Schlosser in der Instandhaltung seien nicht hinreichend dargelegt. Von der Entscheidung der Stilllegung des Pressenstrangs P 20 sei der Kläger - unstreitig – direkt nur mit einem Teil seiner bisherigen Arbeitsleistungen betroffen.
Die angebliche Unternehmerentscheidung, keine Schlosser mehr in Tagesarbeit zu beschäftigen, sei nicht umgesetzt worden und könne auch die dem Kläger ausgesprochene Kündigung nicht rechtfertigen. Es sei nicht ansatzweise dargelegt, dass eine Beschäftigung in Tagesarbeit gerade der Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen soll. Durch die Einführung eines Mehrschichtsystems sei die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nicht weggefallen; bereits vor der streitgegenständlichen Kündigung des Klägers sei mehrschichtig gearbeitet worden.
Durch Umorganisationen könne ein Einsatz des Klägers ermöglicht werden, indem der Kläger auf seinem bisher innegehabten Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werde oder die Arbeitsabläufe im Presswerk leidensgerecht angepasst werden, so dass es bei zwei Schlossern und einem Elektriker pro Schicht möglich wäre, einen gesundheitlich nicht voll leistungsfähigen Arbeitnehmer von den körperlich schweren Arbeiten auszunehmen. Ferner könnten die Arbeitsvolumina auch während der Tagschicht abgearbeitet werden.
Der Kläger sei ab 23.12.2010 zunächst ganz normal als Instandhaltungsschlosser in der Produktion im Rahmen der so genannten Feiertagsschicht eingesetzt worden und habe neben der Winterwartung auch Reparaturen gemacht. Nach der Winterwartung bis heute werde er im Rahmen der Haustechnik hauptsächlich mit dem Richten von Containern, aber auch mit Kompressorenwartung, Sanitärsachen und Lufttechnik beschäftigt. Er sei nicht direkt an Maschinen tätig, habe allerdings auf Nachfragen von Kollegen an Maschinen mitgearbeitet. Er sei jetzt auch mit einem Projekt, dem Bearbeiten einer Richtbank, beauftragt worden.

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Der Kläger werde nach der Winterwartung in Tagschicht weiterbeschäftigt, obwohl er mehrfach erklärt habe, er könne auch Schichtarbeit leisten. Es sei nicht richtig, dass er viele Tätigkeiten aus gesundheitlichen Gründen nicht erbringen könne. Die im Dezember 2007 vorhandenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers bestünden heute nicht mehr. Er sei arbeitsfähig, wie er durch verschiedene, im Laufe dieses Verfahrens vorgelegte Bescheinigungen seiner Hausärztin Dr. B. belegt habe.
Der Kläger könne wie die anderen Schlosser an allen verschiedenen Anlagen Schlossertätigkeiten ausführen. Er habe vor seiner Kündigung zB auch Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten sowie Reparaturen an den Pressen (auch Strangpressen) und an sämtlichen Maschinen ausgeführt, Schermesser an der Presse P 45 ausgetauscht, Hochdruckschläuche gewechselt und Hyd-raulikprobleme (zB Austausch von Hydraulikzylindern) an Pressen behoben. Über die von der Beklagten genannten Einstellarbeiten der mechanischen Anlagenteile sowie Verschleiß- und Beschädigungsreparaturen, auch an der B. - und D.anlage, hinaus, habe der Kläger weit umfangrei-chere Aufgaben durchgeführt; wegen der Einzelheiten der ausgeführten Aufgaben wird auf Seite 6 des Schriftsatzes des Klägers vom 12.02.2010, Bl. 85 der erstinstanzlichen Akte, und auf Seite 4 des Schriftsatzes des Klägers vom 19.11.2010, Bl. 420 der erstinstanzlichen Akte, verwiesen. Eine Störungsanalyse mit Hilfe CNC unterstützter Software obliege im Schichtbetrieb den Elektrikern, nicht den Schlossern, die zu Eingriffen in die Elektrik aus Sicherheitsgründen nicht befugt seien.
Zudem wäre zumindest darzulegen, dass eine Änderung von Arbeitsbedingungen im Rahmen des Direktionsrechts nicht erfolgen könne und ansonsten wäre vorrangig eine Änderungskündigung vor einer Beendigungskündigung auszusprechen gewesen.
Die Begründung der Beklagten zur Sozialauswahl sei zu pauschal und werde bestritten. Der Kläger sei mit den anderen Schlossern vergleichbar.

Hinsichtlich der Berufungsbegründung bestünden Zulässigkeitsbedenken, da sich die Beklagte mit der Begründung des Arbeitsgerichts, sie könne sich nicht auf eine Unwirksamkeit des § 4.4 MTV berufen und auch im Falle einer unterstellten Unwirksamkeit für sich nichts daraus herleiten, nicht in der Berufungsbegründung, sondern sich erst im Schriftsatz vom 05.07.2011 mit der nur relativen Unwirksamkeit der tariflichen Regelung in Kollisionsfällen auseinandergesetzt habe.
Der Kläger geht davon aus, dass eine ordentliche Kündigung nach § 4.4 MTV ausgeschlossen sei. Die ältere Arbeitnehmer schützende Unkündbarkeitsklausel des § 4.4 MTV sei wirksam und prinzipiell gerechtfertigt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 05.06.2008 (2

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AZR 907/06) sei nur in den Fällen, in denen hierdurch die Wertung des § 1 Abs. 3 KSchG „auf den Kopf gestellt“ werde und zu einer grob fehlerhaften sozialen Auswahl führen würde, eine ver-fassungs- und gemeinschaftskonforme Einschränkung erforderlich. Ein solcher Extremfall liege hier bei dem über 35 Jahre beschäftigten Kläger nicht ansatzweise vor. Zudem gebe es im Betrieb der Beklagten keine jüngeren Mitarbeiter mit einer erheblich längeren Betriebszugehörigkeit, die diskriminiert werden könnten. Im Übrigen sei die Berufung der Beklagten als Arbeitgeber auf das Arbeitnehmerschutzgesetz des AGG nicht nachvollziehbar.

Die Weiterbeschäftigung des Klägers sei nicht unmöglich. Dies sei bereits durch die mehrmonatige Wiederaufnahme der Schlossertätigkeit widerlegt. Der Kläger werde seit 23.12.2010 als Schlosser im Rahmen der Zwangsvollstreckung in Tagesarbeit weiterbeschäftigt, ohne dass die Beklagte durch Kündigung einen Arbeitsplatz habe freimachen müssen. Auch die Tätigkeiten des Betriebsschlossers M. könnten dem Kläger im Rahmen des Direktionsrechts zugewiesen werden. Der Kläger sei einsatzfähig und habe die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit durch Bescheini-gungen seiner Hausärztin belegt. Eine Weiterbeschäftigungsverpflichtung der Beklagten entfalle nicht aufgrund der weiteren Kündigungen, da diese offensichtlich unwirksam seien. Hinsichtlich der Kündigungen aus Oktober 2010 fehle es an der erforderlichen Zustimmung des Integrationsamtes. Die außerordentliche verhaltensbedingte Verdachtskündigung vom 25.11.2010 sei ebenfalls offensichtlich unwirksam, da die den Kläger behandelnde Ärztin bestätigt habe, dass der Kläger ab 10.10.2009 wieder arbeitsfähig gewesen sei und vom 24.03.2010 – 09.04.2010 bzw. vom 12.05.2010 – 14.05.2010 arbeitsunfähig gewesen sei sowie nach dem Aufenthalt in der Klinik E. vom 17.08.2010 bis 12.09.2010 ab 13.09.2010 wieder arbeitsfähig gewesen sei (Bescheinigung von Frau Dr. B. vom 19.11.2010, Bl. 693 der Berufungsakten mit den ergänzenden Bescheinigun-gen vom 28.03.2011, Bl. 789 und 790 der Berufungsakten). Der Kläger könne sich nicht erklären, woher die abweichende Einschätzung der Klinik E. resultiere, er sei ab 13.09.2010 arbeitsunfähig. Ein bewusst unlauteres Vorgehen des Klägers – also Bezug des Entgelts bzw. Geltendmachung von Annahmeverzugslohn in dem Bewusstsein, er habe keinen Rechtsanspruch auf die erhaltene Vergütung bzw. den geltend gemachten Annahmeverzugslohn - sei auf jeden Fall nicht gegeben. Weiterhin habe die Beklagte „ins Blaue hinein“ eine weitergehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers konstruiert. Der neue von der Beklagten vorgetragene Sachverhalt, der zur Begründung der Kündigung vom 25.11.2010 herangezogen werde, sei nur vorgeschoben, um den titulierten Weiterbeschäftigungsanspruch zu umgehen. In der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2010 habe der Kläger zu Rückenbeschwerden nur erklärt, dass diese nach Ausspruch der Kündigung aufgetre-

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ten seien und wohl eine psychologische Ursache hätten, aber nicht erklärt, dass diese seit Ausspruch der Kündigung bestünden. Schon vor Antritt der Schmerztherapie sei der Kläger arbeitsfähig gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.


Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig.
Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft. Die Berufung der Beklagten ist auch gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt worden.
Die Berufungsbegründung der Beklagten im Schriftsatz vom 05.01.2010 nebst Anlagen, Bl. 570 – 656 der Berufungsakten, ist ordnungsgemäß und genügt den gesetzlichen Anforderungen des § 520 Abs. 3 Ziffer 2 ZPO, wonach die Berufungsbegründung ua. die Bezeichnung der Umstände enthalten muss, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Die Beklagte hat sich sowohl hinsichtlich des Vorliegens eines wichtigen Grundes für die außerordentliche betriebsbedingte Kündigung des Klägers als auch bezüglich der ordentlichen Kündigung in der Berufungsbegründung mit den Argumenten des erstinstanzlichen Urteils hinreichend befasst. Auch mit der Frage der Unwirksamkeit des § 4.4 MTV und einer mögliche Berufung der Beklagten hierauf hat sich die Beklagte – entgegen der Auffassung des Klägers - in der Berufungsbegründung hinreichend auseinandergesetzt.
Die Rechtsfehlerhaftigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung hinsichtlich der ordentlichen Kündi-gung soll sich nach der Berufungsbegründung der Beklagten - neben einer gegebenen sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung des Klägers - daraus ergeben, dass ein Verstoß des § 4.4 MTV gegen Vorschriften der Altersdiskriminierung vorliegt und dieser die Rechtsfolge der Unwirksamkeit und Nichtigkeit sowie der generellen Unanwendbarkeit des § 4.4 MTV gegenüber jedem nach sich ziehen soll, ohne dass es darauf ankommen soll, wer sich darauf beruft. Somit greift die Beklagte bereits mit ihrer Berufungsbegründung das arbeitgerichtliche Urteil zu dieser tragenden Erwägung hinsichtlich der ordentlichen Kündigung hinreichend an.

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II.

Die Berufung der Beklagten hat jedoch keinen Erfolg und ist unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche betriebsbedingte Kündigung vom 29.08.2009 mit Auslauffrist zum 31.03.2010 beendet worden ist (1). Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht durch die ordentliche betriebsbedingte Kündigung vom 29.08.2009 mit Ablauf des 31.03.2010 beendet worden (2). Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Kündigungsrechtsstreits ist begründet (3).
Gegenüber der ihm am 29.08.2009 zugegangenen außerordentlichen und ordentlichen Kündigung hat der Kläger mit der am Montag, den 21.09.2009 beim Arbeitsgericht Ulm eingegangenen Klageschrift rechtzeitig gemäß §§ 4, 7, 13 KSchG Klage erhoben.

1. Die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche betriebsbedingte Kündigung vom 29.08.2009 mit sozialer Auslauffrist bis zum 31.03.2010 ist nach § 626 BGB unwirksam.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen.

Eine betriebsbedingte außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist, die eine tariflich ausgeschlossene ordentliche Kündigung ersetzt, kommt nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht, wenn der Arbeitgeber ohne eine außerordentliche Kündigungsmöglichkeit trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit gezwungen wäre, ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis über viele Jahre hinweg – ggf. bis zur Pensionsgrenze – allein durch Gehaltszahlungen, denen keine entsprechende Arbeitsleistung gegenübersteht, aufrechtzuerhalten, und ihm dadurch Unmögliches oder evident Unzumutbares aufgebürdet würde (BAG 18.03.2010 – 2 AZR 337/08; BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06; BAG 08.04.2003 – 2 AZR 355/02; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, 14. Aufl., § 128 Rn. 30). Dabei ist ein strenger Prüfungsmaßstab anzulegen (BAG 18.03.2010 – 2 AZR 337/08; BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06; BAG 08.04.2003 – 2 AZR 355/02; APS/Kiel,

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Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 3. Aufl., § 626 BGB Rn. 318 b). In erheblich weiterem Umfang als bei einer ordentlichen Kündigung ist es dem Arbeitgeber bei einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist zumutbar und ist er dazu verpflichtet, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden (BAG 18.03.2010 – 2 AZR 337/08; BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06; BAG 08.04.2003 – 2 AZR 355/02). An-ders als bei einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber nur darlegt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei infolge des Wegfalls seines Arbeitsplatzes nicht mehr möglich (BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06; Schaub/Linck, aaO, § 128 Rn. 31). Er hat vielmehr im Einzelnen aufzuzeigen, warum eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist (Schaub/Linck, aaO, § 128 Rn. 31). Besteht noch irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen und den Arbeit-nehmer, ggf. nach entsprechender Umschulung, anderweitig weiterzubeschäftigen, wird es ihm regelmäßig zumutbar sein, den Arbeitnehmer entsprechend einzusetzen (BAG 18.03.2010 – 2 AZR 337/08; BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06; BAG 08.04.2003 – 2 AZR 355/02; Schaub/Linck, aaO, § 128 Rn. 31). Erst wenn alle denkbaren Lösungsversuche ausscheiden, kann ausnahmsweise ein wichtiger Grund zur außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit Auslauffrist vorliegen (BAG 18.03.2010 – 2 AZR 337/08; BAG 08.04.2003 – 2 AZR 355/02; Schaub/Linck, aaO, § 128 Rn. 31. Bei einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist gehört das Fehlen jeglicher, also auch anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten schon zum wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB und ist deshalb vom Arbeitgeber darzulegen (BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06; HaKo-Gallner/Mestwerdt, Fiebig/Gallner/Mestwerdt/Nägele, Kündigungsschutzrecht, 4. Aufl., § 1 KSchG Rn. 753). Der Arbeitgeber hat also nicht nur vorzutragen, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers infolge einer Änderung des Anforderungsprofils am bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr möglich ist; er hat zudem von sich aus darzulegen, dass und weshalb es an jeglicher Möglichkeit einer sinnvollen Beschäftigung fehlt (BAG 18.03.2010 2 AZR 337/08). Auch bei der Prüfung alternativer Konzepte zur Weiterbeschäftigung ist ein besonders strenger Maßstab mit verschärften Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers anzulegen, um die außerordent-liche Kündigung eines tariflich ordentlich unkündbaren und besonders geschützten Arbeitnehmers zu vermeiden; der Arbeitgeber muss vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung alle zumutbaren, eine Weiterbeschäftigung ermöglichenden Mittel, ggf. auch durch eine Umorganisation seines Betriebs, ausgeschöpft haben (BAG 29.03.2007

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– 8 AZR 538/06; BAG 26.04.2004 – 2 AZR 215/03; APS/Kiel, aaO, § 626 BGB Rn. 318 d; Schaub/Linck, aaO, § 128 Rn. 30).
Eine außerordentliche Kündigung aus betriebsbedingten Gründen mit sozialer Auslauffrist ist also auf extreme Ausnahmefälle begrenzt und unterliegt strengen Voraussetzungen.

b) Gemessen an diesen Grundsätzen liegt kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung des Klägers mit sozialer Auslauffrist vor. Das Vorliegen der strengen Voraussetzungen für einen extremen Ausnahmefall der Wirk-samkeit einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung des Klägers mit Auslauffrist hat die Beklagte nicht dargelegt. Der Vortrag der Beklagten genügt dem nicht. Die Beklagte muss nicht ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis über viele Jahre ohne Gegen-leistung aufrechterhalten.

Soweit sich die Beklagte auf ihre ineinander greifenden unternehmerischen Entscheidungen beruft, jeder Schlosser müsse zukünftig Arbeiten an allen Anlagen durchführen und in dem Mehrschichtsystem arbeiten können sowie der Kläger würde diesem neuen Anforderungsprofil der Beklagten nicht entsprechen, vermögen diese allein nicht den für eine betriebsbedingte außerordentliche Kündigung erforderlichen wichtigen Grund und extremen Ausnahmefall zu begründen. Die Beklagte hat darüber hinaus nicht dargelegt, dass für den Kläger dauerhaft überhaupt keine sinnvolle Einsatzmöglichkeit mehr besteht. Das Vorbringen der Beklagten lässt nicht erkennen, dass es – selbst nach zumut-baren Organisationsänderungen – an jeglicher Möglichkeit fehlt, den Kläger sinnvoll zu beschäftigen.

Aus mehreren Gründen geht die Berufungskammer davon aus, dass die Beklagte nicht alle zumutbaren Möglichkeiten für eine Weiterbeschäftigung des Klägers vor Ausspruch ihrer außerordentlichen Kündigung ausgeschöpft hat, sondern es noch mehrere zumutbare Möglichkeiten gibt, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger sinnvoll fortzusetzen. Dies gilt selbst unter Berücksichtigung der zwischen den Parteien streitigen Tatsachen, ob der Kläger wegen gesundheitlicher Beeinträchtigungen oder wegen fehlender fachlicher Kenntnisse und Fähigkeiten nur eingeschränkt einsetzbar ist, sei es in Bezug auf die

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Schichtarbeit oder auf körperlich schwere Arbeit oder sei es in Bezug auf Arbeiten an höher gelegenen Orten, an Pressen oder an bestimmten Anlagen.

aa) Der Kläger könnte in seinem vor Kündigungsausspruch ausgeübten bisherigen Bereich mit „einfachen“ Schlossertätigkeiten beschäftigt werden, die der Kläger nach Auffassung beider Parteien unstreitig von seinem Gesundheitszustand und von seiner fachlichen Eignung her ausüben kann. Dahinstehen kann, ob der Kläger auch andere belastendere schwere Schlosserarbeiten ausüben könnte und dem neuen Anforderungsprofil der Beklagten entsprechen würde.

