HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Betriebsübergang
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt
Aktenzeichen: 5 Sa 73/08
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 09.07.2009
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Halle, Urteil vom 22.01.2008, 4 Ca 712/07
   


Aktenzeichen:

5 Sa 73/08

4 Ca 712/07

ArbG Halle

Verkündet am: 09.07.2009

, Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

LANDESARBEITSGERICHT

SACHSEN-ANHALT

 

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit

 

 

 

- Kläger und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigte: 

gegen

 

- Beklagter und Berufungsbeklagter -

Prozessbevollmächtigte: 

- Streitverkündeter und Streitverkündeter -

Prozessbevollmächtigte: 

hat die 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht als Vorsitzenden, die ehrenamtlichen Richter und als Beisitzer für Recht erkannt:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 22.01.2008 – 4 Ca 712/07 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

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Tatbestand

Die Parteien streiten um den Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die Beklagte nach § 613 a BGB und die Wirksamkeit vom Beklagten ausgesprochener Kündigungen.

Der Kläger war seit dem 1. 9. 2001 bei der W GmbH (im Folgenden: GmbH) beschäftigt, zuletzt unbefristet als vollbeschäftigter Angestellter als Abteilungsleiter für Abgaben und Sachbearbeiter für Rechtsangelegenheiten. Sein monatliches Bruttoentgelt betrug nach der Entgeltgruppe 10 zuletzt 2.591,52 Euro. Die GmbH hat vornehmlich im Namen und für Rechnung des Beklagten und des Streitverkündeten – beides öffentlich-rechtliche Zweckverbände für Abwasserent- bzw. Trinkwasserversorgung für den Landkreis MS – die Abwasserent- und Trinkwasserversorgung durchgeführt, darüber hinaus - in deutlich geringerem Umfang auf vertraglicher Grundlage - für mehrere nordthüringesche Gemeinden bzw. Verbände.

Der Beklagte und der Streitverkündete waren und sind die Gesellschafter der GmbH zu je 1/2.
Sie schlossen 1997 Geschäftsorgungsverträge mit der GmbH, wonach diese gegen Entgelt die Aufgaben des Beklagten und des Streitverkündeten in der Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung der jeweiligen Mitgliedsgemeinden übernahm. Der Beklagte umfasst 42 Gemeinden, der Streitverkündete 37 Gemeinden in der Gegend von S. Aufgrund weiterer Dienstleistungsverträge übernahm die GmbH einzelne Aufgaben der Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung für eine Zahl weiterer Gemeinden und Zweckverbände im nordthüringer Raum.

Im Verlauf des Jahres 2006 planten der Beklagte und der Streitverkündete ihre Fusion zu einem Zweckverband, der seine Aufgaben dann selbst erfüllen sollte. Diesen Plänen stimmten die Verbandsversammlungen aber nicht zu. Mit Schreiben vom 3. 11. 2006 verfügte der Landrat des Landkreises S gegenüber dem Beklagten und dem Streitverkündeten unter anderem, Wirtschaftspläne mit Stellenplänen als Vorbereitung für die Wahrnehmung der jeweiligen Aufgaben in der Trinkwasserversorgung bzw. Abwasserentsorgung durch eigene betriebliche Mittel ab Anfang 2007 zu schaffen und die entsprechenden Stellen bis zum 31. 12. 2006 zu besetzen. Zu dem genauen Inhalt der Verfügungen wird auf

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die Kopien der beiden Schreiben vom 3. 11. 2006 (Anlagen B 3 und B 4 zum Schriftsatz des Beklagten vom 25. 6. 2007, Bl. 210 – 228 d. A.) Bezug genommen.

Der Beklagte und der Streitverkündeten kündigten ihre Geschäftsbesorgungsverträge mit der GmbH ohne Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist zum 31. 12. 2006. Die Gesellschafterversammlung der GmbH wies deren Geschäftsführer an, die Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist nicht durchzusetzen. Weiter schlossen sie Verträge zur Übertragung verschiedener beweglicher und unbeweglicher Betriebsmittel von der GmbH auf den Beklagten bzw. den Streitverkündeten, wobei sie als Gesellschafter den Geschäftsführer der GmbH anwiesen, diese Verträge für die GmbH zu unterzeichnen. Sie schrieben die noch unbesetzten Stellen der neu geschaffenen Stellenpläne aus und luden zahlreiche, aber nicht alle Arbeitnehmer der GmbH, die sich daraufhin beworben haben, zu Personalgesprächen ein. In diesen Personalgesprächen wurden unmittelbar Aufhebungsverträge hinsichtlich der Arbeitsverträge mit der Wasserwerke Sü und sodann Arbeitsverträge mit dem Beklagten bzw. dem Streitverkündeten abgeschlossen.
Auch der Kläger bewarb sich auf solche Stellenangebote des Beklagten und des Streitverkündeten, wurde aber weder zu einem Gespräch eingeladen noch erhielt er einen Arbeitsvertrag angeboten. Er setze daraufhin seine Tätigkeit bei der GmbH, die ehemals etwa 90 Beschäftigte hatte, als einer von 22 verbliebenen Arbeitnehmern und 3 Auszubildenden fort und wirkte dort an der Wahl eines neuen Betriebsrats mit, nachdem zahlreiche Mitglieder und der Vorsitzende des bisherigen Betriebsrats Aufhebungsverträge abgeschlossen und damit ihr Mandat verloren hatten. Der Kläger wurde Vorsitzender des neuen Betriebsrats. Dieser verhandelte mit der GmbH über einen Interessenausgleich und Sozialplan, die im Rahmen einer Einigungsstelle auch abgeschlossen wurden. Die GmbH versorgte noch einen Teil ihrer Vertragspartner außerhalb des Beklagten und des Streitverkündeten mit den vereinbarten Dienstleistungen, musste aber kurz darauf ihre Liquidation beschließen und wieder kurze Zeit später die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen beantragen, das auch eröffnet wurde.

