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BAG, Ur­teil vom 25.04.2007, 6 AZR 799/06

   
Schlagworte: Bereitschaftsdienst, Überstunden
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 6 AZR 799/06
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 25.04.2007
   
Leitsätze: Ist für einen Angestellten rechtswirksam Bereitschaftsdienst im Anschluss an die Regelarbeitszeit angeordnet, kann der Arbeitgeber, wenn über den Ablauf der Regelarbeitszeit hinausgehend noch Arbeit anfällt, den bereits festgelegten Bereitschaftsdienst in Anspruch nehmen. Er ist nicht darauf angewiesen, insoweit Überstunden anzuordnen.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Kiel
Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


6 AZR 799/06
5 Sa 60/06
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Schles­wig-Hol­stein

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

25. April 2007

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der Be­ra­tung am 25. April 2007 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Arm­brüster und Dr. Linck so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ge­bert und Spie­ker­mann für Recht er­kannt:



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1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein vom 25. Ju­li 2006 - 5 Sa 60/06 - wird zurück­ge­wie­sen.


2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Kläge­rin ver­langt von dem be­klag­ten Land­kreis Über­stun­den­vergütung

Die Kläge­rin ist seit dem 1. März 2002 bei dem Be­klag­ten als OP-Kran­ken­schwes­ter im Kran­ken­haus P beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­den kraft ein­zel­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me der Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag (BAT) und die die­sen ergänzen­den, ändern­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträge in der für den Be­reich der Ver­ei­ni­gung der kom­mu­na­len Ar­beit­ge­ber­verbände (VKA) je­weils gel­ten­den Fas­sung An­wen­dung. Die Kläge­rin ist ein­grup­piert in VergGr. Kr VI. Bei ei­ner 38,5 St­un­den­wo­che beträgt die mo­nat­li­che Grund­vergütung 2.010,80 Eu­ro. Hier­aus er­rech­nen sich ein Brut­to­stun­den­lohn von 13,60 Eu­ro und ei­ne Über­stun­den­vergütung von 17,00 Eu­ro brut­to pro St­un­de. Der Be­reit­schafts­dienst wird vergütet auf der Grund­la­ge des § 15 Abs. 6a BAT so­wie der Nr. 6 Ab­schnitt B der Son­der­re­ge­lung 2a zum BAT (SR 2a BAT). In § 15 BAT heißt es:


„...


(6a) Der An­ge­stell­te ist ver­pflich­tet, sich auf An­ord­nung des Ar­beit­ge­bers außer­halb der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit an ei­ner vom Ar­beit­ge­ber be­stimm­ten Stel­le auf­zu­hal­ten, um im Be­darfs-fal­le die Ar­beit auf­zu­neh­men (Be­reit­schafts­dienst). Der Ar­beit­ge­ber darf Be­reit­schafts­dienst nur an­ord­nen, wenn zu er­war­ten ist, daß zwar Ar­beit anfällt, er­fah­rungs­gemäß aber die Zeit oh­ne Ar­beits­leis­tung über­wiegt.

Zum Zwe­cke der Vergütungs­be­rech­nung wird die Zeit des Be­reit­schafts­diens­tes ein­sch­ließlich der ge­leis­te­ten Ar­beit ent­spre­chend dem An­teil der er­fah­rungs­gemäß durch­schnitt­lich an­fal­len­den Zeit der Ar­beits­leis­tung als Ar­beits­zeit ge­wer­tet und mit der Über­stun­den­vergütung (§ 35 Abs. 3 Un­terabs. 2) vergütet. Die Be­wer­tung darf 15 v. H., vom 8. Be­reit­schafts­dienst im Ka­len­der­mo­nat an 25 v. H. nicht un­ter­schrei­ten.


Die da­nach er­rech­ne­te Ar­beits­zeit kann statt­des­sen bis zum En­de des drit­ten Ka­len­der­mo­nats auch durch ent­spre­chen­de

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Frei­zeit ab­ge­gol­ten wer­den (Frei­zeit­aus­gleich). ... Für die Zeit des Frei­zeit­aus­gleichs wer­den die Vergütung (§ 26) und die in Mo­nats­beträgen fest­ge­leg­ten Zu­la­gen fort­ge­zahlt.


