HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Kündigung: Schwerbehinderung
   
Gericht: Arbeitsgericht Berlin
Aktenzeichen: 28 Ca 8209/11
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 04.11.2011
   
Leitsätze:

I. Im Zuge des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) nach § 84 Abs. 2 SGB IX kann der Arbeitgeber die gesundheitliche Eignung des schwerbehinderten Menschen für eine von diesem als „leidensgerecht“ zur Sprache gebrachte Alternativtätigkeit (hier: Einsatz als Betreuungskraft im Sinne der Richtlinien nach § 87 b Abs. 3 SGB XI zur Qualifikation und zu den Aufgaben von zusätzlichen Betreuungskräften in Pflegeheimen – Betreuungskräfte-RL vom 19. August 2008 für eine ehemalige Pflegefachkraft) nicht abschließend mit dem von ihm (Arbeitgeber) selbst definierten Anforderungsprofil (hier: u.a. Tragen von Lasten über 30 kg) ausräumen, solange nicht im Einzelnen geprüft und geklärt ist, ob sich der Zuschnitt der betreffenden Aufgaben (nicht) durch technische und/oder organisatorische Maßnahmen an das Leistungsvermögen des schwerbehinderten Menschen zumutbar anpassen lässt (§ 81 Abs. 4 Satz 1 Nrn. 4 und 5, Satz 3 SGB IX).

II. Es kann sich empfehlen, zum interdisziplinären Austausch der sich beim – kooperativen - „Suchprozess“ (s. BAG 10.12.2009 – 9 AZR 400/08 – NZA 2010, 398; LAG Berlin-Brandenburg 4.1.2010 – 10 Sa 2071/09 – ASR 2001, 16) ergebenden und von den Akteuren ggf. aufeinander abzustimmenden Gesichtspunkte auch das dialogische Forum des „Rundes Tisches“ (Wolfhard Kohte JurisPR-ArbR 21/2006 Anm. 4) zu nutzen.

Vorinstanzen:
   

Arbeitsgericht Berlin
Geschäftszeichen (bitte immer angeben)
28 Ca 8209/11

Verkündet

am 04.11.2011

 


als Urkundsbeamter/in
der Geschäftsstelle


Im Namen des Volkes

Urteil

 

In Sachen
 

pp


hat das Arbeitsgericht Berlin, 28. Kammer,
auf die mündliche Verhandlung vom 04.11.2011
durch den Richter am Arbeitsgericht Dr. R. als Vorsitzender
sowie die ehrenamtlichen Richter Herrn L. und Frau B.
für Recht erkannt:


I.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist im Schreiben vom 18. Mai 2011 nicht aufgelöst worden ist.


II.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.


III.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 6.306,-- Euro festgesetzt.

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T a t b e s t a n d

Es geht um auf Gründe in der Person gestützte Kündigung eines schwerbehinderten Menschen (§ 2 Abs. 2 SGB IX 1). - Vorgefallen ist dies:

I. Die (heute 2) 52-jährige Klägerin, trat im August 1977 als Krankenpflegehelferin in die Dienste des damaligen Krankenhauses S. 3, einem Rechts-vorgänger der heutigen Beklagten, bevor sie sich zur Krankenschwester fortbildete und sodann seit Oktober 1997 als solche zum Einsatz kam. Ihre diesbezügliche Tätigkeit kennzeichnet die Klägerin allerdings als sogenannte Grund- und Behandlungspflege 4. Insofern sieht sie sich nach den Worten ihres Bevollmächtigten nicht als Krankenschwester „im eigentlichen Sinne“, sondern als „Pflegefachkraft in der stationären Pflege5. Dem korrespondiert der Aufgabenbereich der Beklagten: Diese betreibt im Lande Berlin gegenwärtig 12 Pflegeheime mit 855 Mitarbeiter(inne)n 6. Zur Zeit der Ereignisse, die den Hintergrund des Rechtsstreits bilden, war die Klägerin gegen eine Monatsvergütung von 2.102,-- Euro (brutto) bei 29,25 Wochenarbeitsstunden im Pflegehaus Ho. dem Wohnbereich 4 zugeteilt 7. Das Haus betreut etwa 200 Menschen in vier Wohngruppen mit jeweils rund 50 Klienten 8 .
II. Mit besagten „Ereignissen“ hat es folgende Bewandtnis:
1. Seit einem nicht genauer festgestellten Zeitpunkt kam es spätestens ab 2008 zu erkrankungsbedingten Fehlzeiten der Klägerin 9. Seit Oktober 2009 ist sie durchgehend außerstande, Pflegedienst zu verrichten 10, und mittlerweile als schwerbehinderter Mensch (GdB 50) anerkannt 11. Heilverfahren der Deutschen Rentenversicherung vom 7. bis 28. Januar 2010 und nochmals vom 19. Oktober bis 16. November 2010 ließen das für die bisherige Pflegetätigkeit benötigte Arbeitsvermögen nicht zurückgewinnen 12.

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1 S. Text: „§ 2 Behinderung. (1) … (2) Menschen sind im Sinne des Teils 2 schwerbehindert, wenn bei ihnen ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt und sie ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz im Sinne des § 73 rechtmäßig im Geltungsbereich dieses Gesetzbuches haben“.
2 Geboren im März 1959.
3 S. Kopie des (undatierten) Arbeitsvertrags als Anlage zur Klageschrift (Bl. 9-10 der Gerichtsakte [künftig kurz: „GA“]).
4 S. Klageschrift S. 2 (Bl. 2 GA).
5 S. Klageschrift a.a.O.
6 S. Klageschrift a.a.O.
7 S. Klageschrift a.a.O.
8 S. Klageschrift S. 5 (Bl. 5 GA).
9 S. Klageschrift S. 3 (Bl. 3 GA): „Die Beklagte hat ihren Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses beim Integrationsamt auf krankheitsbedingte Ausfallzeiten der Klägerin seit dem Jahre 2008 gestützt“.
10 S. die Feststellung im Zustimmungsbescheid des Integrationsamts vom 6.5.2011 (azu unten, S. 4 [vor c.] S. 2 (Bl. 13 GA): „Seit dem 14.10.2009 besteht bei Frau M. [Name im Original ausgeschrieben; d.U.] ununterbrochene Arbeitsunfähigkeit“.
11 S. Klageschrift S. 2 (Bl. 2 GA).
12 S. Klageschrift S. 3 (Bl. 3 GA): „Die Klägerin hat vom 07.01.2010 – 28.01.2010 sowie sodann vom 19.10.2010 – 16.11.2010 durch die Deutsche Rentenversicherung Bund Leistungen zur medizinischen Rehabilitation in Form zweier Heilverfahren erhalten“.

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2. Seither geschah dies:
a. Am 9. Dezember 2010 kam es im Beisein des Ehemannes der Klägerin zu einer Unterredung mit der Personalreferentin der Beklagten (Frau H.), zu deren Inhalten und Verlauf Frau H. einen als „Wiedereingliederungsmanagement“ betitelten Vermerk 13 (Kopie: Urteilsanlage I.) fertigte; darin heißt es:

„Gesprächsverlauf
Frau H. erfragt Ergebnis der Reha, Zukunftsprognose hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit und Erfüllung der Pflichten aus dem Arbeitsvertrag. Frau M. [Name der Klägerin im Original ausgeschrieben; d.U.] wird darüber informiert, dass zunächst eine betriebsärztl. Untersuchung erfolgen muss, um eine Aussage zu haben, welche Tätigkeiten sie als leidensgerecht noch ausführen kann. Als Praxisanleiterin oder Betreuungsass. benötigt Frau M. bei den geschilderten gesundheitlichen Einschränkungen personelle Unterstützung zu fast 100%, da sie den Auszubildenden praktisch die Grundpflegerischen wie behandlungspflegerischen Arbeiten vorführen muss. Bei der Betreuung der Demenzerkrankten ist ebenfalls körperlich schwere Arbeit nicht auszuschließen. (Transfer Rollstuhl, Toilettengänge, Mobilitätsübungen u.s.w.).
Bei Vorliegen des Untersuchungsergebnisses wird eine Abfrage nach einem entsprechenden leidensgerechten Arbeitsplatz gestellt. Sollte kein leidensgerechter AP in der FfS GmbH [Kürzel der Firmierung der Beklag-ten; d.U.] zur Verfügung gestellt werden können, muss die Kündigung bei dem IA beantragt werden. Frau M. wurde darüber informiert, dass sie sich diesbezüglich vom AA beraten lassen sollte, um mögliche Sperrfristen zu entgegnen.

Stellungnahme des Arbeitnehmers
Frau M. sagt, dass noch kein Rehabericht vorliegt. Aus dem Abschlussgespräch ist ihr bekannt, dass sie nur noch körperlich ganz leichte Tätig-keiten ausführen darf, ohne Anforderungen an die Konzentration und Merkfähigkeit, auch lange Laufen kann sie nicht. Sie ist in orthopädischer und neurologischer Behandlung. Ihr Antrag auf Teilhabe am Arbeitsleben ist immer noch nicht beschieden worden. Sie ruft dort oft an, die Unterlagen liegen bei dem Sozialmed. Dienst zur Bearbeitung. Frau M. sagt, sie könne sich eine Tätigkeit als Praxisanleiterin oder Betreuungsass. vorstellen.

Maßnahmen
Untersuchungsaufrag BÄD
Abfrage leidensgerechter Arbeitsplatz
Frau M. fragt nach Anspruch Abgeltung Resturlaub gem. neuer Rechtssprechung EuGH.
Frau H. teilt mit, dass dieser erst nach Beendigung des Arb.verhältnisses abgolten werden kann“.

b. Wann und wie sich der Betriebsärztliche Dienst der Beklagten zum Leis-tungsvermögen der Klägerin hiernach - ursprünglich 14 - geäußert hat, ist nicht unterbreitet. Fest steht, dass die Beklagte unter dem 14. März 2011 ein erstes Mal das Integrationsamt zwecks Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsver-

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13 S. Kopie als Anlage zur Klageschrift (Bl. 17 GA).
14 S. zu dessen (neuerlicher) Einschaltung im Verlauf des Rechtsstreits unten, S. 6 [V.1.].