Bei der Beklagten sind nach wie vor die von ihr als „einfache“ Schlossertätigkeiten bezeichneten Arbeiten in der Abteilung Instandhaltung vorhanden, die vor der Kündigung von dem Kläger ausgeübt worden sind und die der Kläger weiterhin ausüben könnte. Nur die direkt im Zusammenhang mit der 20 MN-Presse stehenden Wartungs-, Reparatur- und Instandhaltungsarbeiten sind infolge der Stilllegung dieser Presse weggefallen. Der Kläger war jedoch unstreitig nicht nur mit Instandhaltungsarbeiten für die 20 MN-Presse beschäftigt - dies war nur ein Teil seiner bisher ausgeübten Arbeiten -, sondern ebenso mit solchen Arbeiten für die anderen Pressen und Anlagen beschäftigt. Wie die Beklagte vorträgt, war der Kläger insbesondere mit Schlosserarbeiten in der Weiterverarbeitung durch Einstellarbeiten an mechanischen Anlagenteilen und Komponenten sowie Verschleiß- und Beschädigungsreparaturen wie zB an der B. -Anlage und der Stanz- und Folieranlage oder in der Schlosserwerkstatt durch Anfertigung mechanischer Teile wie Ersatz- oder Zubehörteile beschäftigt. Diese Arbeiten fallen bis auf die Tätigkeiten für die 20 MN-Presse unstreitig nach wie vor an und sind nach dem Beklagtenvortrag auf andere Schlosser umverteilt worden. Bis auf die Arbeiten für die 20 MN-Presse ist dieser vor der Kündigung vom Kläger ausgefüllte Beschäftigungsbedarf nicht weggefallen, wenn auch durch die Stilllegung der 20 MN-Presse insgesamt Arbeitsstunden im Umfang von zwei Vollzeitarbeitsstellen nach Vortrag der Beklagten nicht mehr benötigt werden sollen. Die Beklagte hat demgegenüber nicht dargelegt, dass und ggf. warum die von ihr diesbezüglich vorgenommene Umverteilung der bisherigen Arbeiten des Klägers auf andere Schlosser – wobei unklar ist, auf wie viele Schlosser bisher vom Kläger ausgeübte Arbeiten (welche?) umverteilt

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wurden – nicht organisatorisch rückgängig gemacht werden kann, um sie dann wieder dem Kläger zu übertragen und um für den tariflich ordentlich unkündbaren Kläger, der zudem seit 35 Jahren beschäftigt und inzwischen schwerbehindert ist, eine sinnvolle Beschäftigungsmöglichkeit zu schaffen. Eine solche Umorganisation und Änderung ihrer organisatorischen Abläufe ist der Beklagten vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung des Klägers zumutbar.

Außerdem hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt, warum für den Kläger eine Ausnahme vom neuen Anforderungsprofil der Beklagten hinsichtlich der auszuübenden Tätigkeiten nicht möglich und nicht zumutbar sein soll und warum ihre Abläufe im Werk nicht dahingehend angepasst werden können, dass einzelnen Arbeitnehmern schwere Arbeiten abgenommen werden.

bb) Auch ist es der Beklagten zumutbar, dem Kläger – wie bisher – eine Arbeit mit einer Arbeitszeit von 7.00 – 15.40 Uhr außerhalb der Arbeitszeiten ihres Schichtsystems zu ermöglichen.
Warum insbesondere die „einfachen“ Schlossertätigkeiten nicht während der Ta-gesarbeitszeit erledigt werden können und zwingend an das Schichtsystem ge-koppelt sein sollen, erschließt sich der Kammer nicht.

(1) Bereits vor der Kündigung des Klägers gab es ein mehrschichtiges Arbeiten bei der Beklagten kombiniert mit dem Sondermodell einer Tagesarbeitszeit für den Kläger und für den weiteren Schlosser M.. Die Schichtarbeit bei der Beklagten wurde nicht erst zum 01.09.2009 neu eingeführt. Seit Januar 2008 erledigten der Kläger und auch der Schlosser M. ihre Arbeiten in Tagesarbeit. Es ist nicht dargelegt und für die Kammer nicht nachvollziehbar, warum dieses Sondermodell einer Tagesarbeit für einen einzelnen Arbeitnehmer neben den sonst bestehenden Schichtarbeitszeiten bis zum 31.08.2009 möglich war und anschließend nicht mehr möglich sein soll. Es ist nicht dargelegt, warum ab 01.09.2009 – abgesehen von der unternehmerischen Entscheidung – eine andere tatsächliche Situation vorliegen soll, die zu einer anderen Beurteilung der Möglichkeit einer Tagesarbeitszeit führen soll. Für die Beurteilung der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung ist in diesem Zusammen-

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hang dagegen nicht entscheidend, dass eine dementsprechende unternehmerische Entscheidung getroffen wurde; dies besagt nichts über eine noch bestehende tatsächliche anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit. Eine nunmehr eingetretene Unvereinbarkeit der Tagesarbeitszeit des Klägers entsprechend den vertraglichen Abreden mit der betrieblichen Arbeitszeitstruktur (Schichtsystem) ist von der Beklagten nicht dargelegt.
Dass außer dem Kläger - und zuvor außer dem Kläger und dem Arbeitnehmer M. - kein Schlosser mehr in Tagesarbeit bei der Beklagten beschäftigt wird, kann von der Beklagten nicht als Argument herangezogen werden, denn es kommt auf die tatsächliche zumutbare Möglichkeit einer solchen Beschäf-tigung zu Tagesarbeitszeiten an.

(2) Zur Vermeidung einer außerordentlichen Kündigung eines tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers ist es der Beklagten in jedem Fall zuzumuten, für den Kläger eine Ausnahme von ihrem sonst bestehenden Schichtsystem zu machen, selbst wenn dies nicht dem Wunsch und nicht der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten entspricht und ein höherer organisatorischer Aufwand erforderlich sein sollte als wenn alle Arbeitnehmer gleichmäßig im Schichtsystem arbeiten. Die Beklagte hat nicht darlegen können, warum die Beschäftigung eines Schlossers in Tagesarbeitszeit nicht mit ihrem Mehrschichtsystem zu vereinbaren und nicht in dieses zu integrieren ist bzw. warum ihr dies unmöglich ist und entsprechende Änderungen in den organi-satorischen Abläufen nicht zumutbar sein sollen.
Für die Berufungskammer erschließt sich auch nicht das Vorbringen der Beklagten, dass bei der Ermöglichung von Tagesarbeit für einen einzelnen Schlosser ihr Teamsystem nicht mehr funktionieren würde.
Allein die Zeitabweichung der Tagesarbeitszeit des Klägers um zwei Stunden von der Frühschicht wurde dementsprechend auch selbst vom Beklagtenvertreter auf Nachfrage in der Berufungsverhandlung nicht als wirklicher Hinderungsgrund angesehen.
Soweit die Beklagte vorträgt, bei einer Tagesarbeit neben dem Schichtsystem würde die Teamarbeit nicht mehr funktionieren oder wäre unzumutbar beeinträchtigt, weil die Teams durch die Tagesarbeit einzelner Arbeitnehmer aus-

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einander gerissen würden, Teampartner zur gemeinsamen Ausführung von Instandhaltungsarbeiten nicht für die komplette Schichtzeit zur Verfügung stünden und die Arbeiten nur mit eingespielten Teams (Schlosser und Elektriker) erledigt werden könnten, kann dem nicht gefolgt werden.
Dem Vortrag der Beklagten ist entgegenzuhalten, dass Arbeiten in Teams, die immer aus denselben Arbeitnehmern bestehen, nicht möglich sind und nicht jeder Schlosser immer nur mit denselben Teampartnern arbeiten kann. Es ist unvermeidbar, dass die Zusammensetzung der Teams wechselt, da die Schlosser und Elektriker teilweise im Zweischichtbetrieb und teilweise im Dreischichtbetrieb arbeiten, Urlaubs- und Krankheitszeiten vorhanden sind und auch Teilzeitbeschäftigte integriert werden müssen. Auch ist derselbe Teampartner für die ordnungsgemäße Erledigung der Aufgaben nicht zwingend notwendig. Eine Zusammenarbeit auch mit anderen Schlossern als dem üblichen Teampartner ist möglich, zumal nach der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten entsprechend dem neuen Anforderungsprofil alle Schlosser alle Arbeiten an allen Anlagen ausführen können müssen. Dass und warum die Aufgaben nur mit denselben eingespielten Schlosser- und Elektrikerteams ordnungsgemäß erledigt werden können, ist nicht dargelegt. Es führt nicht zur Unmöglichkeit, sondern ist eine flexibel zu lösende Frage der Organisation und des Arbeitsablaufs, wenn die Teampartner, ggf. auch für einzelne Aufgaben während einer Schicht, wechseln und so ggf. auch ein Schlosser mit Tagesarbeitszeit integriert werden muss. Ein gleicher Teampartner für eine komplette Schicht ist nicht erforderlich, zumal die Arbeiten ei-ner Schicht nicht nur aus einer Aufgabe, sondern aus verschiedenen aufteilbaren Aufgaben bestehen. Zudem sind auch nicht alle Schlosserarbeiten nur im Team zu erledigen, was insbesondere für die „einfacheren“ Schlossertätigkeiten nicht gelten dürfte.
Dass die Tagesarbeit eines Schlossers mit dem erforderlichen Mehrschichtsystem der Beklagten von der Arbeitsorganisation und des Betriebsablaufs nicht zu vereinbaren ist, ist nicht ersichtlich. Von der Beklagten behauptete entstehende Betreuungslücken an den Fertigungsanlagen und Unterbrechung des Arbeits- und Informationsflusses wegen nicht vorhandener Schichtübergaben sind für die Berufungskammer schlicht nicht - nachvollzieh-