(6b) Der An­ge­stell­te ist ver­pflich­tet, sich auf An­ord­nung des Ar­beit­ge­bers außer­halb der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit an ei­ner dem Ar­beit­ge­ber an­zu­zei­gen­den Stel­le auf­zu­hal­ten, um auf Ab­ruf die Ar­beit auf­zu­neh­men (Ruf­be­reit­schaft). Der Ar­beit­ge­ber darf Ruf­be­reit­schaft nur an­ord­nen, wenn er­fah­rungs­gemäß le­dig­lich in Aus­nah­mefällen Ar­beit anfällt.


Zum Zwe­cke der Vergütungs­be­rech­nung wird die Zeit der Ruf­be­reit­schaft mit 12,5 v. H. als Ar­beits­zeit ge­wer­tet und mit der Über­stun­den­vergütung (§ 35 Abs. 3 Un­terabs. 2) vergütet.

Für an­ge­fal­le­ne Ar­beit ein­sch­ließlich ei­ner et­wai­gen We­ge­zeit wird da­ne­ben die Über­stun­den­vergütung ge­zahlt. ...“

In Nr. 6 Ab­schnitt B der SR 2a BAT heißt es: „...

(2) Zum Zwe­cke der Vergütungs­be­rech­nung wird die Zeit des Be­reit­schafts­diens­tes ein­sch­ließlich der ge­leis­te­ten Ar­beit wie folgt als Ar­beits­dienst ge­wer­tet:

a) Nach dem Maß der während des Be­reit­schafts­diens­tes er­fah­rungs­gemäß durch­schnitt­lich an­fal­len­den Ar­beits­leis­tun­gen wird die Zeit des Be­reit­schafts­diens­tes wie folgt als Ar­beits­zeit ge­wer­tet:

Stu­fe 

Ar­beits­leis­tung in­ner­halb des Be­reit­schafts­diens­tes 

Be­wer­tung als Ar­beits­zeit 
A 0 bis 10 v.H. 15 v.H.
B mehr als 10 bis 25 v.H. 25 v.H.
C mehr als 25 bis 40 v.H. 40 v.H.
D mehr als 40 bis 49 v.H. 55 v.H.


...“


Ent­spre­chend die­sen Re­ge­lun­gen erhält die Kläge­rin für die ge­leis­te­ten Be­reit­schafts­diens­te ei­ne pau­scha­lier­te Vergütung bzw. ei­nen ent­spre­chen­den Frei­zeit­aus­gleich nach der Stu­fe B.


Die Kläge­rin war im Zeit­raum vom 4. Ok­to­ber 2002 bis zum 30. Ja­nu­ar 2004 re­gelmäßig zum Be­reit­schafts­dienst ein­ge­teilt. Die tatsächli­che Ar­beits­leis­tung während des Be­reit­schafts­diens­tes schloss sich zu­meist an die re­gelmäßige Ar­beits­zeit an, so dass die Kläge­rin ih­re Ar­bei­ten als OP-Schwes­ter, die sie noch während der re­gulären Ar­beits­zeit be­gon­nen hat­te, in der Zeit des im Dienst­plan vor­ge­se­he­nen Be­reit-
 


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schafts­diens­tes be­en­de­te. Dies ge­schah ua. des­halb, weil Ope­ra­tio­nen zum En­de der re­gulären Ar­beits­zeit noch nicht be­en­det wa­ren. Die Zei­ten der tatsächli­chen Ar­beits­leis­tun­gen während des Be­reit­schafts­diens­tes über­stie­gen den zeit­li­chen An­teil von 25 vH (Stu­fe B) nicht.

Die Par­tei­en strei­ten dar­um, ob die im naht­lo­sen An­schluss an die re­gelmäßige Ar­beits­zeit ge­leis­te­ten Ar­bei­ten als Über­stun­den oder als Be­reit­schafts­dienst an­zu­se­hen und ent­spre­chend zu vergüten sind. Sie ha­ben vor dem Ar­beits­ge­richt am 7. De­zem­ber 2005 ei­nen Teil­ver­gleich ge­schlos­sen:


„Die Par­tei­en sind sich darüber ei­nig, dass die Kläge­rin im Zeit-raum vom 04.10.2002 bis 30.01.2004 im An­schluss an die re­gelmäßige Ar­beits­zeit oh­ne Un­ter­bre­chung in sich an­sch­ließen-dem Be­reit­schafts­dienst Ar­bei­ten fort­ge­setzt hat, die während der Re­gel­ar­beits­zeit be­gon­nen wur­den und im Um­fang von 132,25 St­un­den (Dif­fe­renz­wert zur be­reits ge­zahl­ten Be­reit­schafts­dienst­vergütung) zu vergüten sind mit ei­nem St­un­den­satz von 17,-- EUR brut­to die St­un­de, so­fern dem Grun­de nach Über­stun­den­vergütung hierfür zu zah­len ist.“