Nach Zustellung der vorliegenden Klage am 23. 4. 2007 erklärte der Beklagte dem Kläger vorsorglich für den Fall, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis entstanden sei, mit Schreiben vom 8. 5. 2007, zugegangen am 10. 5. 2007, eine ordentliche Kündigung zum 30. 6. 2007 und erneut mit Schreiben vom 15. 6. 2007 eine ordentliche Kündigung zum 31. 7. 2007.

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Das Arbeitsgericht hat am 6. 11. 2007 auf Antrag des Beklagten folgendes Versäumnisurteil verkündet:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

3. Der Streitwert wird auf 18.138,54 Euro festgesetzt.

Gegen dieses dem Kläger am 14. 11. 2007 zugestellte Versäumnisurteil hat der Kläger am 19. 11. 2007 Einspruch eingelegt.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, sein Arbeitsverhältnis sei auf den Beklagten im Wege des Betriebsübergangs nach § 613 a BGB übergegangen. Es liege ein Betriebsübergang, ggf. ein ihn umfassender Teilbetriebsübergang von der GmbH und dem Beklagten vor. Ggf. sei sein Arbeitsverhältnis auf den Beklagten übergegangen, weil er insoweit sein Wahlrecht zwischen dem Beklagten und dem Streitverkündeten ausgeübt habe.
Ein Betriebsübergang liege vor, weil die Betriebsstruktur des Beklagten und des Streitverkündeten derjenigen der GmbH sehr ähnele. Der Beklagte versuche in seinem Organigramm durch veränderte Bezeichnungen einen anderen, aber unzutreffenden Eindruck zu erwecken. Die ab dem 1. 1. 2007 bei der GmbH verbliebenen Betriebsmittel stellten lediglich den Rest der früheren Betriebsmittel dar, der aber zu einer sinnvollen Fortsetzung des Betriebes nicht geeignet sei. Dies habe die bald darauf eingetretene Insolvenz auch bestätigt. Die den Betrieb der GmbH kennzeichnenden Kundenbeziehungen, Versorgungsaufgaben, technischen Betriebsmittel und Betriebsstrukturen bestünden in den ab dem 1. 1. 2007 gebildeten Betrieben des Beklagten und des Streitverkündeten fort. Die Tätigkeit der GmbH für Gemeinden und Zweckverbände außerhalb der Mitgliedschaft des Beklagten und des Streitverkündeten habe unter 10 % gelegen und könne hier vernachlässigt werden. Er, der Kläger, habe in seiner zuletzt bis zum 31. 12. 2006 ausgeübten Tätigkeit überwiegend Aufgaben aus dem Bereich der Abwasserentsorgung zu erfüllen gehabt und ma-che deshalb den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Beklagten und nur hilfsweise auf den Streitverkündeten geltend. Bei dem Beklagten seien auch die von ihm, dem Kläger, bis zum 31. 12. 2006 bei der GmbH erledigten Aufgaben weiter abzuarbeiten, so dass er dort beschäftigt werden könne. Die Übertragung rechtlicher Aufgabenstellungen auf zwei Rechtsanwaltskanzleien ändere daran nichts, denn beide Rechtsanwaltskanzleien seien auch schon für die GmbH tätig gewesen.

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Der Übergang seines Arbeitsverhältnisses sei möglicherweise schon im Laufe des Monats Dezember 2006 erfolgt, weil in dieser Zeit der Beklagte und der Streitverkündete als alleinige Gesellschafter der GmbH praktisch die Geschäftsführung an sich gerissen hätten, indem sie dem Geschäftsführer gegen die wohlverstandenen Interessen der GmbH gerichtete Anweisungen erteilt haben.

Die beiden von dem Beklagten vorsorglich ausgesprochenen Kündigungen seien sozialwidrig und daher unwirksam.