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bar. Gerade dadurch, dass in Teams gearbeitet wird, sind je Früh- und Spätschicht zwei Schlosser und ein Elektriker vorhanden, so dass Arbeitsabläufe und auch Arbeitsaufgaben, für die ggf. mehrere Arbeitnehmer benötigt werden, besser geplant und evtl. umgeplant werden können. Zudem kann im Team auf die Arbeitszeiten bestimmter Arbeitnehmer oder auch auf gesundheitliche Beeinträchtigungen Rücksicht genommen werden. Insbesondere ist auch die von der Beklagten geforderte 24-Stunden-Betreuung der Produktionsanlagen durch den weiteren Schlosser und den Elektriker in der Früh- und Spätschicht sichergestellt.

(3) Nicht entscheidend im Rahmen der Beurteilung der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung ist der von der Beklagten angeführte Gesichtspunkt, es läge eine Ungleichbehandlung vor, wenn der Kläger mit einer Tagesarbeitszeit beschäftigt würde, während die anderen Arbeitnehmer in Schichten arbeiten müssten. Zum einen hat eine solche Ungleichbehandlung auch schon vor der Kündigung des Klägers bestanden und entsprach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen mit dem Kläger und zum anderen ist sie mit dem besonderen, dem Kläger zustehenden Schutz zu rechtfertigen. Sie würde auch nicht zu einer Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit einer derartigen Weiterbeschäftigung führen.

(4) Wenn der Beklagtenvertreter in der Berufungsverhandlung erklärt hat, „Den Kläger kann man nicht neben der Schicht laufen lassen. Wir haben keine Tä-tigkeit für ihn. Wir wollen auch kein eigenes Modell für den Kläger. Das geht nicht.“, so kann sich die Berufungskammer nicht dem Gedanken verschließen, dass es eher eine Sache des Wollens ist, den Kläger im Rahmen der Tagesarbeitszeit zu beschäftigen, denn eine Frage des Könnens und des Machbaren.

(5) Eine weitere Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger wäre es, ihn immer in derselben, mit dem Schichtsystem übereinstimmenden Schicht fest einzusetzen. Aber die Beklagte hat es vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung gar nicht erst erwogen und nicht versucht, den Kläger innerhalb ihres

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Schichtsystems in derselben Schicht (beispielsweise immer in der Frühschicht) fest einzusetzen. Die Frühschicht weicht von der Tagesarbeitszeit des Klägers nur um zwei Stunden ab. Dementsprechend hat der Beklagtenvertreter in der Berufungsverhandlung auch eine feste Frühschicht für den Kläger von der Zeit her für denkbar erachtet, sich allerdings dahingehend geäußert, dass man den Kläger mit den gesundheitlichen Diagnosen nicht an eine Presse setzen könne und dies viel Unruhe und Diskussionen im Betrieb bedeuten würde. Aber eine feste Schicht für den Kläger kann nicht mit der Begründung abgelehnt werden, andere Arbeitnehmer fühlten sich evtl. ungleich behandelt, weil sie rotieren müssten, und der Betriebsfrieden würde erheblich gestört. Denn diese Abweichung und Ausnahme aus der Rotation ist der Situation des besonders geschützten Klägers geschuldet. Die Beklagte hätte sich, falls erforderlich, dann um einen Arbeitnehmer für die Gegenschicht kümmern müssen und evtl. im Hinblick auf eine um zwei Stunden ge-änderte Arbeitszeit wegen gesundheitlicher Einschränkungen nachfragen müssen. Sie hat aber diesen Lösungsweg gar nicht erst in Erwägung gezogen und dies nicht versucht.

Warum ein eigenes Modell mit einer festen, dem Schichtmodell der Beklagten angeglichenen Schicht (Frühschicht) für den Kläger nicht machbar sein soll, erschließt sich der Kammer nicht.


(6) Selbst wenn eine Änderung der Arbeitszeit um zwei Stunden von der Tages-arbeitszeit beispielsweise nur auf die Frühschicht angesichts der Änderung der Arbeitszeit des Klägers im Januar 2008 keine Frage des Direktionsrechts sein sollte, hätte die Beklagte vor Ausspruch einer außerordentlichen Beendigungskündigung zumindest auch beachten müssen, dass eine außerordentliche Änderungskündigung – sollte die Tagesarbeitszeit für den Kläger mit ihrem Schichtsystem unvereinbar sein - auf eine andere Arbeitszeit (eine be-stimmte Schicht) nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vorrangig gewesen wäre.

cc) Auch in anderen Bereichen ist eine Beschäftigung des Klägers möglich. Für den Kläger sind andere zumutbare alternative Konzepte für eine Weiterbeschäftigung

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vorhanden. Seit einem Jahr wird der Kläger im Rahmen der Zwangsvollstreckung weiterbeschäftigt. Die Beklagte hat für den Kläger im Rahmen der seit dem 23.12.2010 bestehenden Weiterbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung auch im Bereich der Haustechnik Arbeiten gefunden, die sie dem Kläger zuweisen kann. Selbst wenn die Beklagte – wie sie vorträgt – zunächst die unter-nehmerische Entscheidung getroffen hatte, das Richten von Containern, welches nun die hauptsächliche Beschäftigung des Klägers ist und zuvor ebenfalls von einem Schlosser - Herrn M. - erledigt wurde – also auch zu den Schlosserarbeiten zählt - , auszulagern, so muss es im Rahmen des strengen Maßstabs der Beurtei-lung der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung als zumutbar angesehen werden, eine solche Fremdvergabe organisatorisch rückabzuwickeln, wenn nur so der Kläger weiter beschäftigt werden könnte. Durch diese Arbeiten ggf. entstehen-de Störungen für andere Arbeitnehmer wären hinzunehmen bzw. von der Beklagten nach Möglichkeit abzumildern. Für diesen Bereich ist der Kläger deshalb nun auch mit dem darauf bezogenen Projekt des Bearbeitens einer Richtbank beauf-tragt worden, um so die Lärmbelästigungen und Störungen für die anderen Arbeit-nehmer zu reduzieren, wie in der Berufungsverhandlung erörtert worden ist. Auch bestehen Beschäftigungsfelder des Klägers im Rahmen der Haustechnik bei der Kompressorenwartung, im Sanitärbereich und bei der Lufttechnik, in denen er zur Abwendung der Zwangsvollstreckung neben dem Richten von Containern weiterbeschäftigt wird. Auch die Arbeiten eines Betriebsschlossers gehören zum Haustechnikbereich. Dieses sind zudem Arbeiten nicht direkt an Pressen, die auch mit evtl. gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers vereinbar wären.
Wenn auch der Beklagtenvertreter in der Berufungsverhandlung erklärt hat, es mache keinen Sinn, das vom Kläger wahrgenommene Rüsten der Container im Werk zu machen, so stimmt dies zumindest nicht damit überein, dass der Kläger trotzdem bezogen auf das Richten der Container und die Verminderung der dadurch entstehenden Belästigungen mit dem neuen Projekt des Bearbeitens einer Richtbank beauftragt worden ist.

2. Die hilfsweise von der Beklagten am 29.08.2009 ausgesprochene ordentliche betriebsbedingte Kündigung zum 31.03.2010 ist wegen eines Verstoßes gegen das tarifliche Kündigungsverbot in § 4.4 MTV gemäß § 4 Abs. 1 TVG iVm. § 134 BGB nichtig.