Die Kläge­rin hat die An­sicht ver­tre­ten, die Fort­set­zung der Ar­bei­ten im An­schluss an die Re­gel­ar­beits­zeit sei Übe­r­ar­beit und kein Be­reit­schafts­dienst. Da be­reits während der re­gulären Ar­beits­zeit ent­schie­den wor­den sei, die­se zu verlängern, sei sie, die Kläge­rin, nicht in den Be­reit­schafts­dienst ein­ge­tre­ten. Weil an­de­rer­seits die Re­gel­ar­beits­zeit über­schrit­ten wor­den sei, han­de­le es sich um Über­stun­den, die ent­spre­chend zu vergüten sei­en.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt, 


den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an sie 2.248,25 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 16. März 2004 zu zah­len.


Der Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und die An­sicht ver­tre­ten, Be­reit­schafts­dienst könne auch dann vor­lie­gen, wenn sich so­fort nach der Re­gel­ar­beits­zeit ei­ne Ar­beits­pha­se an­sch­ließe. Ein­zi­ge Vor­aus­set­zung sei, dass der Ar­beits­an­fall in­ner­halb des ge­sam­ten Be­reit­schafts­diens­tes den für die Stu­fe fest­ge­leg­ten Ar­beits­an­teil nicht über­schrei­te. Die während des Be­reit­schafts­diens­tes im Be­darfs­fall auf­zu­neh­men­de Ar­beit müsse nicht un­vor­her­seh­bar sein. Be­reit­schafts­dienst lie­ge auch vor, wenn von vorn­her­ein fest­ste­he, dass für die Ar­beit ein Be­darf be­ste­hen wer­de.


Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Auf die Be­ru­fung des Be­klag- 



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ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­ren Kla­ge­an­spruch wei­ter. Der Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on der Kläge­rin zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin hat kei­nen Er­folg. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kla­ge als un­be­gründet ab­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat ge­genüber dem Be­klag­ten kei­nen An­spruch auf Be­zah­lung von Über­stun­den­vergütung in Höhe von 2.248,25 Eu­ro brut­to. Der Vergütungs­an­spruch der Kläge­rin ge­gen den Be­klag­ten ist für die während des Be­reit­schafts­diens­tes ge­leis­te­ten Ar­bei­ten be­reits erfüllt. Nach Nr. 6 Ab­schnitt B Abs. 2 der SR 2a BAT wird die Zeit des Be­reit­schafts­diens­tes in der Stu­fe B mit 25 vH der zu vergüten­den Ar­beits-zeit be­wer­tet und mit der Über­stun­den­vergütung be­zahlt. Die­se Be­reit­schafts­dienst­vergütung für die im Streit be­find­li­chen Zeiträume hat die Kläge­rin un­strei­tig in vol­lem Um­fang er­hal­ten. Die Kläge­rin hat kei­nen wei­te­ren Zah­lungs­an­spruch ge­gen den Be­klag­ten auf Über­stun­den­vergütung nach § 17 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 4 iVm. § 35 Abs. 3 Un­terabs. 2 BAT.


1. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, dass es vor­lie­gend an der An­ord­nung von Über­stun­den fehlt.

a) Nach § 17 Abs. 1 Un­terabs. 1 BAT sind Über­stun­den nur die „auf An­ord­nung“ ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den. Die Ta­rif­vor­schrift bestätigt das auch oh­ne ei­ne sol­che Re­ge­lung be­ste­hen­de Recht des Ar­beit­ge­bers zur An­ord­nung von Über­stun­den. Er darf Über­stun­den je­doch nur in drin­gen­den Fällen an­ord­nen, dh. in Fällen, in de­nen be­stimm­te Ar­bei­ten nicht in­ner­halb der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit er­le­digt wer­den können und kei­nen Auf­schub dul­den (Böhm/Spiertz/Spo­ner/St­ein­herr Kom­men­tar zum BAT Stand Au­gust 2006 § 17 Rn. 4). Über­stun­den können al­so nur dann ent­ste­hen, wenn Ar­beits­leis­tun­gen an­ge­ord­net wer­den, die außer­halb der dienst­planmäßigen oder be­triebsübli­chen Ar­beits­zeit des An­ge­stell­ten lie­gen (Utt­lin­ger/Brei­er/Kie­fer/Hoff­mann/ Das­sau Kom­men­tar zum BAT Stand Ja­nu­ar 2007 § 17 Erl. 2). Es be­darf ei­ner aus­drück­li­chen oder zu­min­dest kon­klu­den­ten An­ord­nung durch den Ar­beit­ge­ber. Da­mit soll ver­hin­dert wer­den, dass der An­ge­stell­te nachträglich Vergütung von Über­stun­den ver­langt, oh­ne dass der Ar­beit­ge­ber sich der Leis­tung von Über­stun­den über­haupt be-

