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Schlagworte: Außerordentliche Kündigung, Arbeitsverhältnis, Soziale Auslauffrist
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
Aktenzeichen: 6 Sa 105/12
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 09.04.2013
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Stuttgart, Urteil vom 30.08.2012, 17 Ca 10091/11
   

Tatbestand

Die Parteien streiten noch darüber, ob zwischen ihnen zum Zeitpunkt des Zugangs der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 12.12.2011 am 13.12.2011 ein Arbeitsverhältnis bestand und dieses durch die Kündigung mit Ablauf ihrer sozialen Auslauffrist am 31.12.2011 oder erst am 31.12.2012 beendet worden ist.

Die am 00.00.0000 geborene, ledige Klägerin, die keine Unterhaltsverpflichtungen hat, arbeitete seit 16.07.2005 bei der Beklagten als persönliche Sekretärin von Herrn K. M. H. (künftig H.). Rechte und Pflichten der Parteien bestimmten sich nach dem unbefristeten Arbeitsvertrag vom 08.07.2005 (Bl. 17 - 20 der erstinstanzlichen Akte). Am 28.10.2008 schlossen die Parteien die folgende Ergänzungsvereinbarung:

„Dieser Anstellungsvertrag ist bis zum 31. Dezember 2012 fest geschlossen und verlängert sich jeweils automatisch um ein Jahr, wenn er nicht 3 Monate vor Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres gekündigt wird. (Bl. 21 der erstinstanzlichen Akte)“

Die Klägerin erhielt zuletzt eine Monatsvergütung iHv. 5.705,90 € brutto.

Herr H. war von Juli 2004 bis September 2006 Aufsichtsratsmitglied der Beklagten und von Oktober 2006 bis Mai 2009 deren Vorstandsvorsitzender. Zugleich war Herr H. Geschäftsführer der M. H. GmbH, eingetragen unter HRB 13588 beim Amtsgericht Stuttgart (künftig M.). Die M. schloss mit der Beklagten am 01.08./07.09.2009 den Dienstleistungsvertrag Bl. 108 und 109 der erstinstanzlichen Akte mit folgendem Inhalt:

Präambel

Frau H. B. ist bei der B. als kaufmännische Angestellte beschäftigt. Nachdem der bisherige Arbeitsbereich von Frau B. entfallen ist und damit Verwaltungskapazitäten frei geworden sind, erbringt die B. zukünftig Büroservice und sonstige Dienstleistungen gegenüber der M.

§ 1 Vertragsgegenstand/Leistungen

Die B. erbringt gegenüber der M. Büroservice-, Sekretariats- und sonstige Dienstleistungen. Die Dienstleistungen werden ausschließlich durch Frau B. erbracht.

§ 4 Vertragslaufzeit/Kündigung

Der Vertrag beginnt am 01. August 2009 und wird auf unbestimmte Zeit geschlossen. Er kann von beiden Seiten unter Einhaltung einer Frist von 1 Monat zum Monatsende gekündigt werden, erstmals zum 31.12.2009. Die Kündigung bedarf der Schriftform.“

Die Beklagte besaß und besitzt keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Zwischen der Beklagten und der M. gab es keinen Beherrschungsvertrag.

Ab 01.08.2009 erbrachte die Klägerin ihre Sekretariatsarbeiten auf der Grundlage dieses Vertrages. Sie war Herrn H. als Geschäftsführer der M. weisungsunterworfen und beantragte bei ihm ihren Urlaub. Vom Büro der Beklagten war seither ein Teil für die M. abgetrennt. Die Beklagte stellte der M. für die Überlassung der Klägerin monatlich 6.646,59 € zzgl. 19 % Ust in Rechnung (Rechnungen für April, Mai und Juli 2010 Bl. 243 - 246 der zweitinstanzlichen Akte). Die M. hatte keine weiteren Arbeitnehmer. Die M. kündigte den Dienstleistungsvertrag mit E-Mail vom 23.11.2011 mit Ablauf des 31.12.2011 (Bl. 110 der erstinstanzlichen Akte). Mit rechtskräftigem Beschluss vom 15.08.2012 hat das Amtsgericht Stuttgart den Insolvenzantrag der M. mangels Masse abgewiesen.

Auf Bitte der Klägerin fand am 01.12.2011 ein Gespräch zwischen der Klägerin und den da-maligen Vorständen Z. und H. der Beklagten statt, das die Beklagtenvertreter protokollierten (Bl. 103 - 106 der erstinstanzlichen Akte). Die Beklagte befand sich damals in gerichtlicher Auseinandersetzung mit ihrem vormaligen Vorstandsvorsitzenden H.. Ob die Klägerin in dem Gespräch endgültig Auskunft über Vorgänge betreffend Herrn H. aus der Zeit dessen Tätigkeit für die Beklagte verweigerte, ist zwischen den Parteien streitig. Hierauf gestützt kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit Schreiben vom 12.12.2011, das der Klägerin am 13.12.2011 zuging, außerordentlich mit einer sozialen Auslauffrist zum 31.12.2011.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass die von der Beklagten mit datiertem Schreiben vom 12.12.2011 erklärte Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis über den 31.12.2011 hinaus zu unveränderten Bedingungen unverändert fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und Anlagen, die Sitzungsprotokolle sowie auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils ergänzend Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat mit dem am 30.08.2012 verkündeten Urteil festgestellt, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis erst durch (umgedeutete) ordentliche Kündigung zum 31.12.2012 sein Ende finden wird. Die Parteien haben das Urteil am 31.08.2012 zugestellt erhalten. Die Beklagte hat gegen das Urteil am 23.09.2012 Berufung eingelegt und diese am 31.10.2012 begründet.