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Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der MTV kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG Anwendung. Die Regelung des § 4.4 MTV bestimmt, dass einem Beschäftigten, der das 53. Lebensjahr vollendet hat und dem Betrieb mindestens drei Jahre angehört, nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden kann.
Gemäß § 4.4 MTV ist die ordentliche Kündigung des Klägers ausgeschlossen, da er zum Kündigungszeitpunkt am 29.08.2009 das 53. Lebensjahr vollendet hatte und seit über 34 Jahren dem Betrieb der Beklagten angehörte. Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen der or-dentlichen Unkündbarkeit gemäß § 4.4 MTV.
Die tarifliche Vereinbarung ordentlicher Unkündbarkeit in § 4.4 MTV ist wirksam.

a) Tarifliche Kündigungsausschlüsse, die dem Schutz älterer Arbeitnehmer dienen, werden im Regelfall für richtlinien-, verfassungs- und gesetzeskonform gehalten, auch wenn sie vor dem Hintergrund des in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (im Folgenden: RL 2000/78/EG) enthaltenen Verbots der Altersdiskriminierung als nicht völlig unproblematisch angesehen werden, weil sie in der sozialen Auswahl zB für jüngere Arbeitnehmer benachteiligend wirken können auch abhängig davon, welches Gewicht der Betriebszughörigkeit neben dem Alter zukommt (HaKo-Gallner/Mestwerdt, aaO, § 1 KSchG Rn. 745). Vorrangiges Regelungsmo-tiv des in der Richtlinie enthaltenen Altersdiskriminierungsverbots war es, ältere Menschen im Interesse der Funktionsfähigkeit der sozialen Sicherungssysteme länger im Arbeitsleben zu halten (HaKo-Gallner/Mestwerdt, aaO, § 1 KSchG Rn. 745). Eine tarifvertragliche Vereinbarung über die Unkündbarkeit von Beschäftigten eines bestimmten Al-ters und/oder einer bestimmten Betriebszugehörigkeit ist daher grundsätzlich durch die europäischen Richtlinienvorgaben gedeckt (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 3. Aufl., § 10 AGG Rn. 48). Soweit dadurch zu Lasten Dritter der gesetzliche Kündigungsschutz beein-flusst wird, liegt darin ein grundsätzlich unbeachtlicher Reflex, der die Wirksamkeit der Regelung für sich genommen nicht in Frage stellt (HaKo-Gallner/Mestwerdt, aaO, § 1 KSchG Rn. 849). Tarifvertragsparteien steht im Rahmen ihrer durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie das Recht zu, branchenspezifische Regelungen zu treffen und in diesem Zusammenhang auch besondere Kündigungsschutzvorschriften zu vereinbaren (HaKo-Gallner/Mestwerdt, aaO, § 1 KSchG Rn. 849).

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Tarifliche Unkündbarkeitsvereinbarungen, mit denen die ordentliche Kündigung ausgeschlossen wird, werden daher grundsätzlich als zulässig erachtet (BAG 05.06.2008 – 2 AZR 907/06; Bauer/Göpfert/Krieger, aaO, § 10 AGG Rn. 48; HaKo-Gallner/Mestwerdt, aaO, § 1 KSchG Rn. 849; MK-Thüsinig, AGG, 6. Aufl., § 10 AGG Rn. 44). Dies gilt auch für den Inhalt der hier maßgebenden Regelung des § 4.4 MTV, die die ordentliche Un-kündbarkeit an die Vollendung des 53. Lebensjahres und eine dreijährige Betriebszuge-hörigkeit knüpft (BAG 05.06.2008 – 2 AZR 907/06).

Allerdings ist in den Extremfällen, in denen die gesetzliche Wertung des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG auf den Kopf gestellt würde, - also wenn beispielsweise ein 53-jähriger seit drei Jahren beschäftigter Arbeitnehmer ohne Unterhaltspflichten aufgrund der tariflichen Regelung aus der Sozialauswahl ausscheiden soll, während ein 52-jähriger seit 35 Jahren im Betrieb beschäftigter Arbeitnehmer mit mehrfachen Unterhaltspflichten zur Kündigung ansteht - die tarifliche Unkündbarkeitsregelung ggf. im Hinblick auf die Grundrechte des ordentlich kündbaren Mitarbeiters (Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 9 Abs. 3 GG in Form der negativen Koalitionsfreiheit) verfassungskonform bzw. im Hinblick auf die Regelungen zur Altersdiskriminierung (Art. 2 Abs. 2 b, Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG) ge-meinschaftskonform einzuschränken oder für den Einzelfall durch einen ungeschriebe-nen Ausnahmetatbestand innerhalb der Tarifnorm anzupassen (BAG 05.06.2008 – 2 AZR 907/06; HaKo-Gallner/Mestwerdt, aaO, § 1 KSchG Rn. 851). § 4.4 MTV ist jedoch nicht insgesamt für unwirksam zu erachten (BAG 05.06.2008 – 2 AZR 907/06; aA APS/Kiel, aaO, 3. Aufl., § 1 KSchG Rn. 706). Die gebotene Grenze ist aber, entsprechend dem Maßstab in der gestrichenen Vorschrift des § 10 Ziffer 7 aF AGG, dort anzunehmen, wo die Fehlgewichtung durch den durch die ordentliche Unkündbarkeit eingeschränkten Auswahlpool zu einer grob fehlerhaften Auswahl führen würde (BAG 05.06.2008 – 2 AZR 907/06; HaKo-Gallner/Mestwerdt, aaO, § 1 KSchG Rn. 851; MK-Thüsing, § 10 AGG Rn. 44). Eine kollektivrechtliche Vereinbarung der Unkündbarkeit von Beschäftigten ist damit nicht insgesamt unwirksam, sondern nur insoweit einzuschränken, als die Sozialauswahl bei Herausnahme der altersgesicherten Arbeitnehmer grob fehlerhaft würde (Bauer/Göpfert/Krieger, aaO, § 10 AGG Rn. 50 b).

Es wird an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass dem von den Parteien im Rahmen ih-res Vorbringens herangezogenen Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 15.03.2007

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(21 Sa 97/06) – ebenso wie dem Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 30.07.2007 (15 Sa 29/07) – Kündigungen zugrunde liegen, die vor Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes ausgesprochen wurden, und diese Entscheidungen keine Aussage zu einem möglichen Verstoß des tariflichen Alterskündigungsschutzes gegen die Bestimmungen des AGG treffen.

b) Ausgehend von diesen gerade dargestellten Grundsätzen ist der tarifvertragliche Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit in § 4.4 MTV für Beschäftigte, die 53. Lebensjahr vollendet und dem Betrieb mindestens drei Jahre angehört haben, wirksam.
Diese tarifliche Unkündbarkeitsregelung des § 4.4 MTV ist mit dem unionsrechtlichen Verbot der Diskriminierung wegen Alters, dessen Ausgestaltung durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (im Folgenden: RL 2000/78/EG) und deren nationaler Umsetzung durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vereinbar.

Zwar führt eine an ein bestimmtes Mindestlebensalter – gekoppelt mit einer bestimmten Mindestbetriebszugehörigkeit - anknüpfende Unkündbarkeitsregelung zu einer unterschiedlichen Behandlung wegen des Lebensalters und verschlechtert den Bestandsschutz jüngerer Arbeitnehmer. Ältere Arbeitnehmer werden durch den Ausschluss der ordentlichen Unkündbarkeit besser gestellt, während jüngere, tariflich nicht geschützte Arbeitnehmer bei einer betriebsbedingten Kündigung im Rahmen der Sozialauswahl aufgrund des Alters vor den tariflich unkündbaren Arbeitnehmern zu kündigen sind und deswegen ein höheres Kündigungsrisiko haben.

Aber diese mit § 4.4 MTV tariflich vereinbarte unterschiedliche Behandlung von Arbeit-nehmern durch Anknüpfung an ein bestimmtes Lebensalter verbunden mit einer be-stimmten Betriebszugehörigkeit für die ordentliche Unkündbarkeit steht mit den in das nationale Recht umgesetzten Vorgaben des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG in Einklang.

Nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG - sowie gemäß § 10 AGG als diese Richtlinie umset-zende Norm innerstaatlichen Rechts – stellt eine Ungleichbehandlung wegen des Alters keine Diskriminierung dar und ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters

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zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sind.

aa) Die tarifliche Unkündbarkeitsvereinbarung des § 4.4 MTV ist durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt.

(1) Legitime Ziele in diesem Sinne können Ziele sein, die von allgemeinem Interesse sind, wie die Beschäftigungspolitik, der Arbeitsmarkt oder die berufliche Bildung; hiernach gelten als legitim insbesondere Ziele, die eine Förderung von Arbeitnehmern in „kritischen“ Alterssituationen zum Gegenstand haben (Bauer/Göpfert/Krieger, aaO, § 10 AGG Rn. 45). Der soziale Schutz älterer Beschäftigter ist zweifellos ein derartiges legitimes Ziel (Schleusener/Suckow/Voigt, § 10 AGG Rn. 50). Die Regelungen der or-dentlichen Unkündbarkeit dienen der Alterssicherung (HaKo-Gallner/Mestwerdt, aaO, § 1 KSchG Rn. 744). Der ältere Arbeitnehmer trägt im Regelfall ein höheres Kündigungsrisiko und hat geringere Chancen einer Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt; diesen Nachteil können Tarifvertragsparteien ausgleichen (MK-Thüsing, aaO, § 10 AGG Rn. 43). Zielt eine Altersdifferenzierung auf den Schutz älterer Beschäftigter ab, so steht die Legitimität dieser Differenzierung nach RL 2000/78/EG außer Frage; die Eingliederung älterer Arbeitnehmer in den Arbeitsmarkt ist ein legitimes Ziel (Wendeling-Schröder, Der Prüfungsmaßstab bei Al-tersdiskriminierungen, NZA 2007, 1399, 1401 und 1404/1405). Die Festlegung legitimer Ziele einer Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 6 RL 2000/78/EG kann insbesondere auch durch die Tarifvertragsparteien erfolgen (Bauer/Göpfert/Krieger, aaO, § 10 AGG Rn. 48).