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hältnisses der Klägerin einschaltete (s. § 85 SGB IX 15), sodann unter dem 27. April 2011 ein zweites Mal 16. Beim (zweiten) Mal entsprach die Behörde dem Wunsch: Mit Bescheid vom 6. Mai 2011 17 (Kopie: Urteilsanlage II.), auf dessen Einzelheiten verwiesen wird und den die Klägerin im Verwaltungsverfahren angefochten hat 18 , erteilte die Schutzbehörde die Zustimmung.
c. Nun konsultierte die Beklagte den – offenbar zuvor schon informell eingeschalteten - Betriebsrat mit ihrem Anliegen. Dieser reagierte mit Schreiben vom 10. Mai 2011 19 und diesen Worten:

„ … Der Betriebsrat bzw. sein entsprechender Ausschuss hat in seiner Sitzung vom 10.05.11 beschlossen, der ihm vorgelegten Kündigung nicht zuzustimmen. Der Betriebsrat vertritt weiterhin die Auffassung, dass vonseiten der Arbeitgeberin entsprechend der bestehenden Integrationsver-einbarung auf Grund des langen Beschäftigungszeitraums von Frau M (01.08.1979) weitere Einsatzmöglichkeiten überprüft werden müssten. Diese bedeuten bei einer Krankenschwester zum Beispiel Dokumentati-onstätigkeit, Qualitätsbeauftragte, bewohnerbezogene betreuende Maß-nahmen etc.
Auch müsste die Arbeitserprobung durch den Rententräger wie von Frau H. beschrieben abgewartet werden“.

3. Es half nichts: Mit Schreiben vom 18. Mai 2011 20, das die Klägerin zu einem nicht festgestellten Zeitpunkt erreichte, erklärte die Beklagte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses „außerordentlich mit sozialer Auslauffrist mit Ablauf des 31.12.2011“ und verband dies mit einem Hinweis auf die Verpflichtung der Klägerin, „aktiv nach einer Beschäftigung zu suchen“.
III. Damit lässt diese es nicht bewenden: Sie nimmt die Beklagte mit ihrer am 30. Mai 2011 bei Gericht eingereichten und neun Tage später (8. Juni 2011) zugestellten Kündigungsschutzklage auf Feststellung in Anspruch, dass die Kündigung ihr Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst habe. Die Klägerin hält die Kündigung für sozial ungerechtfertigt 21 : Zwar hätten sich in den letzten Jahren in der Tat die von der Beklagten zur Sprache gebrachten Ausfallzeiten ergeben 22. Es könne auch davon ausgegangen werden, dass sie für eine Tä-

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15 S. Text: „§ 85 Erfordernis der Zustimmung. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber bedarf der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes“.
16 S. Klageschrift S. 2 (Bl. 2 GA): „erstmalig am 14.03.2011 und sodann nochmals am 27.04.2011 die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist beantragt“.
17 S. Kopie als Anlage zur Klageschrift (Bl. 12-14 GA).
18 S. Kopie ihres Widerspruchs vom 19.5.2011 als Anlage zur Klageschrift (Bl. 15 GA); hierzu hat die Klägerin durch ihren Bevollmächtigten im Kammertermin am 4.11.2011 mitteilen lassen, dass der Widerspruch unterdessen im Verwaltungsverfahren zurückgewiesen worden sei; d.U.
19 S. Kopie als Anlage zur Klageschrift (Bl. 16 GA).
20 S. Kopie als Anlage zur Klageschrift (Bl. 11 GA).
21 S. Klageschrift S. 3 (Bl. 3 GA).
22 S. Klageschrift S. 3-4 (Bl. 3-4 GA).

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tigkeit im Pflegedienst als „berufsunfähig“ anzusehen sei 23. Richtig sei aber auch, worauf insbesondere schon der Betriebsrat hingewiesen habe 24: So kämen für sie durchaus alternative Einsatzmöglichkeiten gegenüber der Krankenschwester bzw. Pflegefachkraft in Betracht, nämlich beispielsweise in der Dokumentationstätigkeit, als Qualitätsbeauftragte bzw. im Rahmen sogenannter bewohnerbezogener betreuender Maßnahmen 25. Insoweit gehe es „um den Beruf des Betreuungsassistenten (auch als Alltagsbegleiter bezeichnet)“, zu dessen Aufgabenkreis der Spitzenverband der Pflegekassen aufgrund des § 87 b Abs. 3 SGB XI 26 unter dem 19. August 2008 entsprechende Betreuungsrichtlinien 27 (Kopie: Urteilsanlage III.) verabschiedet habe. Da hier keine körperlich anstrengenden Tätigkeiten wie bei der eigentlichen Grund- und Behandlungspflege angesprochen seien, sei sie zu dieser Tätigkeit im Rahmen ihres verbliebenen Leistungsvermögens in der Lage 28 . Tatsächlich lasse auch die Beklagte den von ihr betreuten Menschen einschlägige Hilfen im Sinne der Betreuungs- und Aktivierungsmaßnahmen der vorerwähnten Richtlinien zukommen 29 : Dies sei im ihr persönlich bekannten Wohnbereich 4 (s. oben, S. 2 [I.]) allein mit den dort etwa 65 überwiegend demenzkranken Patienten „etwa 2-3 x wöchentlich“ durch eine Betreuungsassistentin geschehen 30. Soweit Frau H. ihr am 9. Dezember 2010 (s. Urteilsanlage I.) entgegen gehalten habe, dass auch die Tätigkeit der Betreuungsassistentin körperlich schwere Arbeit nicht ausschließe, verweist die Klägerin auf die besagten Richtlinien, die das Anforderungsprofil anders definierten 31 . Im Übrigen ließen sich für etwaige gelegentliche Einzelhilfen, die schwere körperliche Arbeit erforderten, im Einzelfall auch jederzeit eine Pflegefachkraft hinzuziehen 32.
IV. Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten mit sozialer Auslauffrist im Schreiben vom 18. Mai 2011 nicht aufgelöst worden ist.


Die Beklagte beantragt,

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23 S. Klageschrift S. 4 (Bl. 4 GA).
24 S. Klageschrift a.a.O.
25 S. Klageschrift a.a.O.
26 S. Text: „§ 87 b Vergütungszuschläge für Pflegebedürftige mit erheblichem allgemeinem Betreuungsbedarf. (1) … (3) Der Spitzenverband Bund der Pflegekassen hat für die zusätzlich einzusetzenden Betreuungskräfte auf der Grundlage des § 45 c Abs. 3 bis zum 31. August 2008 Richtlinien zur Qualifikation und zu den Aufgaben in der vollstationären Versorgung der Pflegebedürftigen zu beschließen; er hat hierzu die Bundesvereinigungen der Träger vollstationärer Pflegeeinrichtungen anzuhören und den allgemein anerkannten Stand medizinisch-pflegerischer Erkenntnisse zu beachten. Die Richtlinien werden für alle Pflegekassen und deren Verbände sowie für die Pflegeheime erst nach Genehmigung durch das Bundesministerium für Gesundheit wirksam; § 17 Abs. 2 gilt entsprechend“. - Die besagte Genehmigung des Ministeriums ist, soweit bekannt, am 25.8.2008 erteilt worden; d.U.
27 S. Klageschrift S. 4-5 (Bl. 4-5 GA) unter Hinweis auf die dortige Anlage (Bl. 19-25 GA).
28 S. Klageschrift S. 5 (Bl. 5 GA); Beweis: Sachverständigengutachten.
29 S. Klageschrift S. 6 (Bl. 6 GA).
30 S. Klageschrift a.a.O.
31 S. Klageschrift a.a.O.
32 S. Klageschrift a.a.O.

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die Klage abzuweisen.

V. Sie hat auf die Klage trotz diesbezüglicher Auflage 33 nicht förmlich erwidert, hatte allerdings schon mit Schriftsatz vom 25. Juli 2011 34 im Ansschluss an Erörterungen im Gütetermin vom 15. Juni 2011 mitteilen lassen, eine neue betriebsärztliche Untersuchung am 18. Juli 2011 habe ergeben, dass die Klägerin „gesundheitlich nicht in der Lage“ sei, als Betreuungsassistentin in ihrem Hause zu arbeiten. - Aus den hierzu von der Beklagten unterbreiteten Materialien ergibt sich folgendes:
1. Diesbezüglich hatte die Beklagte den Betriebsärztlichen Dienst durch Frau H. mit Schreiben vom 30. Juni 2011 35 (Kopie: Urteilsanlage IV.) mit der Bitte um Untersuchung der Klägerin „hinsichtlich möglicher Einschränkungen“ und „hinsichtlich geeigneter Tätigkeiten“ angesprochen.
a. Dem Untersuchungsauftrag war ein Katalog von Verrichtungen 36 (Kopie: Urteilsanlage V.) beigefügt, der mit „Tätigkeitsfelder der Beschäftigungsassistenten im Ernst-Hoppe-Haus“ überschrieben war und auf dessen Einzelheiten verwiesen wird. Auf diesem Hintergrund sollte der Gutachter eine „Einschätzung“ im Blick auf die Klägerin liefern, „ob diese Tätigkeiten uneingeschränkt auf Dauer möglich“ seien.
b. Im gleichzeitig zur Verfügung gestellten Vordruck „Ergebnis der Untersuchung“ ließ der Gutachter die Beklagte unter dem 18. Juli 2011 37 (Kopie: Urteilsanlage VI.) wissen, dass eine Reihe von Verrichtungen aus besagtem Katalog der Kläger nicht mehr möglich seien. In der für ihn zur Unterbreitung von „Vorschläge[n] für geeignete Tätigkeiten“ vorgesehenen Rubrik des Formulars hielt der Gutachter fest:

„ … eingeschränkte Tätigkeit als Betreuungsassistentin entsprechend den Tätigkeitsfeldern in der Anlage“.