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wusst war (vgl. Cle­mens/Scheu­ring/St­ein­gen/Wie­se Kom­men­tar zum BAT Stand Ju­ni 2006 § 17 Erl. 3).

b) Be­reit­schafts­dienst liegt da­ge­gen vor, wenn sich der Ar­beit­neh­mer, oh­ne dass von ihm wa­che Auf­merk­sam­keit ge­for­dert wird, für Zwe­cke des Be­triebs an ei­ner vom Ar­beit­ge­ber be­stimm­ten Stel­le in­ner­halb oder außer­halb des Be­triebs auf­zu­hal­ten hat, da­mit er er­for­der­li­chen­falls sei­ne vol­le Ar­beitstätig­keit un­verzüglich auf­neh­men kann (BAG 28. Ja­nu­ar 2004 - 5 AZR 530/02 - BA­GE 109, 254 mwN). Dies ent­spricht auch der De­fi­ni­ti­on des § 15 Abs. 6a BAT. Grundsätz­lich ist Be­reit­schafts­dienst da­nach kei­ne vol­le Ar­beits­leis­tung, son­dern ei­ne Auf­ent­halts­be­schränkung, die mit der Ver­pflich­tung ver­bun­den ist, bei Be­darf un­verzüglich tätig zu wer­den. Da­mit un­ter­schei­det sich die­ser Dienst sei­nem We­sen nach von der vol­len Ar­beitstätig­keit, die vom Ar­beit­neh­mer ei­ne ständi­ge Auf­merk­sam­keit und Ar­beits­leis­tung ver­langt. Die­ser qua­li­ta­ti­ve Un­ter­schied recht­fer­tigt es, für den Be­reit­schafts­dienst ei­ne an­de­re Vergütung vor­zu­se­hen als für die Vol­l­ar­beit. Der Ta­rif­norm des § 15 Abs.6a BAT ist al­ler­dings nicht zu ent­neh­men, dass sich der vom Ar­beit­ge­ber zu be­stim­men­de Auf­ent­halts­ort außer­halb des Gebäudes oder des ei­gent­li­chen Ar­beits­rau­mes - vor­lie­gend: Ope­ra­ti­ons­saal - be­fin­den muss. Die vom Ar­beit­ge­ber fest­zu­le­gen­de Stel­le kann auch die ei­gent­li­che Ar­beits­stel­le sein, um ggf. die Ar­beit so­fort, dh. im Be­darfs­fall auf An­ord­nung des Ar­beit­ge­bers auf­neh­men zu können (Se­nat 5. Ju­ni 2003 - 6 AZR 114/02 - BA­GE 106, 252). Nach § 15 Abs. 6a Un­terabs. 1 Satz 2 BAT darf der Ar­beit­ge­ber Be­reit­schafts­dienst nur an­ord­nen, wenn zu er­war­ten ist, dass zwar Ar­beit anfällt, er­fah­rungs­gemäß aber die Zeit oh­ne Ar­beits­leis­tung über­wiegt.