Der Kläger hat beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und den Beklagten wie folgt zu verurteilen:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Firma GmbH mit Sitz in S auf den Beklagten zum 1. 1. 2007 übergegangen ist und mit dem Beklagten fortbesteht.

2. Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Sachbearbeiter Abgaben/Beiträge weiter zu beschäftigen.

3. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten mit Datum 8. 5. 2007, zugegangen am 10. 5. 2007, weder zum 30. 6. 2007 noch zum nächst zulässigen Zeitpunkt beendet wird.

4. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis über den 30. 6. 2007 hinaus zu ungeänderten Arbeitsbedingungen fortbesteht.

5. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten mit Datum 15. 6. 2007 weder zum 31. 7. 2007, noch hilfsweise zum nächstzulässigen Zeitpunkt beendet worden ist.

6. Hilfsweise wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Fa. Wasserwerke „Sü“ GmbH mit Sitz in Sangerhausen bereits im Kalendermonat Dezember 2006 auf den Beklagten übergegangen ist und mit dem Beklagten fortbesteht.

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Der Beklage hat beantragt:

1. Der Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil des ArbG Halle vom 6. 11.2007 wird zurückgewiesen.

2. Die im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten Klageanträge werden abgewiesen.

3. Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Der Beklagte hat vorgetragen, es habe keinen (Teil-)Betriebsübergang von der GmbH auf ihn, den Beklagten gegeben. Er habe zwar Teile des Betriebsvermögens der GmbH erworben und beschäftige ab dem 1. 1. 2007 auch ca. 37 Arbeitnehmer aus der früher etwa 90 Arbeitnehmer umfassenden Belegschaft der GmbH. Diese seien aber in eine völlig neue Struktur, nämlich in seinen auf Anweisung des Landrats neu geschaffenen Stellenplan eingegliedert. Auf seine, des Beklagten, Organigramm und dasjenige der GmbH werde Bezug genommen (Anlagen B 6 und B 7 zum Schriftsatz des Beklagten vom 25. 6. 2007, Bl. 243, 244 der Akte). Er habe auch weder den Betrieb noch einen Betriebsteil der GmbH übernommen, weil dort weder im technischen noch im kaufmännischen Bereich Strukturen vorhanden gewesen seien, die nur Aufgaben der Abwasserentsorgung oder der Trinkwasserversorgung zu erfüllen hatten. Er oder der Streitverkündete hätten keine Struktureinheit aus dem Betrieb der GmbH vollständig oder unter Wahrung ihrer Identität übernommen worden. Es gebe bei ihm und dem Streitverkündeten keinen Arbeitsplatz wie den des Klägers mit dem Aufgabenfeld „Abteilungsleiter für Abgaben“ oder „Sachbearbeiter für Rechtsangelegenheiten“. Rechtsangelegenheiten würden bei ihm und dem Streitverkündeten von zwei Rechtsanwaltskanzleien bearbeitet.

Mit Urteil vom 22. 1. 2008 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen mit der - zusammengefassten – Begründung, der Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 6. 11. 2007 sei form- und fristgerecht erhoben worden; die Klage sei jedoch auch unter Berücksichtigung des Einspruchs und auch hinsichtlich der danach erfolgten Klageerweiterung teils unzulässig und im Übrigen unbegründet.
Die Klage sei unzulässig, soweit der Kläger mit seinem Klageantrag zu 4 die allgemeine Feststellung begehrt, dass sein Arbeitsverhältnis über den 30. 6. 2007 hinaus fortbesteht.

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Dem Kläger fehle das für diesen Antrag nach den §§ 256 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG erforderliche Feststellungsinteresse.
Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der GmbH sei weder im Verlauf des Monats Dezember 2006 noch zum 1. 1. 2007 auf den Beklagten übergegangen.
Es sei zwar nicht zu übersehen, dass die als Teil der Daseinsvorsorge öffentlich-rechtlich festgelegte und ortsgebundene Aufgabe der Abwasserentsorgung und im Falle des Streitverkündeten der Trinkwasserversorgung die wirtschaftliche Existenzgrundlage sowohl für die GmbH als auch für die Beklagten bzw. Streitverkündete darstelle und dass die hierzu erforderlichen ortsfesten sächlichen Betriebsmittel wie die Leitungsnetze, Kläranlagen, Dekanteranlage, Brunnen usw. weiterhin eingesetzt würden, nachdem sie – wenigstens zu großen Teilen - durch zivilrechtliche Geschäfte von der GmbH auf den Beklagten bzw. den Streitverkündeten übertragen worden seien.
Unrichtig sei die Ansicht, § 613 a BGB sei schon deshalb nicht anwendbar, weil die Übertragung auf öffentlich-rechtlichen Entscheidungen der Kommunalen Gebietskörperschaften beruhe. Der Kläger habe jedoch nicht dargelegt, dass er zu einer wirtschaftlichen Einheit der GmbH gehört hat, die unter Wahrung ihrer Identität vom Beklagten fortgeführt werde.
Als solche komme nicht der gesamte Betrieb der GmbH infrage, denn ein Teil der Produktionsmittel und des Personals sei bei der GmbH i. L. und ein weiterer Teil beim Streitverkündeten verblieben.
Der Kläger habe auch nicht zu einer kleineren wirtschaftlichen Einheit gehört, die unter Wahrung ihrer Identität von dem Beklagten weiter geführt werde. Der Kläger habe zur zweiten Führungsebene der GmbH im kaufmännischen Bereich gehört. Zwar sei seine Arbeit zu größeren Zeitanteilen dem Bereich Abwasser und zu kleineren dem Bereich Trinkwasser zuzuordnen gewesen. Diese Aufteilung der Zeitanteile könne aber für die Abgrenzung einer wirtschaftlichen Einheit nicht maßgeblich sein. Als wirtschaftliche Einheit könne allenfalls der kaufmännische Bereich der GmbH in Abgrenzung zum technischen Bereich, innerhalb des kaufmännischen Bereichs vertikal die vom Kläger geleiteten Bereiche Gebühren, Beiträge/Kostenerstattungen, Mahnung/Vollstreckung oder horizontal die Leitungsebene des kaufmännischen Bereichs in Betracht kommen. Es erscheine jedoch schon von der Funktion dieser Bereiche fraglich, ob sie als wirtschaftliche Einheit im Sinne der Rechtsprechung zum Betriebsübergang anzusehen seien. Darüber hinaus ergebe auch die Darstellung des Klägers selbst zu dem Verbleib der betreffenden Mitarbei-