2. Mit diesen Befunden konfrontierte die Personalsachbearbeiterin sodann die Leiterin des Pflegehauses Ho. (Frau I. R.). In welcher Form diese um Stellungnahme gebeten worden ist, ist nicht gerichtsaktenkundig. Fest steht jedoch, dass Frau R. die Anfrage per Schreiben vom 25. Juli 2011 38 (Kopie: Urteilsanlage VII.) dahin beantwortete, dass die laut Untersuchungsbefund nicht zu ver-

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33 S. Terminsbestimmung und Auflagenbeschluss vom 1.9.2011, zugestellt am 5.9.2011, mit der Aufforderung (Bl. 59 GA), binnen 4 Wochen auf die Klageschrift und den ergänzenden Schriftsatz der Klägerin vom 9.8.2011 zu erwidern.
34 S. Schriftsatz vom 25.7.2011 (Bl. 39 GA).
35 S. Kopie als (Teil der) Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 25.7.2011 (Bl. 40 GA).
36 S. Kopie als (weiterer Teil der) Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 25.7.2011 (Bl. 41-42 GA).
37 S. Kopie als (weiterer Teil der) Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 25.7.2011 (Bl. 43 GA).
38 S. Kopie als Anlage B 2 zum Schriftsatz vom 25.7.2011 (Bl. 46 GA).

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richtenden Tätigkeiten 39 „jedoch Bestandteil bei der täglichen Arbeit als Beschäftigungsassistentin“ seien. Ferner heißt es in der Stellungnahme:

„Im Rahmen dieser Tätigkeiten ist das Heben und Tragen von Lasten ab 10 kg unabdingbar wie z.b. bei Transferleistungen bei Ausflügen mit dem Bus, Fahrradfahren mit der Rikscha oder Toilettengängen mit Inkontinenzwechsel einschließlich der notwendigen Intimpflege.
Ebenso fallen Tätigkeiten in gebeugter und/oder hockender Körperhal-tung sowie über Kopfarbeiten an. Hier insbesondere bei der individueller Einzelbetreuung beim An- und Ausziehtraining, Waschtraining und akti-vierende oder beruhigende Aroma-Waschungen oder Wellnessbaden.
Darüber hinaus können wir nicht gewährleisten, dass Frau M. [Name der Klägerin im Original ausgeschrieben; d.U.] durch eine zusätzliche Be-treuungsassistentin oder Pflegekraft begleitet wird, um sie in ihrer täglichen Arbeit am Bewohner zu unterstützen“.

VI. Hierzu erwidert die Klägerin unter anderem, die Anfrage der Personalre-ferentin vom 30. Juni 2011 beim Betriebsärztlichen Dienst (Urteilsanlage IV.) mit ihren Hinweisen auf „Tätigkeitsfelder“ ihrer Betreuungsassistenz als „Ar-beitsaufgaben“ sei bereits irreführend 40: Denn der Begriff „Arbeitsaufgaben“ suggeriere, dass für sie vor Ort sämtliche Einzeltätigkeiten anfielen, also sowohl fachlich als auch körperlich 41. Im Gegensatz dazu sei jedoch zwischen den Tätigkeiten einer „Gesundheits- und Pflegeassistentin“ einerseits und denen einer „Betreuungsassistentin“ andererseits zu unterscheiden 42. Insbesondere seien die körperlichen Anforderungen, die das Berufsbild der Beschäftigungsassistentin stelle, im Arbeitsalltag deutlich geringere als diejenigen, die die Tätigkeit einer Gesundheits- und Pflegeassistentin erfordere 43. - Was das Schreiben der Pflegedienstleitung vom 25. Juli 2011 (Urteilsanlage VII.) betrifft, so werde „übersehen bzw. nicht gewürdigt“, dass sie als ausgebildete Krankenschwester und in dieser Funktion seit 1997 und darüber hinaus seit 1977 als Krankenpflegehelferin sämtliche Anforderungen, Notwendigkeiten und Bedürfnisse der Patienten bzw. zu betreuenden Personen in jeder Hinsicht kenne 45. Das gelte namentlich für das Erkennen von Fällen, bei denen im Einzelfall technische Hilfsmittel einzusetzen seien, und bei der Entscheidung, um welche Hilfsmittel es dann gehe 45. - Was das erwähnte Votum des Betriebsarztes (s. oben, S. 6 [V.1.]) angehe, so erwiesen sich dessen Feststellungen, soweit sie ihr im Bezug auf die Eignung als Betreuungsassistentin Leistungsde-

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39 Aufgezählt werden: Pflegetätigkeiten; Heben von Lasten ab 10 kg; Überkopfarbeiten; Einsatz im Allein-Dienst; Einsatz im Nachtdienst; d.U.
40 S. Schriftsatz vom 9.8.2011 S. 2 (Bl. 49 GA).
41 S. Schriftsatz vom 9.8.2011 S. 3 (Bl. 50 GA).
42 S. Schriftsatz vom 9.8.2011 a.a.O.
43 S. Schriftsatz vom 9.8.2011 a.a.O.
44 S. Schriftsatz vom 9.8.2011 a.a.O.
45 S. Schriftsatz vom 9.8.2011 a.a.O.

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fizite attestierten, als unrichtig 46. Eine „Untersuchung“ im Sinne einer körperlichen Inaugenscheinnahme durch den Betriebsarzt habe zudem ohnehin nicht stattgefunden, „stattdessen lediglich ein Gespräch hinsichtlich der ,Auflistung der Tätigkeitsfelder'“ 47.

VII. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Dem Rechtsschutzbegehren der Klägerin ist der Erfolg nicht zu versagen.
Die Kündigung im Schreiben vom 18. Mai 2011 wird das Arbeitsverhältnis nicht mit dem 31. Dezember 2011 auflösen. Sie ist „sozial ungerechtfertigt“ und daher aufgrund des § 1 Abs. 1 KSchG 48 rechtsunwirksam. - Der Reihe nach:
A. Die Klägerin hat ihre Klage binnen dreier Wochen nach Zugang des Kündigungsschreibens (: nicht vor dem 18. Mai 2011) bei Gericht einreichen lassen (30. Mai 2011). Die Klagezustellung ist am 8. Juni 2011 bewirkt worden. Damit hat die Klägerin selbst ohne die andernfalls rechtlich gebotene 49 Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen aus § 167 ZPO 50 die ihr durch die §§ 13 Abs. 1 Satz 2 , 4 Satz 1 KSchG zur Klageerhebung gesetzte dreiwö-

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46 S. Schriftsatz vom 9.8.2011 S. 6 (Bl. 53 GA); Beweis: Sachverständigengutachten.
47 S. Schriftsatz vom 9.8.2011 a.a.O.
48 S. Text: „§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen. (1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechnung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist“.
49 Vgl. zur analogen Anwendung der Vorgängervorschrift in § 270 Abs. 3 ZPO statt vieler BAG 26.6.1986 – 2 AZR 358/85 – BAGE 52, 263 = AP § 4 KSchG 1969 Nr. 14 = NZA 1986, 761 [B.II.3 c, cc.], wonach die Regelung des § 270 ZPO a.F. „auch im Bereich der Klageerhebung nach § 4 KSchG Anwendung findet“; 17.6.1998 – 2 AZR 336/97 – NZA 1998, 1225 = RzK I 7 b Nr. 32 [II.1.], wonach „gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 270 Abs. 3 ZPO die Drei-Wochen-Frist für die Klageerhebung nach § 4 KSchG auch dann gewahrt wird, wenn die Klage zwar vor Fristablauf bei dem Gericht eingereicht worden ist, aber die Zustellung an den Prozessgegner erst danach erfolgt (§ 270 Abs. 3 ZPO: ,demnächst')“; ebenso schon BAG 8.4.1976 – 2 AZR 583/74 – AP § 4 KSchG 1969 Nr. 2.
50 S. Text: „§ 167 Rückwirkung der Zustellung. Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt“.
51 S. Text: „§ 13 Außerordentliche, sittenwidrige und sonstige Kündigungen. (1) Die Vorschriften über das Recht zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses werden durch das vorliegende Gesetz nicht berührt. Die Rechtsunwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung kann jedoch nur nach Maßgabe des § 4 Satz 1 und der §§ 5 bis 7 geltend gemacht werden“.
52 S. Text: „§ 4 Anrufung des Arbeitsgerichts. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“.