c) Der Ar­beit­ge­ber darf grundsätz­lich in Ausübung sei­nes Wei­sungs­rechts be­stim­men, wel­che Art von Leis­tun­gen der Ar­beit­neh­mer zu er­brin­gen hat (vgl. Se­nat 4. De­zem­ber 1986 - 6 AZR 123/84 - Ez­BAT SR 2c BAT Be­reit­schafts­dienst Nr. 1, zu II 2 der Gründe). Er darf al­so ent­we­der Ruf­be­reit­schaft, Be­reit­schafts­dienst oder Über­stun­den an­ord­nen und ist auch be­rech­tigt, die in ei­nem Dienst­plan im Vor­aus ge­trof­fe­ne An­ord­nung zu ändern. Statt der zunächst dienst­planmäßig vor­ge­se­he­nen Ruf­be­reit­schaft darf er so­mit Über­stun­den an­ord­nen (vgl. Se­nat 26. No­vem­ber 1992 - 6 AZR 455/91 - BA­GE 72, 26, 28). Ge­bun­den ist der Ar­beit­ge­ber bei sei­ner Ent­schei­dung nur durch Ge­setz, Kol­lek­tiv- und Ein­zel­ar­beits­ver­trags­recht. Der Ar­beit­ge­ber ist auch durch § 17 BAT nicht ge­hin­dert, den ärzt­li­chen Dienst im Kran­ken­haus zwi­schen dem En­de der tägli­chen Ar­beits­zeit und dem Be­ginn der Ar­beits­zeit des fol­gen­den Ta­ges teils als Über­stun­den und teils als Be­reit­schafts­dienst an­zu­ord­nen (vgl. Se­nat 27. Ja­nu­ar 1994


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- 6 AZR 465/93 - AP BAT § 17 Nr. 23). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat des­halb zu Recht an­ge­nom­men, der Ar­beit­ge­ber könne frei ent­schei­den, so­fern nach Ab­lauf der Re­gel­ar­beits­zeit er­war­tungs­gemäß noch Ar­beit anfällt, ob er den be­reits an­ge­ord­ne­ten Be­reit­schafts­dienst in An­spruch nimmt oder ob er im An­schluss an die Re­gel­ar­beits­zeit ggf. Über­stun­den an­ord­net.

2. Für die hier im Streit be­find­li­chen, sich an die je­weils re­gulären Ar­beits­zei­ten an­sch­ließen­den, Ar­beits­zei­ten steht der Kläge­rin nur die Be­reit­schafts­dienst­vergütung zu.


a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat bin­dend fest­ge­stellt, dass der Be­klag­te an den frag­li­chen und im Ein­zel­nen un­strei­ti­gen Ta­gen im Kla­ge­zeit­raum Be­reit­schafts­dienst an­ge­ord­net hat. Die­se An­ord­nung war auch wirk­sam, weil der tatsächli­che Ar­beits­an­fall während die­ser Zei­ten bei höchs­tens 25 vH lag, so dass die Zeit oh­ne Ar­beits­leis­tung über­wog (vgl. § 15 Abs. 6a Un­terabs. 1 Satz 2 BAT). Die im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum sich an die re­guläre Ar­beits­zeit an­sch­ließen­den Ar­bei­ten zähl­ten zur Be­mes­sungs­grund­la­ge für die Be­reit­schafts­dienst­stu­fe nach Nr. 6 Ab­schnitt B Abs. 2 Buchst. a der SR 2a BAT. Da­mit wur­de die Kläge­rin durch die von dem Be­klag­ten ab­ge­for­der­ten Ar­bei­ten nach En­de der Re­gel­ar­beits­zeit auch in zeit­li­cher Hin­sicht nicht über­ob­li­ga­to­risch während des Be­reit­schafts­diens­tes in An­spruch ge­nom­men.


b) Ent­ge­gen der Re­vi­si­on hat die Kläge­rin im An­schluss an das re­guläre En­de ih­rer Ar­beits­zeit tatsächlich Be­reit­schafts­dienst und kei­ne Über­stun­den ge­leis­tet. Dem Ta­rif­wort­laut von § 15 Abs. 6a Un­terabs. 1 Satz 1 BAT ist nicht zu ent­neh­men, dass zwi­schen dem En­de der re­gulären Ar­beits­zeit und der Ab­for­de­rung der Ar­beits­leis­tung aus dem Be­reit­schafts­dienst ei­ne Zäsur zu er­fol­gen hat. Be­reit­schafts­dienst kann sich naht­los an die Re­gel­ar­beits­zeit an­sch­ließen. Zei­ten der tatsächlich in An­spruch ge­nom­me­nen Ar­beits­leis­tung während des Be­reit­schafts­diens­tes können sich aus ar­beits­or­ga­ni­sa­to­ri­schen Gründen un­mit­tel­bar an die re­guläre Ar­beits­zeit an­sch­ließen. Un­ter der Vor­aus­set­zung, dass die Zeit oh­ne Ar­beits­leis­tung über­wiegt, kann Be­reit­schafts­dienst auch dann vom Ar­beit­ge­ber an­ge­ord­net wer­den, wenn früher für den glei­chen Zeit­raum Über­stun­den an­ge­ord­net wor­den wa­ren (Se­nat 27. Ja­nu­ar 1994 - 6 AZR 465/93 - AP BAT § 17 Nr. 23; Böhm/Spiertz/Spo­ner/St­ein­herr § 15 Rn. 80b).