(2) Die Tarifvertragsparteien verfolgen mit der tariflichen Unkündbarkeitsvereinbarung in § 4.4 MTV legitime Ziele im Sinne von Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG, da insbesondere Beschäftigungsbedingungen zum Schutz älterer Arbeitnehmer zulässig sind. Für den Ausschluss der ordentlichen

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Kündbarkeit ab Vollendung des 53. Lebensjahres gemäß § 4.4 MTV liegt dementsprechend ein legitimes Ziel im Sinne des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG vor, weil es sich eindeutig um eine Regelung zum sozialen Schutz älterer Arbeitnehmer vor Entlassungen durch deren Herausnahme aus der ordentlichen Kündbarkeit handelt. Dies ist ein legitimes beschäftigungspolitisches Ziel. Denn für ältere Arbeitnehmer werden die Chancen auf dem Arbeitsmarkt deutlich schlechter und sie haben typischerweise mit zunehmendem Alter größere Schwierigkeiten, einen neuen Arbeitsplatz zu finden als jüngere Arbeitnehmer. Mit zunehmendem Alter sind Arbeitneh-mer eher von Kündigungen bedroht und es verschlechtern sich die Arbeitsmarktchancen in der Branche der Metallindustrie in Baden-Württemberg. Auch im Interesse der Funktionsfähigkeit der sozialen Sicherungssysteme sollen die älteren Arbeitnehmer länger im Arbeitsleben gehalten werden.

bb) Die von den Tarifvertragsparteien in § 4.4 MTV getroffene Unkündbarkeitsvereinbarung ist auch als angewandtes Mittel zur Erreichung des Ziels als angemessen und erforderlich entsprechend den Vorgaben des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG anzusehen, auch wenn in § 4.4 MTV für die Unkündbarkeit zwar an das 53. Lebensjahr des Beschäftigten, aber an eine nur dreijährige Betriebszugehörigkeit ange-knüpft wird, also auf das Lebensalter in Kombination mit einem geringen Schwellenwert von nur drei Jahren für die Betriebszugehörigkeit abgestellt wird. Es kann nicht – wie die Beklagte meint - davon ausgegangen werden, dass die Regelung deshalb als nicht angemessen oder als nicht erforderlich zu betrachten ist, weil der Betriebszugehörigkeit ein zu geringes Gewicht beigemessen wird und jüngere Arbeitnehmer deshalb benachteiligt werden könnten.
Denn zum einen ist die tarifliche Unkündbarkeitsvereinbarung in § 4.4 MTV in ext-remen Ausnahmefällen richtlinienkonform einzuschränken (1) und zum anderen sind die Tarifautonomie und der weite Ermessensspielraum der Tarifvertragsparteien maßgebend zu berücksichtigen (2).

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(1) Mit dem Bundesarbeitsgericht ist zur Vermeidung eines richtlinienwidrigen Ergebnisses in Extremfällen auf die unions- und verfassungskonforme Einschränkung oder Anpassung zurückzugreifen.
Die sich aus der Voraussetzung einer nur dreijährigen Betriebszugehörigkeit für eine tarifliche Unkündbarkeit möglicherweise ergebenden Einzelfälle grober Fehlerhaftigkeit im Rahmen der sozialen Auswahl, in denen die gesetzliche Wertung des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG auf den Kopf gestellt würde, weil ein 52-jähriger und seit 35 Jahren beschäftigter Arbeitnehmer eher zu kündigen wäre als ein 53-jähriger und erst seit drei Jahren beschäftigter Arbeitnehmer, sind mit der oben dargelegten Rechtsprechung durch eine unions- bzw. verfassungskonforme Einschränkung oder Anpassung der Tarifnorm im Hinblick auf die Grundrechte der ordentlich kündbaren Arbeitnehmer und die Regelungen zur Altersdiskriminierung zu lösen. So werden bei Einräumung des besonderen Kündigungsschutzes nach § 4.4 MTV auch die uU dem entgegenstehenden geschützten Interessen der unter 53-jährigen Beschäftigten hinreichend gewahrt. Wegen dieser theoretisch mög-lichen Extremfälle muss deshalb nicht von einer fehlenden Angemessenheit oder fehlenden Erforderlichkeit der Unkündbarkeitsvereinbarung des § 4.4 MTV insgesamt ausgegangen werden.
Mit der oben genannten Rechtsprechung steht einer solchen Einschränkung in Extremfällen – entgegen der Ansicht der Beklagten – auch nicht entgegen, dass die bis zum 11.12.2006 geltende Vorschrift des § 10 Satz 3 Ziffer 7 aF AGG, die kollektivrechtliche Unkündbarkeitsvereinbarungen von Be-schäftigten eines bestimmten Alters und einer bestimmten Betriebszugehö-rigkeit für zulässig erklärte, soweit dadurch nicht der Kündigungsschutz anderer Beschäftigter im Rahmen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG grob fehlerhaft gemindert wird, aufgehoben wurde. Der Gesetzgeber wollte durch die Streichung des § 10 Satz 3 Nr. 7 aF AGG einen etwaigen Widerspruch zu § 2 Abs. 4 AGG vermeiden (BAG 06.11.2008 – 2 AZR 523/07; MK-Thüsing, aaO, § 10 AGG Rn. 43). Die Streichung der Nummer 7 des § 10 Satz 3 AGG hat jedoch im Ergebnis keine Änderung der Rechtslage zur Folge (Bauer/Göpfert/Krieger, § 10 AGG Rn. 49) und ändert an diesem

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Maßstab nichts, da er dem Gebot der verfassungs- und unionskonformen Auslegung entspricht (HaKo-Gallner/Mestwerdt, aaO, § 1 KSchG Rn. 851).

Ein solcher Extremfall, der ausnahmsweise eine unions- oder verfassungskonforme Einschränkung der tariflichen Unkündbarkeitsregelung des § 4.4 MTV – zu Lasten des ordentlich Unkündbaren - gebieten würde, wäre auch im vorliegenden Fall nicht gegeben. Es ist nicht ansatzweise ersichtlich und nicht vorgetragen, dass im Betrieb der Beklagten ein unter 53-jähriger Arbeitnehmer mit längerer Betriebszugehörigkeit sozial schutzwürdiger als der Kläger wäre und von daher die Sozialauswahl grob fehlerhaft sein könnte. Der 53-jährige Kläger ist im Kündigungszeitpunkt bereits seit über 34 Jahren bei der Beklagten beschäftigt und daher auch aufgrund seiner Betriebszugehörigkeitszeit besonders schutzbedürftig. Eine mögliche Diskriminierung eines unter 53-jährigen Arbeitnehmers wegen seines Alters durch die Regelung des § 4.4 MTV ist hier nicht im Ansatz zu sehen.

(2) Das hier mit der tarifvertraglichen Vereinbarung in § 4.4 MTV angewandte Mittel der ordentlichen Unkündbarkeit ab Vollendung des 53. Lebensjahres in Kombination mit einer nur mindestens dreijährigen Betriebszugehörigkeit erscheint auch unter Berücksichtigung der Tarifautonomie und des weiten Ermessensspielraums der Tarifvertragsparteien zur Erreichung des genann-ten Ziels – insbesondere des sozialen Schutzes älterer Arbeitnehmer – als angemessen und erforderlich im Sinne der Vorgaben des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG trotz evtl. möglicher Ungleichbehandlung jüngerer Arbeitnehmer im Rahmen der sozialen Auswahl.

(a) Den Tarifvertragsparteien steht im Rahmen ihrer durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie das Recht zu, branchenspezifische Regelungen zu treffen und in diesem Zusammenhang auch besondere Kün-digungsschutzvorschriften zu vereinbaren (HaKo-Gallner/Mestwerdt, aaO, § 1 KSchG Rn. 849). Die Tarifvertragsparteien können grundsätz-lich für den von ihnen gewährten besonderen tariflichen Kündigungs-schutz auch dessen Voraussetzungen näher festlegen, zB im Hinblick

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auf das Erreichen einer bestimmten Altersgrenze und die Dauer der Be-triebszugehörigkeit (Schaub-Linck, aaO, § 128 Rn. 2).