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chige Frist gewahrt. Die Kündigung „gilt“ folglich nicht schon kraft Gesetzes nach § 7 (1. Halbsatz) KSchG 53 als „von Anfang an rechtswirksam“. Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit vielmehr eines besonderen (hier sogar „wichtigen“) Grundes und darf – selbstverständlich – auch sonst nicht gegen zwingendes Gesetzesrecht verstoßen. Dabei ist die Kündigung – obwohl (vermutlich wegen „Unkündbarkeit“ der Klägerin) an sich als außerordentliche Kündigung nebst sogenannter sozialer Auslauffrist erklärt – letztlich in erster Linie an den Maßstäben des Kündigungsschutzrechts zu messen 54. Liegen dessen Voraussetzungen nicht vor, so kann die Kündigung erst recht nicht als außerordentliche wirksam sein. Für den insofern erforderlichen Kündigungsgrund ist die Beklagte als Arbeitgeberin darlegungs- und beweisbelastet (s. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG 55 ).
B. Dass die einschlägigen Voraussetzungen vorliegend gewahrt wären, kann der hiesigen Kündigung indessen nicht bescheinigt werden. Diese ist vielmehr, wie gerade vorausgeschickt, rechtsunwirksam. - Insofern, nochmals, der Reihe nach:
I. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist. Von den so umschriebenen möglichen „Störquellen“ (Wilhelm Herschel 56 ) im Vollzug eines Arbeitsverhältnisses geht es der Beklagten, die sich auf das Unvermögen der Klägerin zur Vertragserfüllung beruft, um sogenannte personenbedingte Gesichtspunkte.
II. Deren normative Anforderungen sind vorliegend jedoch nicht erfüllt.
1. Richtig ist allerdings der gedankliche Ausgangspunkt der Beklagten:

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53 S. Text: „§ 7 Wirksamwerden der Kündigung. Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam“.
54 S. zu dieser Prüfungsfolge auch bei Erklärung einer fristlosen Kündigung näher Ulrich Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen (1987), S. 483-484; ders. DB 1990, 685, 689; ders. Anm. BAG EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 44; Reiner Ascheid, KSchR (1993), Rn. 92; Walter Erman/Detlev W. Belling, BGB, Handkommentar, 12. Auflage (2008), § 626 Rn. 45; früher schon Klaus Popp, Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses (1980), in: Wilhelm Maus/F. Jochen Kremp, Handbuch des Arbeitsrechts, Teil VI B; s. im gleichen Sinne auch Wilhelm Herschel, BB 1982, 254.
55 S. Text: „§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen. (1) … (2) … 4Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen“.
56 S. Wilhelm Herschel, Anm. BAG [23.7.1970] AP § 1 Gesamthafenbetriebsgesetz Nr. 3 [III.b.2]: „Die Dreiteilung der Kündigungsgründe gibt … die Richtung an, aus der die Störung kommen kann“; ebenso BAG 25.11.1982 – 2 AZR 140/81 – BAGE 40, 361 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 7 [B.I.3.]; 29.1.1997 – 2 AZR 9/96 – BAGE 85, 107 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 32 = NZA 1997, 709 [II.1 c.]: „§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG differenziert insoweit nach der ,Störquelle', nicht nach den der ,Störung' eventuell zugrunde liegenden ferneren Ursachen“.

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a. Danach entspricht es in der Tat langjähriger Judikatur der Gerichte für Arbeitssachen, dass auch die Kündigung eines Arbeitnehmers sozial gerechtfertigt sein kann, der aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen auf Dauer nicht mehr in der Lage ist, die vertraglich geschuldete Tätigkeit zu verrichten 57.
b. Das ist aber – wie gleichfalls schon vorausgeschickt - nur der gedankliche Ausgangspunkt und allenfalls „die halbe Miete“. Tatsächlich hängt die rechtliche Anerkennung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung – nicht zuletzt bei Arbeitspersonen, die gesundheitlich benachteiligt sind – von weiteren Voraussetzungen ab:
ba. Hierfür ist zunächst daran zu erinnern, dass das Recht zur arbeitgeberseitigen Kündigung geschützter Arbeitsverhältnisse nach gleichfalls langjähriger Rechtsprechung der Arbeitsjustiz nicht zuletzt unter dem Einfluss grundrechtlicher Vorgaben 58 vom sogenannten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit „beherrscht“ 59 wird.
(1.) Diese – bereits im Rechtsdenken der Antike verwurzelte 60 – Rechtsausübungsschranke, deren Anerkennung speziell im kündigungsrechtlichen Sach-

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57 S. hierzu statt vieler nur BAG 10.6.2010 – 2 AZR 1020/08 – AP § 1 KSchG 1969 Personen-bedingte Kündigung Nr. 31 = NZA 2010, 1234 = NJW 2010, 3467 [I.1 a.]: „Die krankheitsbedingte dauernde Unfähigkeit, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, berechtigt den Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 KSchG grundsätzlich zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Steht fest, dass der Arbeitnehmer in Zukunft die geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht erbringen kann, ist das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung auf Dauer erheblich gestört“; s. zu den Anfängen dieser Rechtsprechung bereits BAG 10.12.1987 – 2 AZR 515/87 – n.v. (Juris) [Orientierungssatz]: „Bei dauernder Unfähigkeit des Arbeitnehmers die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, liegt die erhebliche betriebliche Beeinträchtigung auf der Hand. In diesem Falle besteht kein schützenswertes Interesse des Arbeitnehmers, den Arbeitgeber daran zu hindern, mit der Tätigkeit des Arbeitnehmers, der außerstande ist, die geschuldete Arbeit zu erbringen, auf Dauer einen anderen Arbeitnehmer zu beauftragen“.
58 S. zum normativen Geltungsgrund des Prinzips der Verhältnismäßigkeit im Kündigungsschutzrecht etwa die Überlegungen bei Bernd Ruberg, Sozialrechtfertigung als Organisationsschutz (1999), S. 218 ff., 222 ff.
59 S. dazu anklingend schon BAG 25.3.1976 – 2 AZR 127/75 – AP § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 10 [V.2]; ausdrücklich dann spätestens BAG 4.11.1981 – 7 AZR 264/79 – BAGE 37, 64 = AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 4 [II.2 b, aa.]; 18.10.1984 – 2 AZR 543/83 – BAGE 47, 80 = AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 6 [B.I.1.]; 13.6.1986 – 7 AZR 623/84 – BAGE 52, 210 = AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 13 [II.1.]; 16.2.1989 – 2 AZR 299/88 – BAGE 61, 131 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 20 [B.III.1 c, bb.]; 17.1.1991 – 2 AZR 375/90 – BAGE 67, 75 = AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 25 [II.2 c.]; 21.1.1993 – 2 AZR 330/92 – AP § 52 MitbestG Schleswig-Holstein Nr. 1 [C.II.2 b.]; 18.2.1993 – 2 AZR 518/92 – RzK I 6 f Nr. 7; 6 g Nr. 17 [B.II.2 d.]; s. aus neuerer Zeit BAG 12.7.2007 – 2 AZR 716/06 – BAGE 123, 234 = AP § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung Nr. 28 = NZA 2008, 173 [B.II.2 a.]; s. übergreifend auch BGH 11.2.1987 – IV a ZR 194/85 – BGHZ 100, 60, 64, wo von dem „das ganze Zivilrecht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck“ die Rede ist.
60 S. instruktiv Franz Wieacker, Geschichtliche Wurzeln des Prinzips der verhältnismäßigen Rechtsanwendung, in: Marcus Lutter u.a. (Hrg.), Festschrift für Robert Fischer (1979), S. 867, 874 ff.; Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2 (1994), § 84 I 2; s. auch Ulrich Preis, Verhältnismäßigkeit und Privatrechtsordnung, in: Peter Hanaus/Friedrich Heither/Jürgen Kühling (Hrg.), Festschrift für Thomas Dieterich (1999), 429, 446, 452-453; s. ferner Bernd Ruberg, Schikanöse Weisungen (2004), S. 70 ff.

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zusammenhang namentlich auf Anstöße von Erich Molitor 61 , Hans Galperin 62, Dirk Neumann 63 und Wilhelm Herschel 64 zurückgeht, verlangt vom Arbeitgeber, seine vertraglichen Belange gegenüber dem Arbeitnehmer möglichst schonend zu verfolgen (salopp: „keine Kanonen auf Spatzen“ 65 ). Mit anderen Worten: Er darf auf Störungen seiner vertraglichen Belange nicht ultimativ mit Kündigung reagieren, solange er diese Belange auch auf rücksichtsvollere Weise wirksam zu wahren imstande ist. Die Kündigung hat danach in den Worten des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG) die „unausweichlich letzte Maßnahme (ultima ratio)“ 66 zu sein.
(2.) Aus diesem normativen Rahmen ergibt sich in Fällen, in denen die Beseitigung der Vertragsstörung durch Änderung des Verhaltens des Arbeitnehmers erwirkt werden kann, unter anderem die Obliegenheit für den Arbeitgeber, den Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Kündigung vergeblich abzumahnen 67. Allerdings ist dies beileibe nicht die einzige Konsequenz des Prinzips der Verhältnismäßigkeit. Dieses erschöpft seinen Geltungsanspruch nämlich keineswegs darauf, den Arbeitgeber auf dieses oder jenes (schonendere) Mittel zur

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61 S. Erich Molitor, Die Kündigung, 2. Auflage (1951), S. 294: „Man wird … fordern müssen, dass jedes andere nach der gegebenen Sachlage anwendbare Mittel erschöpft ist, um das von dem Kündigenden als unhaltbar angesehene Rechtsverhältnis zumutbar zu gestalten“.
62 S. Hans Galperin, Der wichtige Grund zur außerordentlichen Kündigung, DB 1964, 1114, 1117 [9.], wo – soweit ersichtlich – erstmals der Ausdruck von der Kündigung als „ultima ratio“ verwendet wird.
63 S. Dirk Neumann, Kündigung bei Krankheit, 2. Auflage (1965), S. 26, wo als „allgemeiner Grundsatz des Kündigungsschutzrechts“ herausgestellt wird, dass „zu einer Kündigung nur als letztem möglichem Ausweg gegriffen werden“ solle.
64 S. Wilhelm Herschel, Anm. BAG [22.8.1963] SAE 1964, 2: „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel (Übermaßverbot)“; ders. Anm. BAG [26.11.1964] AP § 626 BGB Nr. 53 [IV.]: „Übermaßverbot“; ders. Anm. BAG [21.10.1965] AP § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 5: „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel“; ders. Anm. BAG [12.12.1968] AP § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 20: „Grundsatz von der Verhältnismäßigkeit der Mittel“.
65 Das heute „geflügelte“ Wort stammt, soweit ersichtlich, von Friedrich Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 2. Auflage (1912), S. 354 für das Handeln der Polizei im konstitutionellen Rechtsstaat.
66 S. grundlegend BAG 30.5.1978 – 2 AZR 630/76 – BAGE 30, 309 = AP § 626 BGB Nr. 70 = NJW 1979, 332 [Leitsatz 2 u. III.2 b.]; s. aus jüngerer Zeit BAG 12.7.2007 (Fn. 59) [B.II.2 a.]: „Eine Kündigung ist als letztes Mittel nur zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat“; [B.II.2 b.]: „Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung künftig zu beseitigen“; 10.12.2009 – 2 AZR 400/08 – EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 56 = NZA 2010, 398 [I.2.]; 30.9.2010 – 2 AZR 88/09 – EzA § 84 SGB IX Nr. 7 = NZA 2011, 39 = MDR 2011, 495 [I.2.].
67 S. zu dieser Entwicklung, die ihren judikativen Ausgangspunkt beim Sechsten Zivilsenat des Reichsgerichts (RG) genommen hat (s. RG 14.1.1897 – VI 277/96 – RGZ 38, 114-119; s. dazu ArbG Berlin 2.5.2008 – 28 Ca 3058/08 – n.v. [S. 18 ff.]), etwa bereits RAG 21.5.1938 – RAG 17/38 – ARS 33, 135, 139: „Auf der anderen Seite können es die Umstände, insbesondere eine langjährige, erfolgreiche Dienstzeit des Angestellten und schwerwiegende wirtschaftliche Folgen der Kündigung für ihn durchaus rechtfertigen, dem Unternehmen erst einen Versuch zuzumuten, die Beschwerden durch eine Abmahnung abzustellen …“; s. aus jüngster Zeit sodann etwa BAG 23.6.2009 – 2 AZR 283/08 – n.v. (Volltext in „Juris“) [I.1 b.]: „Außerdem ist die Abmahnung als milderes Mittel in Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (…) einer Kündigung vorzuziehen, wenn durch ihren Ausspruch das Ziel – ordnungsgemäße Vertragserfüllung – erreicht werden kann“.