aa) Ent­ge­gen der An­sicht der Kläge­rin ist ein „Auf­neh­men der Ar­beit“ iSv. § 15 Abs. 6a Un­terabs. 1 Satz 1 BAT auch bei der Fort­set­zung der Ar­beit über die re­gelmäßige Ar­beits­zeit hin­aus an­zu­neh­men. Wann die tatsächli­che Ar­beits­leis­tung während
 


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des Be­reit­schafts­diens­tes er­bracht wird, be­stimmt al­lein der Ar­beit­ge­ber. Ent­schei­dend ist, dass § 15 Abs. 6a Un­terabs. 1 Satz 1 BAT nicht de­fi­niert, was Be­reit­schafts­dienst und Be­reit­schafts­dien­st­ar­beit ist, son­dern le­dig­lich die Ver­pflich­tung des An­ge­stell­ten be­gründet, sich an ei­ner be­stimm­ten Stel­le auf­zu­hal­ten und „ein­satz­be­reit zu hal­ten“. Dies um­fasst die bei­den As­pek­te des Be­reit­schafts­diens­tes, zum ei­nen die Be­stim­mung des Auf­ent­halts­or­tes und zum an­de­ren die Ar­beits­be­reit­schaft des Ar­beit­neh­mers. Ei­ne Rei­hen­fol­ge, wo­nach der Ar­beit­neh­mer sich zunächst zu dem vom Ar­beit­ge­ber zu be­stim­men­den Auf­ent­halts­ort be­ge­ben muss, um so­dann die Ar­beits­leis­tung im Be­reit­schafts­dienst auf­zu­neh­men, lässt sich dem Wort­laut der Ta­rif­be­stim­mung nicht ent­neh­men. Dies wäre auch pra­xis­fern. In der Re­gel steht bei An­ord­nung von Be­reit­schafts­dienst bzw. der Auf­stel­lung des Dienst­plans, der zum Teil für größere Zeiträume auf­ge­stellt wird, noch nicht fest, ob und wann der Be­darfs­fall ein­tritt. Dies schließt auch nicht aus, wor­auf das Lan­des­ar­beits­ge­richt hin­ge­wie­sen hat, dass auf Grund des oft ta­ge­wei­se auf­ge­stell­ten OP-Plans be­reits ab­seh­bar ist, ei­ne an­ge­setz­te Ope­ra­ti­on wer­de bei Diens­ten­de noch nicht ab­ge­schlos­sen sein, so dass ein naht­lo­ses Wei­ter­ar­bei­ten der OP-Schwes­ter über das Diens­ten­de hin­aus er­for­der­lich wird. Der Ar­beit­ge­ber darf dem­ent­spre­chend Be­reit­schafts­dienst an­ord­nen, ob­gleich er aus der Er­fah­rung her­aus weiß, dass der be­tref­fen­de Ar­beit­neh­mer oft­mals oh­ne Un­ter­bre­chung über das En­de der re­gulären Ar­beits­zeit hin­aus noch während der Be­reit­schafts­dienst­zeit wei­ter­ar­bei­ten muss, so­fern gewähr­leis­tet ist, dass die Zei­ten der tatsächli­chen In­an­spruch­nah­me nicht mehr als die Hälf­te des ge­sam­ten Be­reit­schafts­diens­tes aus­ma­chen.


bb) Der Be­reit­schafts­dienst setzt auch nicht vor­aus, dass nur un­vor­her­ge­se­he­ne Ar­bei­ten an­fal­len und nur für sol­che die Ar­beits­leis­tung ab­ge­ru­fen wird. Das Tat­be­stands­merk­mal „im Be­darfs­fall“ ist viel­mehr auch dann als erfüllt an­zu­neh­men, wenn von vorn­her­ein fest­steht, dass für die­se Ar­bei­ten ein Be­darf be­ste­hen wird (vgl. Böhm/Spiertz/Spo­ner/St­ein­herr § 15 Rn. 80e). Der Ar­beit­ge­ber kann von Er­fah­rungs-wer­ten aus­ge­hen, wo­nach während die­ser Zeit auch tatsächlich Ar­beit anfällt. Dies ist der ent­schei­den­de Un­ter­schied zu der An­ord­nung von Ruf­be­reit­schaft. Die­se darf nach § 15 Abs. 6b Un­terabs. 1 Satz 2 BAT nur dann vom Ar­beit­ge­ber an­ge­ord­net wer­den, wenn er­fah­rungs­gemäß le­dig­lich in Aus­nah­mefällen Ar­beit anfällt. Die Un­vor­her­seh­bar­keit der Ar­beit ist im Un­ter­schied zur Ruf­be­reit­schaft kein Tat­be­stands­merk­mal von Be­reit­schafts­dienst (vgl. Böhm/Spiertz/Spo­ner/St­ein­herr aaO). Für die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg im Ur­teil vom 22. Sep­tem­ber 1994 (- 8 (3) Sa 188/92 - ZTR 1995, 119) und auch in der Li­te­ra­tur (vgl. Utt­lin­ger/Brei­er/Kie­fer/Hoff­mann/Das­sau § 15