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ter, dass aus seinem vertikalen Bereich nach dem 1. 1. 2007 fünf Mitarbeiter bei dem Beklagten, drei bei dem Streitverkündeten und zwei bei keinem von beiden tätig geworden seien. Eine Fortführung unter Wahrung der Identität sei daraus nicht abzulesen.
Der Kläger berufe sich nicht auf eine so zugeschnittene wirtschaftliche Einheit, sondern darauf, dass der Beklagte und der Streitverkündete „jeweils spiegelbildlich die komplett eingerichtete und voll funktionsfähige Betriebsorganisation und Betriebsstruktur der GmbH übernommen haben …“. Er berufe sich damit nicht darauf, zu einer wirtschaftlichen Ein-heit zu gehören, die bei dem Beklagten oder dem Streitverkündeten fortgesetzt werde, sondern dass der ganze Betrieb der GmbH, aufgeteilt in größeren Teil für den Beklagten und einen kleineren Teil für den Streitverkündeten, aber jeweils in denselben Strukturen wie bei der GmbH organisiert, weiter arbeiteten. In den Begriffen der oben dargestellten Rechtsprechung wären danach aus einer wirtschaftlichen Einheit, nämlich dem Betrieb der GmbH, zwei wirtschaftliche Einheiten geworden, nämlich die Betriebe des Beklagten und des Streitverkündeten, die aber beide für sich die Identität des Betriebes der GmbH wahrten und fortsetzten.
Der vom Kläger beschriebene Vorgang lasse sich als einheitlicher Vorgang der Verdoppelung (Vervielfältigung) einer Betriebsstruktur unter Verteilung der Betriebsmittel auf die neuen Einheiten verstehen und werfe dann die Frage auf, nach welchen Gesichtspunkten ein danach nicht weiter beschäftigter Arbeitnehmer seine Zugehörigkeit zu der einen oder anderen der neuen Einheiten bestimmen könne. Der vom Kläger beschriebene Vorgang lasse sich auch getrennt in eine Aufspaltung eines Betriebes (bzw. einer wirtschaftlichen Einheit) in zwei oder mehrere kleinere Teile und den Übergang (einzelner) dieser Teile auf einen anderen Eigentümer begreifen. Diese Vorstellung lasse sich besser mit den oben dargestellten Begriffen aus der Rechtsprechung verbinden, denn hier könnten die aus der Aufspaltung entstandenen wirtschaftlichen Einheiten als Objekt eines (Betriebs-) Übergangs begriffen und die Zugehörigkeit einzelner Arbeitnehmer zu der einen oder anderen wirtschaftlichen Einheit getrennt von dem Vorgang der Übertragung auf den neuen Eigentümer geprüft werden.
Tatsächlich finde sich die Unterscheidung zwischen Aufspaltung und Übergang in dem diesem Rechtsstreit zugrunde liegenden Vorgang aber nicht. Hier müsste nach der Ansicht des Klägers durch die Summe der einzelnen Rechtsgeschäfte zur Übertragung von sächli-chen Betriebsmitteln sowie der Aufhebungsverträge und neuen Arbeitsverträge zugleich die Aufspaltung und der Übergang geschehen sein. Vor der Abspaltung habe die