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Verhaltenssteuerung zu verweisen. – Im Gegenteil: Namentlich in Fällen, in denen der Vertragsbeziehung eine gedeihliche Perspektive nicht (nur) durch eine Verhaltensänderung des Arbeitnehmers, sondern gleichermaßen oder ausschließlich auf andere Weise verschafft werden kann, ist ein Grundsatz zu beachten, der sich im gerichtlichen „Hausgebrauch“ seit Jahrzehnten bewährt und – soweit ersichtlich – auf Alfred Hueck zurückgeht 68 : Danach ist eine Kündigung allenfalls dann „sozial“ gerechtfertigt, wenn es nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen „technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art“ zu entsprechen 69.
(3.) Dieser Verweis auf möglichst schonende Wege der Problemlösung hat
seither auch im geschriebenen Gesetzesrecht deutliche Spuren hinterlassen: So finden sich seit dem Inkrafttreten des sogenannten Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetzes vom 14. August 1969 70 mit dem 1. September 1969 in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchstabe b 71 sowie § 1 Abs. 2 Satz 3 72 KSchG Vorgaben, die bestimmte Aspekte des Prinzips der Verhältnismäßigkeit kodifizieren. Soweit die damit positivierte Pflichtenstellung des Arbeitgebers dabei auf aktive

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68 S. Alfred Hueck, Kündigungsschutzgesetz (1951), § 1 Rn. 36: „Darin [d.h. im Erfordernis ‚dringender betrieblicher Erfordernisse’; d.U.] kommt zum Ausdruck, dass der Arbeitgeber zur Kündigung nur schreiten darf, wenn es im Interesse des Betriebe wirklich notwendig ist, und dass er nach Möglichkeit zu versuchen hat, die Kündigung durch andere Mittel, z.B. durch Arbeitsstreckung … zu vermeiden, sofern eine solche Arbeitsstreckung für den Betrieb technisch, organisatorisch und wirtschaftlich tragbar ist“.
69 S. angedeutet schon in BAG 12.12.1968 - 1 AZR 102/68 – BAGE 21, 248 = AP § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 20 [2.], wonach eine Kündigung nur dann sozial gerechtfertigt sei, wenn für den Arbeitgeber „keine Möglichkeit“ bestehe, durch „andere Maßnahmen als eine Kündigung der betrieblichen Lage Rechnung zu tragen“; wie zitiert sodann seit BAG 7.12.1978 – 2 AZR 155/77 – BAGE 31, 157 = AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 6 [II.1 a.]: „Diese betrieblichen Erfordernisse müssen ‚dringend’ sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Diese weitere Voraussetzung ist er-füllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maß-nahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichen Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein“; im Anschluss BAG 9.11.1979 – 7 AZR 933/77 – n.v. [2.]; 17.10.1980 – 7 AZR 675/78 – AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 10 [3 b.]; 27.9.1984 – 2 AZR 63/83 – BAGE 47, 26 = AP § 2 KSchG 1969 Nr. 8 [B.II.]; 30.5.1985 - 2 AZR 321/84 – AP § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 24 [B.II.1.]; ständige Judikatur - s. insofern aus neuerer und neuester Zeit etwa BAG 21.4.2005 – 2 AZR 244/04 – AP § 2 KSchG 1969 Nr. 80 = NZA 2005, 1294 [II.2.]; 3.4.2008 – 2 AZR 500/06 – AP § 2 KSchG 1969 Nr. 137 = EzA § 2 KSchG Nr. 70 = NZA 2008, 812 [B.I.1.].
70 S. BGBl. I S. 1106.
71 S. Text [heutige Fassung; d.U.]: „§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen. (1) … (2) … 2Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn 1. in Betrieben des privaten Rechts a) … b) der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiter beschäftigt werden kann und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat, … “.
72 S. Text: „§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen. (1) … (2) … 3Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat“.

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einschlägige Fürsprache des Betriebsrates angewiesen sein sollte, hat der Zweite Senat des BAG diese Vorbedingung mit den Mitteln der Auslegung alsbald korrigiert 73, so dass nach entsprechenden Alternativen in der forensischen Praxis auch ohne das Engagement des Betriebsrates Ausschau zu halten ist.
bb. Zu genau dieser Rechtsentwicklung schlägt mittlerweile jene jüngere Judikatur des BAG konsequent den Bogen, die im Zeichen sogenannten betrieblichen Eingliederungsmanagements (§ 84 Abs. 2 SGB IX 74) Konsequenzen aus der Organisationsverantwortung des Unternehmens für die Herstellung gesundheitlich gedeihlicher Arbeitsbedingungen zu ziehen und zu konkretisieren 75 sucht. Worum es geht, hat der Zweite Senat des BAG im schon erwähnten Urteil vom 12. Juli 2007 zunächst wie folgt verdeutlicht 76:

„Eine Kündigung ist aber entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann, d.h., wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung geeignet oder nicht erforderlich ist (…). Der Arbeitgeber muss von mehreren gleich geeigneten, zumutbaren Mitteln dasjenige wählen, das das Arbeitsverhältnis und den betroffenen Arbeitnehmer am wenigsten belastet. Eine Kündigung ist als letztes Mittel nur zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat. Dabei kommt bei einer krankheitsbedingten Kündigung nicht nur eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen, freien Arbeitsplatz in Betracht.

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73 S. grundlegend BAG 13.9.1973 – 2 AZR 601/72 – BAGE 25, 278 = AP § 1 KSchG 1969 Nr. 2 = EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 7 [Leitsätze]: 1. Das dem Betriebsrat im Falle der ordentlichen Kündigung zustehende Widerspruchsrecht (§ 102 Abs. 3 BetrVG 1972) hat den individuellen Kündigungsschutz der Arbeitnehmer gemäß § 1 KSchG in keinem Fall verschlechtert. - 2. Auch wenn der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung nicht nach Maßgabe des § 102 Abs. 3 BetrVG 1972 widersprochen hat, sind die in § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG (§ 102 Abs. 3 Nr. 2 bis 5 BetrVG 1972) genannten Widerspruchsgründe zumindest insoweit bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, wie es sich um Tatbestände handelt, die schon nach der bisherigen Rechtslage der Annahme entgegenstehen konnten, die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. - 3. Zu diesen ohne Widerspruch des Betriebsrates zu berücksichtigenden Umständen gehört die Möglichkeit, den gekündigten Arbeitnehmer auch unter schlechteren Arbeitsbedingungen auf einem anderen freien Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen, jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer sich hierzu im unmittelbaren Anschluss an die Kündigung bereit erklärt hat ...“.
74 S. Text: „§ 84 Prävention. (1) … (2) Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 93, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz er-halten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement)“.
75 S. hierzu zutreffend auch bereits LAG Berlin 27.10.2005 – 10 Sa 783/05 – LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 37 = NZA-RR 2006, 184 = MDR 2006, 761 [2.2.]: „Nach Auffassung des Berufungsgerichts wird mit den Maßgaben des § 84 Abs. 2 SGB IX für den Fall der krankheitsbedingten Kündigung das dem Kündigungsrecht (ohnehin) innewohnende ultima-ratio-Prinzp verstärkend konkretisiert“; im Anschluss LAG Düsseldorf 25.10.2006 – 6 Sa 974/05 - BB 2007, 719 [II.B.1 b, cc, ccc.]; LAG Hamm 24.1.2007 – 2 Sa 991/06 – n.v. („Juris“) [I.3 a. - am Ende]; LAG Köln 11.6.2007 – 14 Sa 1391/06 – („Juris“) [II.5.].
76 S. BAG 12.7.2007 (Fn. 59) [B.II.2 a.].

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Der Arbeitgeber hat vielmehr alle gleichwertigen, leidensgerechten Arbeitsplätze, auf denen der betroffene Arbeitnehmer unter Wahrung des Direktionsrechts einsetzbar wäre, in Betracht zu ziehen und ggf. 'freizumachen'“.