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Erl. 23.4) ver­tre­te­ne ge­gen­tei­li­ge An­sicht, dass Tätig­kei­ten, die aus der re­gulären Ar­beits­zeit stamm­ten und dort aus ir­gend­wel­chen Gründen nicht er­le­digt wor­den sei­en, für die Be­ur­tei­lung der Ar­beits­leis­tung im Be­reit­schafts­dienst außer Be­tracht zu las­sen sei­en, fin­det sich im Ta­rif­wort­laut kein An­halts­punkt. Das Ge­gen­teil ist der Fall. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­hen da­von aus, dass bei Be­reit­schafts­dienst er­war­tungs­gemäß Ar­beit anfällt, aber er­fah­rungs­gemäß die Zeit oh­ne Ar­beits­leis­tung über­wiegt. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt in den auf Sei­te 11 sei­nes Ur­teils auf­geführ­ten Bei­spie­len auf­ge­zeigt, dass das Er­for­der­nis der Un­vor­her­seh­bar­keit von Ar­beits­leis­tung bei der An­ord­nung von Be­reit­schafts­dienst auch zu prak­tisch nicht lösba­ren Ab­gren­zungs­schwie­rig­kei­ten bei der Lohn- und Ge­halts­ab­rech­nung führen würde.


3. Der Be­klag­te hat den ursprüng­lich an­ge­ord­ne­ten Be­reit­schafts­dienst der Kläge­rin auch nicht auf­ge­ho­ben und statt­des­sen Über­stun­den an­ge­ord­net. Ei­ne ent­spre­chen­de aus­drück­li­che oder zu­min­dest kon­klu­den­te Erklärung liegt nicht vor.

Ei­ne Über­stun­den­a­n­ord­nung setzt zwar nicht not­wen­di­ger­wei­se vor­aus, dass Zahl und La­ge der Über­stun­den im Vor­aus fest­ge­legt wer­den. Es genügt, dass ein Ar­beits­auf­trag mit der Wei­sung ver­bun­den wird, ihn in­ner­halb ei­ner be­stimm­ten Zeit oh­ne Rück­sicht auf die re­gelmäßige Ar­beits­zeit aus­zuführen. Ei­ne sol­che Wei­sung kann sich auch aus den Umständen er­ge­ben (BAG 28. No­vem­ber 1973 - 4 AZR 62/73 - BA­GE 25, 419). Der Ar­beit­ge­ber hat al­ler­dings ggf. durch ge­eig­ne­te Maßnah­men si­cher­zu­stel­len, dass Über­stun­den­ar­beit nur von den da­zu Be­fug­ten und in der da­zu er­for­der­li­chen Art und Wei­se an­ge­ord­net wird (Böhm/Spiertz/Spo­ner/St­ein­herr § 17 Rn. 5 mwN). Wenn der Ar­beit­ge­ber - wie vor­lie­gend - durch Auf­stel­lung des Dienst­plans Be­reit­schafts­dienst an­ge­ord­net hat­te, be­darf es zu­dem ei­ner ein­deu­ti­gen Erklärung, dass er die­se An­ord­nung auf­hebt und nun­mehr statt­des­sen Über­stun­den an­ord­net. Dass der Be­klag­te den die Kläge­rin be­tref­fen­den Dienst­plan an den hier im Streit be­find­li­chen Ta­gen auf­ge­ho­ben und statt­des­sen für die Kläge­rin Über­stun­den an­ge­ord­net hat, hat die Kläge­rin in den bei­den Tat­sa­chen­in­stan­zen selbst nicht be­haup­tet. Dies ist auch nicht dem zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Teil­ver­gleich vom 7. De­zem­ber 2005 zu ent­neh­men. Da­nach steht fest, dass die Kläge­rin während der streit­be­fan­ge­nen Zeiträume Ar­bei­ten im Be­reit­schafts­dienst er­bracht hat. Wenn die Kläge­rin nun­mehr mit der Re­vi­si­on gel­tend macht, von dem Be­klag­ten sei der Be­reit­schafts­dienst „ver­scho­ben wor­den“ und vor dem Ein­tritt in den Be­reit­schafts­dienst sei­en Über­stun­den an­ge­ord­net wor­den, wi­der­spricht dies, wor­auf die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung zu Recht hin­ge­wie­sen hat, dem der Ent­schei­dung des Se­nats zu­grun­de zu le­gen­den, vom Lan-