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neue wirtschaftliche Einheit noch nicht bestanden, nach der Abspaltung habe der Kläger ihr nicht angehört.
§ 613 a Abs. 1 BGB setze den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihre Identität in dem Sinne voraus, dass die ganze wirtschaftliche Einheit und nicht lediglich ein Teil ihrer Bestandteile unter Wahrung ihre Organisationsstruktur übergehe und fortbestehe. Nur so könne mit der erforderlichen Sicherheit bestimmt werden, wer und was überhaupt zu der wirtschaftlichen Einheit gehöre und wer deshalb gegen wen Ansprüche aus § 613 a BGB geltend machen könne.
So habe der Kläger zwar eindeutig zu dem Betrieb der GmbH gehört, nicht aber zu einer wirtschaftlichen Einheit, die unter Wahrung ihrer Identität von dem Beklagten oder dem Streitverkündeten fortgeführt werde. Der Beklagte und der Streitverkündete führten schon nach dem Vortrag des Klägers in ihren Betrieben keine vollständigen wirtschaftlichen Ein-heiten aus dem Betrieb der GmbH fort, sondern hätten jedenfalls aus dem kaufmännischen Bereich lediglich einzelne Bestandteile wirtschaftlicher Einheiten in ihre Betriebe eingegliedert. Die Identität einer wirtschaftlichen Einheit aus dem kaufmännischen Bereich der GmbH sei demnach weder bei dem Beklagten noch dem Streitverkündeten gewahrt.
Der Kläger habe keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Beschäftigung, weil sein Arbeitsverhältnis nicht auf den Beklagten übergegangen sei.
Das Arbeitsverhältnis des Klägers sei auch weder durch die Kündigung des Beklagten vom 8. 5. 2007 noch durch die Kündigung des Beklagten vom 15. 6. 2007 beendet worden, weil der Beklagte nicht Arbeitgeber des Klägers geworden sei und daher das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht wirksam kündigen könne.
Ergänzend wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses ihm am 19. 2. 2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 20. 2. 2008 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 5. 5. 2008 an diesem Tage begründet.

Er wiederholt und vertieft seine bereits erstinstanzlich vorgetragene Rechtsauffassung und hat zunächst beantragt,

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  1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Fa. Wasserwerke Sü GmbH mit Sitz in S zum 01.01.2007 auf den Beklagten übergegangen ist und mit dem Beklagten fortbesteht.
  2. Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Sachbearbeiter Abgabe/Beiträge weiter zu beschäftigen.
  3. Der Beklagte wird hilfsweise verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als vollbeschäftigten Angestellten weiter zu beschäftigen.
  4. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten mit Datum 15.06.2007 weder zum 31.07.2007, noch hilfsweise zum nächst zulässigen Zeitpunkt beendet worden ist.
  5. Hilfsweise wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Fa. Wasserwerke Sü GmbH mit Sitz in S bereits im Kalendermonat Dezember 2006 auf den Beklagten übergegangen ist und mit dem Beklagten fortbesteht.

 

Er beantragt sodann
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
bezüglich der ggf. unverschuldeten Versäumung der Berufungsbegründungsfrist hinsichtlich des Streitgegenstandes der Kündigung des Beklagten vom 8. 5. 2007 und beantragt in der Sache

6. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten mit Datum 08.05.2007, zugegangen am 10.05.2007, weder zum 30.06.2007 noch zum nächst zulässigen Zeitpunkt beendet worden ist.

Der Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 19.02.2008, Az.. 4 Ca 712/07, wird kostenpflichtig zurückgewiesen

sowie
den Antrag des Klägers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückzuweisen.

Weiterhin wird beantragt, den Berufungsantrag zu 6. aus dem Schriftsatz vom 11.08.2008 kostenpflichtig zurückzuweisen.

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Die Parteien wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Zutreffend hat das Arbeitsgericht entschieden, das Arbeitsverhältnis des Klägers zur GmbH sei nicht auf den Beklagten übergegangen, insbesondere nicht im Wege eines Betriebsüberganges nach § 613 a BGB.

I. Ein Arbeitsverhältnis der Parteien ist jedenfalls nicht deshalb beendet, weil der Kläger die Klagabweisung bezüglich der (vorsorglichen) Kündigung vom 8. 5. 2007 nicht rechtzeitig mit der Berufung angegriffen hat. Aus dem Gesamtzusammenhang der Berufungsbegründung ist ersichtlich, dass der Kläger mit der Berufung das erstinstanzliche Urteil insgesamt hat angreifen und hat letztlich feststellen lassen wollen, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Beklagten ungekündigt fortbesteht. Die – auf den ersten Blick – zunächst unvollständige Fassung der Berufungsanträge steht dem nicht entgegen.
Deshalb ist der Antrag im Schriftsatz vom 11. 8. 2008 insoweit lediglich eine deklaratorische Klarstellung des Umfangs der Anfechtung, keine konstitutive Antragstellung.