Im Folgeurteil vom 23. April 2008 heißt es sodann 77:

„Der Senat hat in der Entscheidung vom 12. Juli 2007 (…) festgehalten, dass eine Kündigung entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam ist, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann, d.h. wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung geeignet oder erforderlich ist. § 84 SGB IX stellt eine Konkretisierung dieses Grundsatzes dar. Dabei ist das BEM an sich zwar kein milderes Mittel. Durch das BEM können aber solche milderen Mittel, z.B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem – ggf. durch Umsetzungen 'freizumachenden' – Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden“.

bc. In den gleichen gedanklichen Zusammenhang – nämlich dem seit langem überfälligen „Leitbildwechsel“ zur so rechtzeitigen Anpassung von Arbeitsplätzen an die Menschen, dass deren Ausgliederung aus dem Arbeitsleben vermieden werden kann 78 - gehört die Vorschrift des § 81 Abs. 4 SGB IX 79: Danach ist der Arbeitgeber im Rahmen seiner Verpflichtung zur „behinderungsgerechten Einrichtung und Unterhaltung von Arbeitsstätten“ (s. § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IX) unter anderem nicht nur gehalten, Betriebsanlagen, Maschinen und Geräte, sondern auch die „Gestaltung der Arbeitsplätze, des Arbeitsumfeldes, der Arbeitsorganisation und der Arbeitszeit“ unter Berücksichtigung der Unfallgefahr am kodifizierten Postulat ihrer Behinderungsgerechtig

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77 S. BAG 23.4.2008 – 2 AZR 1012/06 – EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 55 = NZA-RR 2008, 515 [B.II.3 b, bb (1)].
78 So Wolfhard Kohte Anm. LAG Stuttgart [22.6.2005 – 2 Sa 11/05] jurisPR-ArbR 47/2005 v. 23.11.2005 [A.]: „Mit dem SGB IX soll ein Leitbildwechsel realisiert werden: Die Arbeitsplätze sollen rechtzeitig an die Menschen angepasst werden, so dass die Ausgliederung aus dem Arbeitsleben vermieden werden kann“.
79 S. Text: „§ 81 Pflichten des Arbeitgebers und Rechte schwerbehinderter Menschen. (1) … (4) Die schwerbehinderten Menschen haben gegenüber ihrem Arbeitgeber Anspruch auf – 1. Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können, - 2. bevorzugte Berücksichtigung bei innerbetrieblichen Maßnahmen der beruflichen Bildung zur Förderung ihres beruflichen Fortkommens, - 3. Erleicherungen im zumutbaren Umfang zur Teilnahme an außerbetrieblichen Maßnahmen der beruflichen Bildung, - 4. behinderungsgerechte Einrichtung und Unterhaltung von Arbeitsstätten einschließlich der Betriebsanlagen, Maschinen und Geräte sowie der Gestaltung der Arbeitsplätze, des Arbeitsumfeldes, der Arbeitsorganisation und der Arbeitszeit, unter besonderer Berücksichtigung der Unfallgefahr, - 5. Ausstattung des Arbeitsplatzes mit den erforderlichen technischen Arbeitshilfen – unter Berücksichtigung der Behinderung und ihrer Auswirkungen auf die Beschäftigung. Bei der Durchführung der Maßnahmen nach den Nummern 1, 4 und 5 unterstützt die Bundesagentur für Arbeit und die Integrationsämter die Arbeitgeber unter Berücksichtigung der für die Beschäftigung wesentlichen Eigenschaften der schwerbehinderten Beschäftigten. Ein Anspruch nach Satz 1 besteht nicht, soweit seine Erfüllung für den Arbeitgeber nicht zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre oder soweit die staatlichen oder berufsgenossenschaftlichen Arbeitsschutzvorschriften oder beamtenrechtliche Vorschriften entgegenstehen“.

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keit auszurichten. Somit ist namentlich die Organisation der Arbeit nicht nur nicht sakrosankt für die rechtliche Kontrolle, sondern – genau umgekehrt - eines der zentralen Handlungsfelder, in deren Ausgestaltung bis zur Grenze des Zumutbaren (§ 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX 80) sich die vorerwähnte „Anpassung von Arbeitplätzen an den Menschen“ (Kohte) zu verwirklichen hat 81. Dem entspricht – nicht zufällig - der Gedanke an die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Schaffung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes durch „Umstrukturierung der betrieblichen Abläufe“ 82 in der Judikatur zum vorerwähnten betrieblichen Eingliederungsmanagement 83 .
2. Nach diesen Grundsätzen lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte das Nötige bereits getan hätte, sich und der Klägerin die ersatzlose Beendi-gung der langjährigen Arbeitsbeziehung möglicherweise trotz ihres „Handicaps“ zu ersparen. Zwar nimmt die Beklagte erkennbar für sich in Anspruch, das „BEM“ im Sinne des § 84 SGB IX sachgerecht durchgeführt zu haben. Sie unterschätzt jedoch offenbar dessen Anforderungen, so dass einstweilen noch keineswegs abschließend gesagt werden kann, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach all den Jahren nicht doch noch „zu retten“ wäre:
a. Wenn es nach dem Willen des Gesetzes zutrifft, dass das BEM darauf

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80 S. Text vorige Fußnote.
81 S. hierzu statt vieler bereits LAG Baden-Württemberg 22.6.2005 – 2 Sa 11/05 – Behinderten-recht 2006, 82 („Juris“) [II.1.]: „Im Rahmen der durch § 81 Abs. 4 SGB IX kodifizierten und gegenüber der allgemeinen Fürsorgepflicht gesteigerten Fürsorgepflicht kann der Arbeitgeber auch verpflichtet sein, einen vorhandenen Arbeitsplatz behindertengerecht umzugestalten, an dem der vertragliche Beschäftigungsanspruch erfüllt werden kann. Diese Verpflichtung zur Schaffung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes, die bereits zur Vermeidung einer krankheitsbedingten Kündigung besteht (…), besteht erst recht gegenüber einem schwerbehinderten Menschen. Um eine Beschäftigung schwerbehinderter Menschen zu ermöglichen, ist der Arbeitgeber verpflichtet, zumutbare organisatorische Veränderungen vorzunehmen und gegebenenfalls den Arbeitsablauf ander zu organisieren“ - mit Hinweis auf BAG 14.7.1983 – 2 AZR 34/92 n.v. („Juris“); sodann im gleichen Sinne BAG 4.10.2005 – 9 AZR 632/04 – BAGE 116, 121 = EzA § 81 SGB IX Nr. 9 = NZA 2006, 442 [II.1 c, aa.]: „Das folgt aus § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IX. Danach hat der schwerbehinderte Arbeitnehmer Anspruch auf eine behinderungsgerechte Gestaltung der Arbeitsorganisation“; 14.3.2006 – 9 AZR 411/05 – AP § 81 SGB IX Nr. 11 = EzA § 81 SGB IX Nr. 11 = NZA 2006, 1214 [I.1.]: „Um eine behinderungsgerechte Beschäftigung zu ermöglichen, ist der Arbeitgeber nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IX auch zu einer Umgestaltung der Arbeitsorganisation verpflichtet“; s. weit früher auch schon BAG 29.1.1997 – 2 AZR 9/96 – BAGE 85, 107 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 32 = EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 42 [II.1 d.]: „Eine Umorganisation hinsichtlich des Personaleinsatzes ist als gegenüber der krankheitsbedingten Kündigung mildere Maßnahme dann geboten, wenn der Arbeitgeber einen leidensgerechten Arbeitsplatz durch Wahrnehmung seines Direktionsrechts freimachen kann, weil er sich damit gegenüber dem bisherigen Arbeitsplatzinhaber im Rahmen der vertraglichen Abmachungen hält und nicht in dessen Rechtsposition eingreift“.
82 S. zu dieser Parallele zutreffend Christoph Beyer, Anm. LAG Niedersachsen [6.12.2010 – 12 Sa 860/10] jurisPR-ArbR 19/2011 Anm. 4 v. 18.5.2011 [C.]: „vergleichbarer Ansatz“.
83 S. insofern BAG 12.7.2007 (Fn. 59) [B.II.2 b.]: „Insbesondere fehlt eine überzeugende Begründung, warum eine mögliche leidensgerechte Umorganisation des Arbeitsplatzes des Klägers oder sein Einsatz auf einem anderen – ggf. durch Umorganisation der bisherigen Arbeitsorganisation zu schaffenden – leidensgerechten Arbeitsplatz nicht möglich sein soll“.

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abzielt, die „Chronifizierung von Krankheiten“ 84 frühzeitig zu stoppen und damit durch präventive 85 innerbetriebliche Vorkehrungen Arbeitslosigkeit gar nicht erst entstehen zu lassen, so müssen die Vertragsparteien - naturgemäß – an einem Strang ziehen. Sie müssen die Ausschaltung des Betroffenen aus dem betrieblichen Sozialgeschehen – beiderseits - vermeiden wollen. Was ihnen dazu abverlangt wird, ist nicht nur im Fachschrifttum wiederholt prägnant charakterisiert worden 86 . Auch der Neunte Senat des BAG hat dazu in jüngerer Zeit pointiert Stellung bezogen. Er sagt es so 87 :

„Zwar enthält § 84 Abs. 2 SGB IX. keine nähere gesetzliche Ausgestaltung des BEM (vgl. dazu Düwell in LPK-SGB IX § 84 Rn. 5; Joussen DB 2009, 286, 287). Dieses ist ein rechtlich regulierter ,Suchprozess', der individuell angepasste Lösungen zur Vermeidung künftiger Arbeitsunfähigkeit ermitteln soll (Kohte DB 2008, 582, 583). Gleichwohl lassen sich aus dem Gesetz gewisse Mindeststandards ableiten. Zu diesen gehört es, die gesetzlich dafür vorgesehenen Stellen, Ämter und Personen und beteiligen und zusammen mit ihnen eine an den gesetzlichen Zielen orientierte Klärung ernsthaft zu versuchen. Ziel des BEM ist es festzustellen, aufgrund welcher gesundheitlichen Einschränkungen es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen ist und ob Möglichkeiten bestehen, sie durch bestimmte Veränderungen künftig zu verringern, um so eine Kündigung zu vermeiden.
Danach entspricht jedes Verfahren den gesetzlichen Anforderungen, das die zu beteiligenden Stellen einbezieht, das keine vernünftigerweise in Betracht zu ziehende Anpassungs- und Änderungsmöglichkeit aus-