Den Tarifvertragsparteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu (BAG 08.12.2011 – 6 AZR 319/09; BAG 18.12.2008 – 6 AZR 287/07). Ihnen steht eine eigene Einschät-zungsprärogative in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und die betroffenen Interessen zu (BAG 08.12.2011 – 6 AZR 319/09 – 6 AZR 319/09; BAG 18.12.2008 – 6 AZR 287/07). Die Tarifvertragsparteien sind nicht dazu verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen (BAG 18.12.2008 – 6 AZR 287/07).
Auf dem Gebiet der Sozial- und Beschäftigungspolitik haben die Sozialpartner einen weiten Ermessensspielraum nicht nur bei der Entscheidung über die Verfolgung eines bestimmten sozial- und beschäftigungspolitischen Ziels, sondern auch bei der Festlegung der für seine Erreichung geeigneten Maßnahmen (BAG 21.09.2011 – 7 AZR 134/10). Es bleibt den Sozialpartnern überlassen, einen Ausgleich zwischen ihren Interessen festzulegen (BAG 21.09.2011 – 7 AZR 134/10). Die ge-troffenen Vereinbarungen sind das Ergebnis einer von den Vertretern der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber ausgehandelten Vereinbarung, die damit ihr als Grundrecht anerkanntes Recht auf Kollektivverhandlungen ausgeübt haben (BAG 21.09.2011 – 7 AZR 134/10). In den Bereichen, die zum integralen Bestandteil der Tarifautonomie zählen, sind der Möglichkeit staatlicher Gewalt, einschließlich der Judikative, den Tarifvertragsparteien Vorgaben zu machen, enge Grenzen gezogen (BAG 08.12.2011 – 6 AZR 319/09).
Das Aushandeln von Tarifverträgen ist wesentlicher Zweck der Koalitio-nen (BVerfG 11.07.2006 – 1 BvL 4/00). Der Staat hat sich im Betäti-gungsfeld der Tarifvertragsparteien grundsätzlich einer Einflussnahme zu enthalten und überlässt die erforderlichen Regelungen der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zum großen Teil den Koalitionen, die sie

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autonom durch Vereinbarungen treffen (BVerfG 11.07.2006 – 1 BvL 4/00; BVerfG 29.03.2010 – 1BvR 1373/08). Die Tarifautonomie sichert die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte im öffentlichen Interesse liegende Ordnung des Arbeitslebens durch Koalitionen; ihre Funktionsfähigkeit stellt einen Belang von Verfassungsrang dar (BVerfG 01.12.2010 - 1 BvR 2593/09).

(b) Unter Berücksichtigung der so grundgesetzlich gewährleisteten Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien ist die von diesen in § 4.4 MTV vereinbarte Unkündbarkeitsregelung, die an das 53. Lebensjahr und eine dreijährige Betriebszugehörigkeit anknüpft, - unter Beachtung der gerade erläuterten verfassungs- und richtlinienkonformen Einschränkung für den Extremfall grober Fehlerhaftigkeit (II 2 b bb (1) - mit den Angemessenheits- und Erforderlichkeitsvorgaben des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG zu vereinbaren, auch wenn sich für jüngere Arbeitnehmer ggf. nachteilige Folgen durch eine Berücksichtigung bei der sozialen Auswahl ergeben könnten.

Die Grenzen des autonomen verfassungsrechtlich geschützten Aushandelns von Bestimmungen zur Unkündbarkeit durch die Tarifvertragsparteien im Lichte des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG sind mit der Regelung in § 4.4 MTV nicht überschritten.
Bei der Beurteilung von Angemessenheit und Erforderlichkeit der Mittel entsprechend den Vorgaben des Art. 6 Abs. 1 RL/2000/78 EG ist die Tarifautonomie in hohem Maße zu respektieren. Die Autonomie der Tarifvertragsparteien zur Schaffung eines branchenspezifischen besonderen Kündigungsschutzes ist maßgebend zu berücksichtigen. Bei § 4.4 MTV handelt es sich zum einen um eine tarifvertragliche Vereinbarung, die zum anderen speziell für die Metallbranche unter gleichberechtigten Tarifpartnern in Ausübung ihres Grundrechts ausgehandelt worden ist.

Zu dem grundlegenden Bestand der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten und mit Verfassungsrang ausgestatteten Tarifautonomie und dem

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Kernbereich der den Tarifvertragsparteien hiernach obliegenden Regelung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch Tarifverträge gehören insbesondere auch Regelungen zum Kündigungsschutz einschließlich etwaiger Kündigungsbeschränkungen und Unkündbarkeitsbestimmungen wie in § 4.4 MTV. Diese Materie fällt in den Kernbereich der Regelungsbefugnis der Koalitionen und wird typischerweise in Tarifverträgen vereinbart. Zum Kern der Tarifautonomie gehört es, den Schutz der Arbeitnehmer zu stärken. Die Tarifparteien sind befugt im Rahmen der Tarifautonomie einen branchenspezifischen besonderen Kündigungsschutz – hier für die Metall- und Elektroindustrie – zu schaffen und können auch dessen nähere Ausgestaltung (also die Voraussetzungen einer Unkündbarkeit nach Lebensalter und Betriebszugehö-rigkeit) im Rahmen des ihnen durch die Tarifautonomie gegebenen weiten Gestaltungsspielraums festlegen. Art. 9 Abs. 3 GG gibt den Tarif-vertragsparteien gerade die Befugnis, einen verstärkten Kündigungsschutz zu schaffen.

Wann einem Arbeitnehmer – also aufgrund welchen Alters verbunden mit welcher Mindestbetriebszugehörigkeit - der besondere Schutz der ordentlichen Unkündbarkeit zukommt, ist zwischen den Tarifvertragsparteien auszuhandeln und mit § 4.4 MTV ausgehandelt worden. Wel-ches Alter und welche Betriebszugehörigkeit insoweit angesichts der tatsächlichen Gegebenheiten und der betroffenen Interessen im Hinblick auf die Voraussetzungen für eine Unkündbarkeit in der Metallindustrie im Gesamtzusammenhang der tariflichen Regelungen als angemessen und erforderlich anzusehen sind, unterliegt der für die Tarifautonomie erforderlichen Einschätzungsprärogative der sachnahen, brancheninternen und gleichgewichtigen Tarifvertragsparteien in der speziellen Metallbranche. Diese haben im Rahmen der Tarifautonomie einen weiten Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Maßnahmen zur Erreichung ihrer Ziele im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik, den sie hier mit § 4.4 MTV nicht überschritten haben. Es ist auch gemessen an den Vorgaben des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG nicht er

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sichtlich, dass mit der Ausgestaltung in der Regelung des § 4.4 MTV die Grenzen tarifautonomen Aushandelns überschritten worden sind. Es ist davon auszugehen, dass § 4.4 MTV die besondere Situation in einer Branche und Region widerspiegelt (Wendeling-Schröder, aaO, NZA 2007, 1399, 1404). Der soziale Schutz älterer Arbeitnehmer ist für die Tarifvertragsparteien ein hochrangiges Ziel, so dass der Betriebs-zugehörigkeit von ihnen eine nicht gleich hohe Bedeutung beigemessen wurde, was zu akzeptieren ist.

Mit der Regelung des § 4.4 MTV als Ergebnis ihrer Verhandlungen unter gleichberechtigten Sozialpartnern haben die Tarifvertragsparteien eine die Arbeitnehmerinteressen berücksichtigende positive Regelung zugunsten älterer Beschäftigter (Ausschluss der ordentlichen Kündbar-keit ab einem bestimmten Alter und einer bestimmten Betriebszugehörigkeit) geschaffen, die nur in den bereits genannten Extremfällen grober Fehlerhaftigkeit wegen sonst eintretender verfassungs- und richtlinienwidriger Folgen für jüngere Arbeitnehmer verfassungs- und richtlinienkonform zu begrenzen ist und dann einschränkend nicht anzuwenden ist. Hierdurch wird evtl. entgegenstehenden schützenswerten Interessen anderer, unter 53-jähriger Arbeitnehmer im Hinblick auf die europarechtlichen Vorgaben zur Altersdiskriminierung hinreichend Genüge getan. Die Herausnahme bestimmter Arbeitnehmer durch die generelle Unkündbarkeitsregelung in § 4.4 MTV aus der sozialen Auswahl bei betriebsbedingten Kündigungen ist Folge dieses besonderen tariflichen Kündigungsschutzes. Der Rechtfertigungsgrund des § 4.4 MTV, der soziale Schutz über 53-jähriger Arbeitnehmer vor Verlust ihres Arbeitsplatzes, ist gewichtig und ein hohes Gut aus Sicht der Tarifvertragsparteien, für das es – abgesehen von den bereits genannten Ext-remfällen - in Kauf zu nehmen ist, dass uU bei betriebsbedingten Kündigungen an Stelle des altersgeschützten Arbeitnehmers ein unter 53-jähriger Arbeitnehmer in die soziale Auswahl einbezogen wird. Allein aufgrund dessen ergeben sich im Ergebnis – auch unter Berücksichtigung der Tarifautonomie und des weiten Ermessensspielraums der So-

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zialpartner - keine Bedenken an der Regelung des § 4.4 MTV im Hinblick auf die Vorgaben des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG.
Die Unkündbarkeitsregelung des § 4.4 MTV hält den Anforderungen der europarechtlichen Vorgaben stand. Nicht entscheidend ist, ob die Tarifvertragsparteien die sachgerechteste und zweckmäßigste Regelung getroffen haben, also ob hier durch Anknüpfen an eine Betriebszugehörigkeit von beispielsweise drei, fünf, zehn oder fünfzehn Jahren eine bessere Lösung hätte gefunden werden können. Zur zweckmäßigsten und sachgerechtesten Regelung sind Tarifvertragsparteien nicht verpflichtet. Die Beklagte greift mit ihrem Vorbringen gegen die Wirksamkeit des § 4.4 MTV im Ergebnis die zwischen den Tarifvertragsparteien ausgehandelten genauen Voraussetzungen für die Unkündbarkeit an, wenn sie meint, nur eine höhere Mindestbetriebszugehörigkeit sei mit den Rechtfertigungsgründen für eine Altersdiskriminierung nach dem AGG und der Richtlinie zu vereinbaren. Dem kann aus den gerade dargeleg-ten Gründen nicht gefolgt werden. Dies ist eine Frage der sachgerechtesten Lösung, die von den Tarifvertragsparteien im Rahmen der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Tarifautonomie und des ihnen gege-benen weiten Gestaltungsspielraums autonom ausgehandelt wird.