II. Dessen ungeachtet hat die Berufung des Klägers insgesamt keinen Erfolg.
1. Das Arbeitsgericht hat insoweit dargelegt, ein Betriebsteilübergang i. S. d. § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB setze den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich sei die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit beziehe sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssten sämtliche, den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehörten als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Überganges, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Den für das Vorliegen eines Überganges maßgeblichen Kriterien komme je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden ein unterschiedliches Ge-

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wicht zu. Eine Funktionsnachfolge durch bloße Weiterführung einer Aufgabe stelle keinen Betriebsübergang dar.

2. Diese Ausführungen halten einer berufungsrechtlichen Überprüfung stand.
Die gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts, ein Betriebsübergang liege nicht vor, gerichteten Berufungsangriffe bleiben ohne Erfolg.

a) Nach der Rechtsprechung des BAG setzt die Vorschrift des § 2613 a Abs. 1 BGB den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit (BAG 22. 1. 2009 – 8 AZR 158/07).

b) Eine wirtschaftliche Einheit besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Grundsätzlich zutreffend stellt auch die Berufungsbegründung darauf ab, bei der Prüfung, ob eine wirtschaftliche Einheit übergegangen ist, müssten sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Umstände berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr. des BAG im Anschluss an EuGH 11. 3. 1997 – C-13/95 - Ayse Süzen - AP EWG-Richtlinie Nr. 77/178 Nr. 14: EuGH 15. 12. 2005 – C-232/04 und C-233/04 - Güney-Görres – AP Richtli-nie 2001/23/EG; BAG 14. 8. 2007 – 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325; BAG 22. 7. 2004 – 8 AZR 350/03 - AP BGB § 613a Nr. 274; BAG 18. 3. 1999 – 8 AZR 159/98 AP BGB § 613a Nr. 189).

c) In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit

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dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sach-kunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (BAG 24. 8. 2006 – 8 AZR 317/05 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 152; BAG 13. 6. 2006 – 8 AZR 271/05 - AP BGB § 613a Nr. 305; BAG 18. 3. 1999 – 8 AZR 196/98 AP BGB § 613a Nr. 190; BAG 29. 6. 2000 – 8 AZR 520/99). Eine Einheit darf nämlich nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (EuGH 11. 3. 1997 – C-13/95 - Ayse Süzen – AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14).

d) In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen EuGH 20. 11. 2003 – C-340/01 - Carlito Abler – AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13; vgl. auch BAG 22. 7. 2004 – 8 AZR 350/03 - AP BGB § 613a Nr. 274).
Sächliche Betriebsmittel sind wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (BAG 2. 3. 2006 – 8 AZR 147/05 - AP BGB § 613a Nr. 302; BAG 6. 4. 2006 – 8 AZR 222/04 - AP BGB § 613a Nr. 299; BAG 13. 6. 2006 – 8 AZR 271/05 - AP BGB § 613a Nr. 305) und sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (BAG 15. 2. 2007 – 8 AZR 431/06 – NZA 2007, 793) . Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Entscheidend ist die Übernahme der Organisations- und Leitungsmacht.

e) Ein Betriebsübergang nach Art. 1 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/23/EG liegt vor, wenn die „organisierte Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit“ ihre Identität bewahrt. Dabei ist nicht so sehr auf die konkrete Organisation der verschiedenen Produktionsfaktoren durch den Unternehmer abzustellen als vielmehr auf den Zusammenhang der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung, der die Produktionsfaktoren verknüpft, und dazu führt, dass sie bei der Ausübung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit ineinandergreifen. Bei einer Eingliederung der übertragenen Einheit in die Struktur des Erwerbers fällt der Zusammenhang dieser funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den für einen Betriebsübergang maßgeblichen Faktoren nicht zwangsläufig weg. Die Beibehaltung der „organisatorischen Selbständigkeit“ ist nicht erforderlich,

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wohl aber die Beibehaltung des Funktions- und Zweckzusammenhangs zwischen den verschiedenen übertragenen Faktoren, der es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren, auch wenn sie in einer anderen Organisationsstruktur eingegliedert werden, zur Verfolgung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit zu nutzen (EuGH 12. 2. 2009 – C-466/07 - Klarenberg – NZA 2009, 251).

f) Ein Betriebsteilübergang liegt nicht vor. § 613 a BGB setzt für einen Betriebsteilübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteiles hatten (BAG 28. 5. 2009 – 8 AZR 273/08 – JURIS; BAG 13. 7. 2006 – 8 AZR 331/05 – m. w. N., AP BGB § 613a Nr. 313).

III. In Anwendung dieser Grundsätze hat das Arbeitsgericht entgegen der mit der Berufung vertretenen Auffassung zutreffend erkannt, dass kein Betriebs(teil-)übergang von der GmbH auf den festzustellen ist.