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84 So Wolfhard Kohte, Anm. BAG [12.7.2007 (s. Fn. 59)] jurisPR-ArbR 16/2008 Anm. 1 [C.].
85 S. zur mit dem „BEM“ intendierten Prävention bereits BT-Drs. 15/1783 S. 16: „Durch die ge-meinsame Anstrengung aller Beteiligten soll ein betriebliches Eingliederungsmanagement geschaffen werden, das durch geeignete Gesundheitsprävention das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft sichert“.
86 S. Wolfhard Kohte (Fn. 84) [C.]: Das Eingliederungsmanagement enthält keine neuen materiellrechtlichen Pflichten, sondern begründet eine Verfahrenspflicht des Arbeitgebers, einen innerbetrieblichen Suchprozess zu organisieren und zu diesem Zweck internen und externen Sachverstand zu mobilisieren. Es zielt darauf ab, innerbetriebliche Lösungen zu finden und auf diese Weise sowohl die Arbeitsunfähigkeit zu überwinden als auch eine reale Integration von Arbeitnehmern mit zumindest zeitweilig beeinträchtigter Gesundheit in den Arbeitsprozess nachhaltig sicherzustellen. Dazu bedarf es eines rechtzeitigen Handelns und in aller Regel eine Anpassung der Arbeitsbedingungen und der Arbeitsorganisation“; s. auch Thomas Stähler, Anm. LAG Rheinland-Pfalz [29.1.2009 – 11 Sa 5/08 („Juris“)] jurisPR-ArbR 29/2009 Anm. 2 [D.]: „Erneut eine entscheidende Erkenntnis ist auch bei vorliegender Entscheidung, dass für den Arbeitgeber die Verpflichtung besteht, zunächst, also bevor er zum ,letzten Mittel' der Kündigung greift, Möglichkeiten zu prüfen, wie die Arbeitsunfähigkeit seines Arbeitnehmers überwunden und mit welchen Hilfen oder Leistungen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorgehende (Wieder-)Eingliederungsmaßnahmen können z.B. sein: stufenweise Wiedereingliederung (§ 28 SGB IX); technische Umrüstung/Umorganisation des Arbeitsplatzes (vgl. dazu BAG, Urt. v. 14.03.2006 – 9 AZR 411/05 – EzA § 81 SGB IX Nr. 11) oder Veränderungen der Arbeitsorganisation, der Arbeitsumgebung, der Arbeitszeit; Qualifizierungsmaßnahmen; Arbeitsversuche; medizinische Rehablitation; psychosoziale Betreuung eines schwerbehinderten Mitarbeiters durch den Integrationsfachdienst (§§ 109 ff. SGB IX). Das ultima-ratio-Prinzip verbietet eine Kündigung und macht eine solche somit sozial ungerechtigt, mithin unwirksam, wenn mildere Mittel zur Wahrung der Interessen des Arbeitgebers ausreichend sind. Dessen muss sich ein Arbeitgeber daher stets bewusst sein“.
87 S. BAG 10.12.2009 (Fn. 66) [I.3 c.].

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schließt und in dem die von den Teilnehmern eingebrachten Vorschläge sachlich erörtert werden.
Wird das durchgeführte Verfahren nicht einmal diesen Mindestanforderungen gerecht, kann das zur Unbeachtlichkeit des Verfahrens insgesamt führen“.

Diese (auch: Verfahrens-)Gebote sind – zugegeben – keine leichte Aufgabe: Sie fordern von den am intendierten „Suchprozess“ (Kohte) beteiligten Kräften nicht weniger als einen notfalls auch gegen traditierte Plausibilitätsstrukturen praktizierten Umgang mit langjährig arbeitsunfähigen Menschen 88, der sich den Integrationsgedanken des Betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht nur zur Richtschnur macht, sondern dies auch im Umgang mit den so gestellten Herausforderungen erkennen lässt 89.
b. Dem wird die hiesige Prozedur der Beklagten im Falle der Klägerin jedoch nicht genügend gerecht. Sichtbar und gebührend anzuerkennen ist zwar, dass die Betriebsparteien anscheinend ein Reglement zum Betrieblichen Eingliederungsmanagement miteinander geschaffen haben (s. oben, S 4 [c.]: „bestehende Integrationsvereinbarung“). Das scheint Missverständnisse in der Feinarbeit allerdings noch keineswegs auszuschließen. Jedenfalls macht die Beklagte es sich hier mit den Belangen der Klägerin im Ergebnis doch zu leicht:
ba. Lässt man das hiesige Verfahren vor dem inneren Auge einmal Revue passieren, so hat die Beklagte nach ihrer betrieblichen „Abfrage“ nach leidensgerechten Arbeitsplätzen (s. oben, S. 3 [2 a.]; Urteilsanlage I.) und der entsprechenden Fehlanzeige ihre Aufmerksamkeit auf den von der Klägerin favorisierten Einsatz als Betreuungsassistentin gerichtet. Insofern hat sie unter dem Eindruck der Erörterungen im Gütetermin (s. oben, S. 6 [V.]) beim Betriebsärztlichen Dienst nochmals dessen arbeitsmedizinisches Votum eingeholt (s. oben, S. 6 [V.1.]; Urteilsanlagen IV. bis VI.) und sich dann abschließend bei der Leiterin des Pflegehauses Ho. wegen der Feststellung rückversichert (s. oben, S. 6-7 [V.2.]; Urteilsanlage VII.), dass im Ergebnis eben nichts zu machen sei.
bb. Damit schöpft die Beklagte ihre Obliegenheiten aber erkennbar nicht
aus. Soweit dies zunächst die erste Stufe („Abfrage“) betrifft, ist anzumerken, dass sich die Anforderungen des BEM nicht darauf beschränken, im innerbe-

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88 S. hierzu etwa auch BAG 30.9.2010 (Fn. 66) [II.2 b, cc. (2)]: „Das Gesetz beschreibt den im Wege des BEM durchzuführenden Klärungsprozess nicht als formalisiertes Verfahren, sondern lässt den Beteiligten jeden denkbaren Spielraum“; s. auch Wolfhard Kohte, Anm. LAG Köln 8.9.2008 [5 Sa 618/08], AiB 2009, 385, 388: „Wenn alle Beteiligten das BEM mit einer solchen präventiven Zielrichtung versehen, dann erweist es sich als eine wichtige und erfolgreiche Alternative zum Krankenrückkehrgespräch, das für Zwecke des Gesundheitsschutzes völlig ungeeignet und daher abzuschaffen ist“.
89 S. zum Kerngedanken auch Wolfhard Kohte, Das betriebliche Eingliederungsmanagement – Ein doppelter Suchprozess, WSI-Mitteilungen 2010, 374: „Damit die verschiedenen Akteure erfolgreich zusammenwirken, ist des Weiteren immer ein ,kooperativer Prozess' erforderlich“; ebenso LAG Berlin-Brandenburg 4.1.2010 – 10 Sa 2071/09 – ASR 2011, 16 [Kurzwiedergabe] (Volltext: „Juris“) [II.3.1.]: „Das betriebliche Eingliederungsmanagement ist immer ein kooperativer Prozess mit dem Ziel, Wege zur Erhaltung eines Arbeitsplatzes zu finden“.

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trieblichen „Stellenmarkt“ danach Ausschau zu halten, ob eine für das verbliebene Leistungsvermögen der betreffenden Arbeitsperson „leidensgerechte“ Stelle passend und frei sei. Solche Formen möglichst schonender Problembewältigung entsprachen vielmehr weitgehend schon der in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 KSchG kodifizierten Ausgestaltung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit, von der weiter oben (S. 12-13 [(3.)]) bereits die Rede war. Das BEM des § 84 Abs. 2 SGB IX verlangt aber deutlich mehr als dies. Soll der mit ihm intendierte Paradigmenwechsel zur „Anpassung der Arbeitsplätze an den Menschen“ (Kohte) ernst genommen werden, so reicht es jedenfalls nicht aus, den behinderten Menschen nur mit betrieblich favorisierten Anforderungsprofilen zu konfrontieren, um sodann unter Verweigerung eines Eigenanteils an Lösungsbeiträgen zur Tagesordnung – und damit Trennung - überzugehen. Es ist vielmehr der Sinn des nicht von ungefähr als solchem apostrophierten „Suchprozesses“, mit dem gemeinsamen Willen zum Erfolg nach Gestaltungsmöglichkeiten zu fahnden, die etwaige Defizite des behinderten Menschen im Zuge der betrieblichen Wertschöpfung nach Möglichkeit kompensieren helfen könnten. Insofern geht es, um im Bilde zu bleiben, um die Ausschöpfung bestehender Möglichkeiten unter Beteiligung auch externer Ressourcen 90, die verfügbaren Beschäftigungsreserven notfalls eben mit vereinten Kräften „passend“ zu machen. – Insofern erscheint der hiesige schlichte Verweis der Heimleitung darauf (Urteilsanlage VII.), die die Klägerin überfordernden Anteile des eigenen Anforderungsprofils seien nun einmal „Bestandteil der täglichen Arbeit“, eher symptomatisch für ein nach wie verbreitetes Missverständnis zur Tragweite der Verpflichtungen des Arbeitgebers schon aus § 81 Abs. 4 SGB IX 91(s. oben, S. 14-

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90 S. dazu anschaulich bereits BAG 10.05.2005 – 9 AZR 230/04 – BAGE 114, 299 = AP § 81 SGB IX Nr. 8 = NZA 2006, 155 [B.II.2 a.]: „Sobald bei der Durchführung des Arbeitsverhältnisses Schwierigkeiten auftreten, hat der Arbeitgeber unter Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und des zuständigen Integrationsamtes, das die Aufgaben der früheren sogenannten Hauptfürsorgestelle wahrnimmt, nach Lösungen zu suchen, die diese Schwierigkeiten beseitigen“; 4.10.2005 – 9 AZR 632/04 – BAGE 116, 121 = EzA § 81 SGB IX Nr. 9 = NZA 2006, 442 [II.1 c, cc. (1)]: „Dem Arbeitgeber wird damit eine aktive Rolle für Eingliederung und gegen Ausgliederung des schwerbehinderten Arbeitnehmers zugewiesen. Diese Pflichten begründen nicht nur eine privatrechtlich gesteigerte Fürsorgepflicht gegenüber dem schwerbehinderten Arbeitnehmer (…). Vielmehr soll die Beteiligung sachkundiger Stellen auch gewährleisten, dass alle Möglichkeiten zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses fach-kundig untersucht und deren technische sowie wirtschaftliche Realisierbarkeit geprüft wer-den“; s. aus dem Fachschrifttum statt vieler nur Ulrich Faber, in: Werner Feldes/Wolfhard Kohte/Eckart-Stevens-Bartol (Hrg.), SGB IX, 2. Auflage (2011), § 81 Rn. 36: „Ruft der Arbeitgeber die Unterstützung der Bundesagentur für Arbeit und Integrationsämter nicht ab oder kommt er seinen Pflichten aus § 84 nicht nach, geht dies bei einem gerichtlichen Rechtsstreit um die individualrechtlichen Ansprüche schwerbehinderter Menschen aus § 81 Abs. 4 zu seinen Lasten“.
91 S. Text oben, S. 14 Fn. 79.