Bezüglich der vom Landesarbeitsgericht mit Verfügung vom 05.02.2013 geäußerten Rechtsauffassung ist die Klägerin der Ansicht, es liege keine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung vor. Die Beklagte habe keinen wirtschaftlichen Vorteil erstrebt. Es habe sich um keine auf Dauer angelegte Arbeitnehmerüberlassung gehandelt, da der Dienstleistungsvertrag erstmals bereits zum 31.12.2009 kündbar gewesen sei. Die Klägerin sei nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt worden. Die Klägerin habe einem Arbeitgeberwechsel nicht zugestimmt. Die Überlassung der Klägerin an die M. habe der Vermeidung einer Entlassung bei der Beklagten gedient. Diese habe keinen Betrieb unterhalten. Die Berufung auf das AÜG sei seitens der Beklagten rechtsmissbräuchlich.

Die Klägerin habe auch Tätigkeiten für die M H. O. GmbH (M.) ausgeübt.

Die Beklagte schließt sich der in der Verfügung vom 05.02.2013 geäußerten Rechtsauffassung an.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 30.08.2012 - Az. 17 Ca 10091/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vortrags wird ergänzend auf den Inhalt der zwischen den Parteien in 2. Instanz gewechselten Schriftsätze und Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung der Beklagten ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG), sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 3 ZPO) und auch im Übrigen zulässig.

II.

Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze machen keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung notwendig (§ 156 Abs. 1 ZPO). Zwingende Wiedereröffnungsgründe iSd. § 156 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

III.

Die Berufung ist begründet. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 12.12.2011 am 13.12.2011 bestand zwischen den Parteien kein wirksames Arbeitsverhältnis mehr, das durch die Kündigung hätte aufgelöst werden können. Gemäß §§ 9 Nr. 1 iVm. 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG war zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Arbeitsverhältnis mit der M. fingiert.

1. Der Bestand des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung ist Voraussetzung für die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist (BAG 27.01.2011 2 AZR 846/09 Rn. 13 der Gründe). Besteht zum Zeitpunkt des Zugangs einer Kündigung kein Arbeitsverhältnis mehr, ist die Klage als unbegründet abzuweisen.

2. Zwischen den Parteien bestand zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung kein Arbeitsverhältnis mehr, weil der Dienstleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der M. vom 01.08./07.09.2009 rechtlich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu qualifizieren ist. Da der Beklagten die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung fehlte und fehlt, ist der zwischen ihr und der M. geschlossene Überlassungsvertrag und der zwischen ihr und der Klägerin geschlossene Arbeitsvertrag unwirksam (§ 9 Nr. 1 AÜG); kraft gesetzlicher Fiktion gilt ein Arbeitsvertrag zwischen der M. (Entleiher) und der Klägerin (Leiharbeitnehmerin) als zu Stande gekommen, (§ 10 Abs. 1 AÜG, vergleiche dazu BAG 26.07.1984 2 AZR 482/83 Rn. 63 der Gründe).

a) § 1 AÜG lautet in der ab 01.12.2011, also vor Zugang der Kündigung am 13.12.2011, geltenden Fassung auszugsweise wie folgt: „ (1)Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleiher) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, bedürfen der Erlaubnis. Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend. ...“

(1) Bei der Überlassung der Klägerin an die M. handelte die Beklagte im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit. Entgegen der Ansicht des Prozessbevollmächtigten der Klägerin ist eine Gewinnerzielungsabsicht im Vergleich zur alten Rechtslage zum Begriff "gewerbsmäßig" nicht mehr erforderlich (ErfK-Wank 13. Aufl. 2013 Rn. 31 zu § 1 AÜG).

(2) Es liegt auch eine Überlassung zur Arbeitsleistung vor. Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Nach ständiger Rechtsprechung unterfällt nicht jeder in diesem Sinne drittbezogene Arbeitseinsatz dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Arbeitnehmerüberlassung ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werkes gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienste oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst. Über die rechtliche Einordnung des Vertrages zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse da-rauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien aus-gegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG 18.01.2012 7 AZR 723/10 Rn. 26 - 28 der Gründe).

Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Klägerin erbrachte ihre Arbeitsleistung wie bisher Herrn H., aber nun nicht mehr in seiner Funktion als Vorstandsvorsitzender der Beklagten, sondern als Geschäftsführer der M. Sie war ihm gegenüber weisungsunterworfen und nicht gegenüber der Beklagten. Der Geschäftszweck des Dienstleistungsvertrages bestand ausschließlich in der Überlassung der Klägerin an die M. Der Geschäftszweck der M. bestand ausweislich des Handelsregisters im Erwerb und der Verwaltung von Beteiligungen an Industrie- und Handelsunter-nehmen im In- und Ausland. Dass die M. dazu nicht mehr als eine Büroausstattung für ihren Geschäftsführer und die Klägerin benötigte, ändert nichts daran, dass die M. „im Rahmen einer organisatorischen Einheit mit Hilfe der Klägerin als Mitarbeiterin mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgte“ (zur Definition des Betriebsbegriffes Fitting BetrVG 25. Aufl. Rn. 63 zu § 1 mwN.) und demzufolge einen Betrieb unterhielt.

Soweit die Klägerin zuletzt noch geltend macht, sie habe auch (nach Art und Um-fang nicht näher bezeichnete) Tätigkeiten für die M. erbracht, ändert das nichts. Zwischen der M. und der M. bestand ausweislich des Handelsregisters Geschäftsführeridentität. Für wen der Geschäftsführer H. Weisungen erteilte, war letztlich für die Klägerin nicht zu unterscheiden. Jedenfalls berühren Tätigkeiten für die M. die grundsätzliche Überlassung an die M. nicht.

(3) Es liegt auch eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung vor. Dies folgt schon aus der eigenen Einlassung der Klägerin. Zu Recht weist ihr Prozessbevollmächtigter darauf hin, dass der Dienstleistungsvertrag bereits zum Jahresende 2009 erstmals kündbar war.

(4) Einer der Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 3 AÜG liegt nicht vor. Für die Anwendung von Nr. 1 der Vorschrift fehlt es schon an einem einschlägigen Tarifvertrag. Eine Konzernüberlassung iSd. Nr. 2 der Vorschrift setzt einen Konzern iSv. § 18 AktG voraus. Sind danach ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 291) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist (§ 319), sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefasst anzusehen. Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, dass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet. Sind rechtlich selbstständige Unternehmen, ohne dass das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefasst, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen (§ 18 AktG). Die Voraussetzungen liegen nicht vor. Es gab keine einheitliche Leitung der Beklagten und der M., keinen Beherrschungsvertrag zwischen der Beklagten und der M., die M. war nicht in das Unternehmen der Beklagten eingegliedert. Die M. war nicht von der Beklagten abhängig. Dies alles folgt ohne Weiteres aus dem veröffentlichten Jahresabschluss der Beklagten (Bl. 109-132 der zweitinstanzlichen Akte). Schließlich erfolgte die Überlassung der Klägerin an die M. auch nicht "gelegentlich" iSd Ausnahme Nr. 2a der Vorschrift, da die Überlassung planmäßig und nicht nur zur Abdeckung eines vorübergehen-den Bedarfs der M. erfolgte (ErfK-Wank aaO Rn. 61).

b) Über die erforderliche Erlaubnis verfügte die Beklagte nicht. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG ist deshalb sowohl der Dienstleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der M. als auch der Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten unwirksam. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG wird zum Schutz des Arbeitnehmers ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher, hier der M., fingiert. Eine Zustimmung des Arbeitnehmers zu diesem Arbeitgeberwechsel ist nicht erforderlich. Damit bestand zum Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung am 13.12.2011 kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mehr, das die Kündigung hätte beenden können.

c) Die Berufung der Beklagten hierauf ist nicht treuwidrig. Zum einen handelt es sich um einen von Amts wegen zu prüfenden Sachverhalt, auf den das geltende Recht anzuwenden ist. Zum anderen spricht alles dafür, dass mit dem Weggang des vormaligen Vorstandsvorsitzenden H. bei der Beklagten die Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin als dessen persönlicher Sekretärin bei der Beklagten entfallen war, die Arbeitnehmerüberlassung an die M. mithin dem Erhalt des Arbeitsplatzes der Klägerin diente. Die nachträgliche unwirksame Befristung des unbefristeten Arbeitsvertrages der Klägerin, die deren Einverständnis voraussetzte, sollte zum Vorteil der Klägerin und die als Dienstleistungsvertrag bezeichnete Vereinbarung zwischen der Beklagten und der M. zum Vorteil der Klägerin und vor allem zum Vorteil der M. sein. Beide Vertragsgestaltungen sind äußerst ungewöhnlich. Sie begründen den Verdacht des kollusiven Zusammenwirkens zwischen der Klägerin und Herrn H. zu Lasten der Beklagten. Möglicherweise war sich die Klägerin über die rechtlichen Konsequenzen des Dienstleistungsvertrages nicht im Klaren, mit einer Fortsetzung ihrer Tätigkeit für Herrn H. war sie aber alle Mal einverstanden. In der nicht notwendigen Berufung auf das AÜG kann deshalb keine Treuwidrigkeit der Beklagten iSd. § 242 BGB gesehen werden.

Die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten geht ins Leere. Zum Zeitpunkt ihres Zugangs am 13.12.2011 bestand zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr. Die Klage ist deshalb unbegründet. Auf die Berufung der Beklagten ist das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

IV.

Die Klägerin trägt gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits.

V.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

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