1. Unstreitig hat der Beklagte nicht den Betrieb der GmbH im Ganzen übernommen. Teile desselben hat der Streitverkündete – untechnisch – übernommen; mit anderen Bestandteilen desselben hat die GmbH ihre Verträge mit nordthüringer Gemeinden bzw. Verbänden – jedenfalls zunächst und mehr oder weniger effektiv – fortgeführt. So kann der Beklagte allenfalls Teile des Betriebs der GmbH übernommen haben (Betriebsteilübergang).
Allerdings liegt ein i. S. des § 613 a BGB übergangsfähiger Betriebsteil eines bestehenden Betriebs nur dann vor, wenn eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung beim Altbetrieb vorliegt und als solche auf den neuen Inhaber übergegangen ist, ohne dass sie sich in dieser organisatorischen Form dort unverändert vorfindet (EuGH 12. 2. 2009 – C-466/07 (Klarenberg) - NZA 2009, 251; anders noch BAG 21. 5. 1008 - 8 AZR 481/07 - AP Nr. 354 zu § 613 a BGB = NZA 2009, 897; BAG 6. 4 2006 – 8 AZR 249/04 – AP Nr. 303 zu § 613 a BGB = NZA 2006. 1039 – Bahn-Bistro-Fall).

2. Dem Vortrag des Klägers ist auch unter Berücksichtigung des Vortrags des Beklagten nicht zu entnehmen, dass er ein einem in diesem Sinne zu definierenden Betriebsteil beschäftigt gewesen ist. Es ist nicht ersichtlich, dass ein solcher (abgrenzbarer) Betriebsteil bei der GmbH bestanden hat. Der Kläger trägt vor, er sein in einem (ggf. übertragenen)

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„Bereich Abwasser“ der GmbH beschäftigt gewesen, weil er überwiegend Tätigkeiten ausgeübt habe, die die Abwasserentsorgung betroffen hätten. Allerdings hat er unstreitig, nach seiner Ansicht aber nur zeitlich und dem Umfang nach untergeordnet, auch Aufgaben erfüllt, die die Trinkwasserversorgung betrafen, sowie solche, die Aufgaben nach Maßgabe der Verträge mit den nordthüringer Gemeinden und Verbänden betrafen, kurz, alle Tätigkeiten, die Gegenstand des Betriebes der GmbH gewesen sind.
Dessen ungeachtet ist dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen, dass er in einer organisatorischen Einheit beschäftigt gewesen ist, die eine übertragungsfähige Organisation aufgewiesen hat. Auch nach der neuesten Rechtsprechung des EuGH muss der Übergang (i. S. der Richtlinie 2001/23) auf eine „wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit“ bezogen sein, die nach dem Übergang ihre „Identität“ bewahrt (EuGH 12. 2. 2009 – C-466/07 – NZA 2009, 251 - Klarenberg). Viermehr hat er ausdrücklich erklärt, im „kaufmännischen Bereich“, in dem er, der Kläger, tätig geworden ist, habe es eine Trennung der Arbeitsaufgaben nach Trinkwasser und Abwasser nicht gegeben.
Der Beklagte übernahm eine Anzahl von Arbeitnehmern der GmbH, indem er mit diesen neue Arbeitsverträge abschloss, nachdem sie ihre Arbeitsverträge zur GmbH zuvor aufgelöst hatten. insoweit wird auf Bl. 35 d. A. Bezug genommen. Mit Vertrag vom 7. 12. 2006 übernahm der Beklagte aus dem Anlagevermögen der GmbH entgeltlich eine Fäkalan-nahmestelle, einen Garagenkomplex und eine Dekanteranlage. Er nutzt für seinen Geschäftsbetrieb die zuvor vom Geschäftsbetrieb der GmbH genutzten Verwaltungsgebäude und Lagerhallen in der Lengefelder Strasse Nr. 2 in Sangerhausen. Der Kläger trägt weiter vor, der Beklagte habe ein betriebliches Zeiterfassungssystem der GmbH bis Anfang März genutzt. Der Beklagte und der Streitverkündete habe die von der GmbH genutzten Softwareprogramme KVASY und AVVISO weiterverwendet. Der Beklagte und der Streitverkündete hätten Kraftfahrzeuge, Maschinen, Werkzeuge, Computer, Telefonanlagen und Mobiltelefone im eigenen Geschäftereich übernommen und genutzt.

Vorliegend stellt die als Teil der Daseinsvorsorge öffentlich-rechtlich festgelegte und ortsgebundene Aufgabe der Abwasserentsorgung und im Falle des Streitverkündeten der Trinkwasserversorgung die wirtschaftliche Existenzgrundlage sowohl für die GmbH als auch für die Beklagten bzw. Streitverkündete dar. und dass die hierzu erforderlichen ortsfesten sächlichen Betriebsmittel wie die Leitungsnetze, Kläranlagen, Dekanteranlage, Brunnen usw. weiterhin eingesetzt werden, nachdem sie – wenigstens zu großen Teilen -