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15 [bc.]), die dann allerdings - spätestens - im Rahmen des BEM 93 aktuell werden (müssen). Allein der Hinweis darauf, man könne „nicht gewährleisten“, dass für besondere Bedarfslagen eine körperlich leistungsfähigere Pflegeperson zur Unterstützung präsent sei, genügt jedenfalls nicht einmal im Ansatz, die Frage der Grenzen der „Zumutbarkeit“ (s. § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX) auch nur zu thematisieren 94. Alles in allem bleibt somit die Beklagte von der Erfüllung sie treffender Darlegungslasten 95 weit entfernt. Möglicherweise wären stattdessen auch erfolgreichere Resultate zu erzielen gewesen, wenn die im Fachschrifttum aus guten Gründen angeregte Verfahrensweise eines „runden Tisches“ 95 unter Beteiligung verfügbaren multidisziplinären Sachverstandes realisiert würde. Die Problemlösungskapazität einer so beschaffenen Begegnungsrunde wäre eher intransparenten Verfahrensweisen und voneinander isolierten Kommunikationskanälen, wie sich sie auch im Streitfall abzeichnen, mutmaßlich weit überlegen.
III. Bei dieser Sachlage kann der hiesigen Kündigung „soziale Rechtferti-

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92 S. hierzu nochmals Wolfhard Kohte (Fn. 88) - Zitat dort.
93 S. dazu Wolfhard Kohte, Anm. BAG 4.10.2005 [9 AZR 632/04] jurisPR-ArbR 27/2006 (5.7.2006) [D.]: „In letzter Zeit ist immer wieder zu beobachten, dass Arbeitgeber sich auf Unzumutbarkeit der behinderungsgerechten Ausgestaltung und Organisation des Arbeitsplatzes berufen, ohne jedoch die erforderlichen Präventionsverfahren durchzuführen. Dies muss im Prozes notwendigerweise zur Zurückweisung der Einrede der Unzumutbarkeit führen (dazu nur LAG Stuttgart 22.6.2005 – 2 Sa 11/05 – Behindertenrecht 2006, 82, m. Anm. Gagel; vgl. dazu auch jurisPR-ArbR 47/2005 Anm. 1, Kohte)“.
94 S. dazu BAG 24.3.2011 – 2 AZR 170/10 – NZA 2011, 993 = DB 2001, 1343 [II.2 b, ee.]: „Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein BEM deshalb entbehrlich war, weil es wegen der gesundheitichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte bringen können, trägt der Arbeitgeber. Dazu muss er umfassend und konkret vortragen, warum weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einen anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können, warum also ein BEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, erneuten Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vorzubeugen und ihm den Arbeitsplatz zu erhalten“; im gleichen Sinne auch bereits BAG 30.9.2010 – 2 AZR 88/09 – NZA 2011, 39 [II.2 c, aa.]: „Wäre ein positives Ergebnis dagegen möglich gewesen, darf sich der Arbeitgeber nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die der erkrankte Arbeitnehmer trotz seiner Erkrankung ausfüllen könne. er hat vielmehr von sich aus denkbare und vom Arbeitnehmer (außergerichtlich) bereits genannte Alternativen zu würden und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen als auch die Beschäftigung auf einem anderen – leidensgerechten – Arbeitsplatz ausscheiden (…). Dies geht über die Darlegungslast des Arbeitgebers für das Nichtbestehen einer anderen Beschäftigungsmöglichkeit nach allgemeinen Grundsätzen hinaus“.
95 S. Wolfhard Kohte Anm. LAG Mainz 4.3.2005 [12 Sa 564/04] jurisPR-ArbR 21/2006 Anm. 4 (24.5.2006) [D.]: „Langzeiterkrankungen gehören zu den wesentlichen Kostenfaktoren im heutigen Gesundheitswesen. Es ist daher davon auszugehen, dass die Träger der Sozialversicherung in Zukunft nach der Neufassung der AU-Richtlinien stärker auf die Nutzung des Instruments der stufenweisen Wiedereingliederung hinwirken werden. Dies wird Erfolg haben, wenn praktikable ärztliche Empfehlungen formuliert werden, die den Beteiligten helfen, geeignete Vereinbarungen treffen zu können. Seit dem 01.05.2004 steht hierzu als Instrument das betriebliche Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX zur Verfügung. An diesem Runden Tisch wird es möglich sein, jeweils die konkreten Bedingungen festzulegen, die für einen Wiedereingliederungsplan sachdienlich sind“.

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gung“ nicht attestiert werden. Dass es im Übrigen im wohlverstandenen Eigeninteresse der Beklagten liegen sollte, sich die Fähigkeiten einer Arbeitsperson zu erhalten, die wie wohl nur wenig andere mit den betrieblichen und fachlichen Erfordernissen ihres Hauses vertraut ist, sei dabei nur – außerhalb der rechtlichen Bewertung - am Rande bemerkt. Die Konsequenzen der rechtlichen Würdigung zieht der Tenor zu I. dieses Urteils.

C. Für die übrigen Entscheidungen lässt es sich kurz machen:
I. Soweit das Gericht auch ohne bekundeten Wunsch der Parteien über die Verpflichtung zur Tragung der Kosten seiner Inanspruchnahme entschieden hat, bedurfte es hierzu keines Antrags (§ 308 Abs. 2 ZPO 96 ). Besagte Kosten treffen dabei nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO 97 und in den Grenzen des § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG 98 die Beklagte, weil sie im Rechtsstreit unterlegen ist (Tenor zu II.).
II. Den Wert des Streitgegenstandes hat das Gericht aufgrund des § 61 Abs. 1 ArbGG 99 im Tenor festgesetzt und in Anlehnung an § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG 100 mit der dreifachen Monatsvergütung der Klägerin bemessen. Das macht somit (3 x 2.102,-- Euro = ) 6.306,-- Euro und erklärt den Tenor zu III.

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96 S. Text: „§ 308 Bindung an die Parteianträge. (1) … (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen“.
97 S. Text: „§ 91 Grundsatz und Umfang der Kostentragungspflicht. (1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen … “.
98 S. Text: „§ 12 a Kostentragungspflicht. (1) In Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs besteht kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten oder Beistandes“.
99 S. Text: „§ 61 Inhalt des Urteils. (1) Den Wert des Streitgegenstandes setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest“.
100 S. Text: „§ 42 Wiederkehrende Leistungen. (1) … (4) Für die Wertberechnung bei Rechtsstreitigkeiten vor der Gerichten für Arbeitssachen über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist höchstens der Betrag des für die Dauer eines Vierteljahrs zu leistenden Arbeitsentgelts maßgebend; eine Abfindung wird nicht hinzugerechnet“.

 

 

 

 

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g e n

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten Berufung eingelegt werden.

Die Berufungsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt oder einem Vertreter einer Gewerkschaft bzw. einer Arbeitgebervereinigung oder eines Zusammenschlusses solcher Verbände eingereicht werden.
Die Berufungsschrift muss innerhalb

einer Notfrist von einem Monat

bei dem

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg,
Magdeburger Platz 1, 10785 Berlin

eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung enthalten, dass die Berufung gegen dieses Urteil eingelegt werde.

Sie ist gleichzeitig oder innerhalb

einer Frist von zwei Monaten

in gleicher Form schriftlich zu begründen.

Die Schriftform wird auch durch Einreichung eines elektronischen Dokuments im Sinne des § 46 c ArbGG genügt. Nähere Informationen dazu finden sich auf der Internetseite unter www.berlin.de/erv.

Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Dabei ist zu beachten, dass bei einer Zustellung durch Niederlegung bei einer Niederlassung der Deutschen Post AG die Frist bereits mit der Niederlegung und Benachrichtigung in Lauf gesetzt wird, also nicht erst mit der Abholung der Sendung. Das Zustellungsdatum ist auf dem Umschlag vermerkt.

Für die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Von der Begründungsschrift werden zwei zusätzliche Abschriften zur Unterrichtung der eh-renamtlichen Richter erbeten.

Weitere Statthaftigkeitsvoraussetzungen ergeben sich aus § 64 Abs. 2 ArbGG:

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„Die Berufung kann nur eingelegt werden,
a) wenn sie in dem Urteil zugelassen worden ist,
b) wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c) in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d) wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall schuldhafter Versäumung nicht vorgelegen habe“.

 

D r . R .  

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Urteil

I. Es wird festgestellt, dass die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus dem Versäumnisteilurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 30. September 2009 und dem Versäumnisschlussurteil vom 14. Oktober 2009 unzulässig war.
II. Die weitergehende Klage wird als unzulässig abgewiesen.
III. Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits je zur Hälfte zu tragen.
IV. Der Wert der Streitgegenstände wird auf 4.411,16 Euro festgesetzt.

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