Aufgrund der Wirksamkeit der tariflichen Unkündbarkeitsvereinbarung in § 4.4 MTV ist die hilfsweise ordentliche Kündigung des Klägers ausgeschlossen.

Daher kann dahinstehen, ob eine solche ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt wäre. Weiter kann hier offen bleiben, welche Rechtsfolge sich aus einer etwaigen Unwirksamkeit der tariflichen Unkündbarkeitsregelung ergeben hätte, also ob diese zu einer generellen Unanwendbarkeit des § 4.4 MTV geführt hätte oder ob der Beklagten eine Berufung auf die Unwirksamkeit verwehrt gewesen wäre.

3. Die Berufung ist ebenfalls unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung wendet.
Nachdem das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündung der Beklagten vom 29.08.2009 nicht aufgelöst worden ist, war die Beklagte entsprechend dem Antrag des Klä-

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gers zur Weiterbeschäftigung als Schlosser (Abteilung Instandhaltung) oder als Betriebsschlosser bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Kündigungsrechtsstreits zu verurteilen.
Der Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung ergibt sich für den Kläger aus dem allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch gemäß §§ 611, 613, 242 BGB iVm. Art. 1 und 2 GG. Die Voraussetzungen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs sind im vorliegenden Fall gegeben.

a) Nach den Grundsätzen, die der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinem Beschluss vom 27.02.1985 (GS 1/84 – AP Nr. 14. zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) zu dem aus §§ 611, 613 BGB iVm. § 242 BGB und Art. 1 und 2 GG abgeleiteten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch aufgestellt hat, „hat der gekündigte Arbeitnehmer ei-nen arbeitsvertragsrechtlichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzu kommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen.“
Der Weiterbeschäftigungsanspruch endet, wenn der Arbeitgeber nach einem der Kündigungsschutzklage stattgebenden Urteil eine weitere Kündigung ausspricht und diese zu einer Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses führt, die derjenigen entspricht, die vor der Verkündung des Urteils bestanden hat, das die Unwirksamkeit der ersten Kündigung festgestellt hat (BAG 19.12.1985 – 2 AZR 190/85). Das Bundesarbeitsgericht führt in dieser Entscheidung dazu aus: „Dementsprechend beendet eine wei-tere offensichtlich unwirksame Kündigung den Weiterbeschäftigungsanspruch ebensowenig wie eine weitere Kündigung, die auf dieselben Gründe gestützt wird, die nach Auf-

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fassung des Arbeitsgerichts schon für die erste Kündigung nicht ausgereicht haben…Stützt dagegen der Arbeitgeber eine weitere Kündigung auf einen neuen Lebenssachverhalt, der es möglich erscheinen lässt, dass die erneute Kündigung eine andere rechtliche Beurteilung erfährt, dann wird damit eine zusätzliche Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses begründet, die das schutzwürdige Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung wieder überwiegen lässt. Bei der Prüfung der Frage, ob es möglich ist, dass die neue Kündigung eine andere Beurteilung erfährt, sind auch die Umstände zu berücksichtigen, die dafür sprechen, dass der neue Sachverhalt nur vorgeschoben ist (zB bei Kettenkündigungen).“

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen steht dem Kläger ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Schlosser (Abteilung Instandhaltung) oder als Betriebsschlosser bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Kündigungsrechtsstreits zu.
Da die Kündigung der Beklagten vom 29.08.2009 unwirksam ist, was durch zweitinstanzliches Urteil in diesem Verfahren festgestellt worden ist, begründet die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein kein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers. Es müssten vielmehr zusätzliche Umstände hinzukommen, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse der Beklagten ergibt, den Kläger nicht zu beschäftigen. Solche Umstände liegen hier nicht vor, so dass das Beschäftigungsinteresse des Klägers überwiegt.
Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers hat auch nicht aufgrund der nach dem Urteil erster Instanz in diesem Verfahren ausgesprochenen weiteren nachfolgenden Kündigungen der Beklagten vom 11.10.2010, vom 14.10.2010 und vom 25.11.2010 geendet. Denn bereits durch erstinstanzliches Urteil des Arbeitsgerichts Ulm – Kammern Ravensburg – (9 Ca 30/11) vom 21.07.2011 ist die Unwirksamkeit dieser Kündigungen festgestellt worden, so dass nach den oben dargestellten Rechtsprechungsgrundsätzen zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch aufgrund des erstinstanzlichen Obsiegens des Klägers in dem Kündigungsschutzrechtsstreit 9 Ca 30/11 das Interesse des Klägers an seiner Beschäftigung vorliegend das Interesse der Beklag-ten daran, den Kläger nach Ausspruch der Kündigungen vom Oktober und November 2010 nicht mehr beschäftigen zu müssen, überwiegt. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Beklagte inzwischen Berufung gegen das Urteil vom 21.07.2011 eingelegt hat, zumal eine zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren 10 Sa 89/11 (Vor

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instanz 9 Ca 30/11 - Arbeitsgericht Ulm) im Hinblick auf die nachfolgenden Kündigungen vom Oktober und November 2010 wegen Vorgreiflichkeit erst nach rechtskräftigem Abschluss dieses Verfahrens wegen der vorrangigen Kündigung vom 29.08.2009 ergehen könnte. Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse der Beklagten ergeben könnte, den Kläger nach dem erstinstanzlichen Urteil vom 21.07.2011 (9 Ca 30/11) nicht zu beschäftigen, sind von der Beklagten nicht vorgetragen und nicht ersichtlich.
Auf die zwischen den Parteien sehr umstrittene Frage, ob die Kündigungen vom 11.10.2010, vom 14.10.2010 und insbesondere die Kündigung vom 25.11.2010 offensichtlich unwirksam oder nur vorgeschoben sind, um eine Weiterbeschäftigung des Klägers zu verhindern, und deshalb ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers ausgeschlossen sein könnte, kommt es daher für die Beurteilung des Weiterbeschäftigungsanspruchs angesichts des erstinstanzlichen Urteils vom 21.07.2011 (9 Ca 30/11) nicht an.

Der Tätigkeitsbereich des Klägers ist hinreichend konkretisiert. Mit einer Tätigkeit als Schlosser im Bereich der Instandhaltung oder auch als Betriebsschlosser ist der Tätigkeitsbereich entsprechend den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen des Klägers hinreichend bestimmt und vom Direktionsrecht der Beklagten gedeckt. Als Schlosser im Bereich der Instandhaltung war der Kläger vor Kündigungsausspruch beschäftigt. Zur Ab-wendung der Zwangsvollstreckung wird der Kläger im Haustechnikbereich beschäftigt, zu dem auch die Arbeit des Betriebsschlossers zählt.

Die Beklagte kann nicht mit Erfolg vorbringen, die Weiterbeschäftigung des Klägers - so wie sie verurteilt worden sei - sei ihr unmöglich bzw. unzumutbar. Wie oben bei der Prüfung der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung im Einzelnen dargelegt, bestehen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger als Schlosser im Bereich der Instandhaltung und als Betriebsschlosser, die der Beklagten möglich und zumutbar sind.


III.

 

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Die Beklagte hat gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG für die Beklagte zuzulassen.

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

1. Gegen dieses Urteil kann d. Bekl. schriftlich Revision einlegen. Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat, die Revisionsbegründung innerhalb einer Frist von zwei Monaten bei dem


Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt

eingehen.

Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revision und die Revisionsbegründung müssen von einem Prozessbevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Prozessbevollmächtigte sind nur zugelassen:

a. Rechtsanwälte,

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b. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
c. juristische Personen, die die Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG erfüllen.

In den Fällen der lit. b und c müssen die handelnden Personen die Befähigung zum Richteramt haben.

2. Für d. Kläg. ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf § 72a ArbGG wird hingewiesen.

 

Dr. Beule

Hierholzer

Löffler

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