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des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt. In­so­weit ist der neue Tat­sa­chen­vor­trag der Kläge­rin nicht zu berück­sich­ti­gen (§ 559 ZPO). Da­mit kommt es nicht mehr dar­auf an, ob der ope­rie­ren­de Arzt recht­lich über­haupt in der La­ge war, Über­stun­den im Na­men des be­klag­ten Land­krei­ses an­zu­ord­nen.


4. Die­sem Er­geb­nis steht auch nicht die Ent­schei­dung des Se­nats vom 26. No­vem­ber 1992 (- 6 AZR 455/91 - BA­GE 72, 26) ent­ge­gen, die die Ab­gren­zung von Ruf­be­reit­schaft und Über­stun­den zum Ge­gen­stand hat­te. Ruf­be­reit­schaft, Be­reit­schafts­dienst und die An­ord­nung von Über­stun­den un­ter­schei­den sich ins­be­son­de­re nach dem Grad der dem Ar­beit­neh­mer ob­lie­gen­den Pflich­ten, der von der bloßen Er­reich­bar­keit zur ge­le­gent­li­chen Ar­beit bis zur vol­len Ar­beits­leis­tung reicht. Der Se­nat hat­te - in Übe­rein­stim­mung mit sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung - ent­schie­den, dass durch die vor­he­ri­ge dienst­planmäßige An­ord­nung von Ruf­be­reit­schaft die späte­re An­ord­nung von Über­stun­den nicht aus­ge­schlos­sen wird. Die wei­ter­ge­hen­de An­ord­nung von Über­stun­den hebt - so­weit sie zeit­lich reicht - in­zi­dent die Ver­pflich­tung zur Ruf­be­reit­schaft auf. In dem die­ser Ent­schei­dung zu­grun­de lie­gen­den Fall hat­te der Ar­beit­ge­ber sei­ne ursprüng­li­che Wei­sung, Ruf­be­reit­schaft zu leis­ten, geändert und Über­stun­den tatsächlich an­ge­ord­net. Gemäß § 15 Abs. 6b Un­terabs. 1 Satz 1 BAT liegt Ruf­be­reit­schaft nur vor, wenn sich der An­ge­stell­te auf An­ord­nung des Ar­beit­ge­bers außer­halb der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit an ei­ner dem Ar­beit­ge­ber an­zu­zei­gen­den Stel­le auf­hal­ten muss, um auf Ab­ruf die Ar­beit auf­zu­neh­men. Im Un­ter­schied zum Be­reit­schafts­dienst be­deu­tet dies, dass der An­ge­stell­te frei und selbst­be­stimmt sei­nen Auf­ent­halts­ort wählen kann (vgl. Se­nat 26. No­vem­ber 1992 - 6 AZR 455/91 - BA­GE 72, 26, 29 mwN). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind nicht ge­ge­ben, wenn der Ar­beit­ge­ber an­ord­net, der An­ge­stell­te ha­be im un­mit­tel­ba­ren An­schluss an die re­gelmäßige Ar­beits­zeit wei­ter zu ar­bei­ten. Vor­lie­gend war die Kläge­rin im un­mit­tel­ba­ren An­schluss an ih­re Re­gel­ar­beits­zeit zum Be­reit­schafts­dienst ein­ge­teilt. Da­mit konn­te die Kläge­rin im Un­ter­schied zur Ruf­be­reit­schaft ih­ren Auf­ent­halts­ort ge­ra­de nicht frei und selbst­be­stimmt wählen.

 

Fi­scher­mei­er 

Dr. Arm­brüster 

Linck

Ge­bert 

Spie­ker­mann

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