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durch zivilrechtliche Geschäfte von der GmbH auf den Beklagten bzw. den Streitverkündeten übertragen worden sind.
Daraus ergibt sich aber keine bei der GmbH bestehende „wirtschaftliche Einheit“, der der Kläger angehört hat, und die auf den Beklagten übergegangen sein könnte. Einzelne Betriebsmittel, die die GmbH genutzt hat, und die der Beklagte ab dem 1. 1. 2007 genutzt hat, bilden noch keine solche übergangsfähige wirtschaftliche Einheit. Die auf den Beklagten übergegangenen Betriebsmittel waren vielmehr in keine greifbare betriebliche Struktur eingebunden, die als „wirtschaftliche Einheit“ auf den Beklagten hätte übergehen können. Schon gar nicht ist eine solche „wirtschaftliche Einheit“ erkennbar, der der Kläger angehört hätte, und die als solche auf den Beklagten übergegangen sein könnte. Vielmehr sind die bei der GmbH verwendeten Betriebsmittel personeller wie sächlicher Art teils auf den Beklagten, teils auf den Streitverkündeten übergegangen, teils aber auch bei der GmbH verblieben.
Allenfalls ist festzustellen, dass die Betriebsmittel der GmbH, die zur Erfüllung der Aufgaben „Abwasserentsorgung“ bei der GmbH vorhanden und erforderlich gewesen sind, auf den Beklagten übergegangen sind, ohne dass diese Betriebsmittel bei der GmbH in eine von den übrigen betrieblichen Aktivitäten organisatorisch abgetrennte Einheit, einen Betriebsteil, eingebunden gewesen sind. Dem Vortrag des Klägers ist auch nicht zu entnehmen, dass und wie er in eine solche übergegangene Einheit eingegliedert gewesen sein könnte. Der Beklagte wie der Streitverkündete betreiben Aufgaben, die denjenigen des Klägers bei der GmbH ähneln. Es handelt sich dabei – zusammengefasst – um Verwaltungsaufgaben. Auch der Beklagte muss seine betrieblichen Aktivitäten verwalten. Das gilt aber auch für den Streitverkündeten. Auch dieser hat Verwaltungsangestellte der GmbH weiterbeschäftigt. Auf die näheren Umstände der Weiterbeschäftigung kommt es dabei nicht an. Nicht erkennbar ist jedenfalls, dass auf den Beklagten einerseits, auf den Streitverkündeten andererseits auch nur ansatzweise strukturierte Einheiten von persönlichen und sächlichen Betriebsmitteln übergegangen sind, die als „wirtschaftliche Einheit“ i. S. des Betriebsübergangsrechts anzusehen sind. Der Beklagte hat nach alledem eine Teil–Funktionsnachfolge der GmbH angetreten, die gerade nicht als (Teil-) Betriebsübergang i. S. des § 613 a BGB qualifiziert werden kann. Damit ist auch das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht auf den Beklagten übergegangen.

IV. Da auch die Begründetheit der weiteren Anträge des Klägers davon abhängen, dass ein Betriebs (Teil-) Übergang nach § 613 a BGB auf den Beklagten erfolgt ist, sind auch

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die übrigen Anträge des Klägers unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage auch insoweit zutreffend abgewiesen.

V. Damit kommt es auf die weiteren von den Parteien problematisierten Fragen wie derjenigen, ob § 613 a BGB schon deshalb nicht anwendbar sei, weil die Übertragung auf öffentlich-rechtlichen Entscheidungen der Kommunalen Gebietskörperschaften beruhen, oder derjenigen, ob der Kläger dadurch, dass er bei der GmbH an der Betriebsratswahl teilgenommen und auch das Amt des Betriebsratsvorsitzenden angetreten hat, nicht an.

VI. Die Kosten seiner erfolglosen Berufung hat der Kläger zu tragen, §§ 97 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG.


 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:


Gegen dieses Urteil kann der Kläger Revision einlegen.

Die Revisionsschrift muss innerhalb eines Monats, die Revisionsbegründungsschrift in-nerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils bei dem


Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt


eingehen.

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Vor dem Bundesarbeitsgericht sind außer Rechtsanwälten auch Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgeberverbänden sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder als Bevollmächtigte vertretungsbefugt. Als Bevollmäch-

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tigte zugelassen sind auch juristische Personen, die die Voraussetzung gem. § 11 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 5 ArbGG erfüllen. Die handelnden Personen müssen die Befähigung zum Richteramt haben.

Die Revisionsschrift, die Revisionsbegründungsschrift und die sonstigen wechselseitigen Schriftsätze im Revisionsverfahren sollen 7-fach – für jeden weiteren Beteiligten ein Exemplar mehr – eingereicht werden.

Auf die Möglichkeit der Einreichung elektronischer Dokumente beim Bundesarbeitsgericht nach § 46 c ArbGG i. V. m. den besonderen Voraussetzungen nach der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09. März 2006, BGBl. 2006 Teil I Nr. 12, S. 519 f., ausgegeben zu Bonn am 15. März 2006, wird hingewiesen.

Für den Beklagten ist kein Rechtsmittel gegeben.

 

 

 

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