Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 08.12.2009 (4 Ca 2559/09) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1	Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger noch Urlaubsansprüche für die Jahre 2005 - 2007 zustehen. Der Kläger ist seit dem 01.01.1991 bei der Beklagten, die unter anderem ein Busunternehmen unterhält, als Busfahrer/Fahrausweisprüfer beschäftigt. Kraft arbeitsvertraglicher Verweisung findet auf das Arbeitsverhältnis seit dem 01.01.2007 der Spartentarifvertrag Nahverkehrsbetriebe (TV-N NW) nebst Überleitungstarifvertrag Anwendung. Die Urlaubsregelung findet sich in § 15 des Tarifvertrages. Insoweit wird auf die Anlage B 7 (Bl. 68 d. A.) Bezug genommen. § 21 dieses Tarifvertrages lautet wie folgt:
2	"Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Monaten nach Fälligkeit schriftlich gegenüber dem Arbeitsvertragspartner geltend gemacht werden. Für denselben Sachverhalt reicht die einmalige Geltendmachung aus."
3	In der Zeit vom 11.01.2005 bis Juni 2008 war der Kläger durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Seit Juni 2008 arbeitet er wieder als Fahrausweisprüfer für die Beklagte. In den Jahren 2005 - 2007 erhielt der Kläger keinen Urlaub, wobei er einen jährlichen Anspruch auf 30 Urlaubstage hat. Nachdem dem Kläger im Jahr 2008 30 Urlaubstage gewährt worden waren, machte er mit Schreiben vom 22.04.2009 erstmals seine Urlaubsansprüche aus den Jahren 2005 bis 2007 geltend.
4	Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Urlaub der Jahre 2005 bis 2007 sei ihm nach der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs nachzugewähren. Eine Verfallklausel könne nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht eingreifen. Zudem sei eine Berufung auf den Verfall auch treuwidrig, da die Entscheidung des europäischen Gerichtshofs erst im Januar 2009 ergangen und ihm zur Kenntnis gelangt sei.
5	Der Kläger hat beantragt,
6	die Beklagte zu verurteilen, ihm Erholungsurlaub für die Jahre 2005 - 2007 von insgesamt 90 Urlaubstagen zu gewähren.
7	Die Beklagte hat beantragt,
8	die Klage abzuweisen.
9	Sie hat die Ansicht vertreten, der Anspruch des Klägers sei nach der Ausschlussklausel des Tarifvertrags verfallen, da er nicht binnen 6 Monaten nach Wiedergenesung geltend gemacht worden sei. Zumindest der über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehende tarifliche Urlaub sei nach den tariflichen Regelungen verfallen. Schließlich könne sie sich hinsichtlich des Urlaubs für das Jahr 2005 auf Vertrauensschutz berufen.
10	Das Arbeitsgericht Aachen hat mit Urteil vom 08.12.2009 (4 Ca 2559/09) die Klage abgewiesen. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass dahinstehen könne, ob die Urlaubsansprüche gemäß § 21 TV-N NW erloschen seien; der Anspruch sei jedenfalls nach § 7 Abs. 3 BUrlG erloschen, da ein Grund für die Übertragung auf das Urlaubsjahr 2009 nicht ersichtlich sei. § 15 Abs. 2 TV-N NW enthalte insoweit keine andere Regelung.
11	Der Kläger hat gegen dieses, ihm am 06.01.2010 zugestellte Urteil am 08.01.2010 Berufung eingelegt und diese am 25.02.2010 begründet. Mit seiner Berufung verfolgt er seinen Anspruch weiter, wobei er dies aufgrund von Zulässigkeitsbedenken der Kammer im Hinblick auf den gestellten Leistungsantrag im Wege der Feststellungsklage tut.
12	Er vertritt die Ansicht, § 7 Abs. 3 BUrlG beziehe sich nur auf den Urlaub aus dem jeweiligen Kalenderjahr. Zudem habe er die Ausschlussfrist eingehalten.
13	Der Kläger beantragt,
14	das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen abzuändern und festzustellen, dass ihm für die Jahre 2005 bis 2007 ein Erholungsurlaub in Höhe von insgesamt 90 Urlaubstagen zusteht.
15	Die Beklagte beantragt,
16	die Berufung zurückzuweisen.
17	Sie behauptet eine Geltendmachung des Urlaubsanspruchs für die Jahre 2005 bis 2007 sei im Jahr 2008 nicht erfolgt.
18	Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

19	Die zulässige, insbesondere statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte Berufung (§§ 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. b, 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO) des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
20	I. Die Klage ist als Feststellungsklage zulässig. Die Umstellung des Antrags auf eine Feststellungsklage war gemäß § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO zulässig. § 533 ZPO kommt nicht zur Anwendung, da es sich nach § 264 Nr. 2 ZPO um keine Klageänderung im Sinne dieser Vorschrift handelt.
21	Auch das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung, ob ihm noch Urlaubsansprüche aus den Jahren 2005 bis 2007 zustehen.
22	Der an sich geltende Vorrang der Leistungsklage steht der Feststellungsklage nicht entgegen. Der Vorrang der Leistungsklage gilt nicht uneingeschränkt. Eine Feststellungsklage ist zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (BAG, Urteil vom 19.05.2009 - 9 AZR 145/08 - juris Rn. 38). Es bestehen Bedenken dagegen, den Kläger auf einen Leistungsantrag zu verweisen, da bei diesem, anders als beim Urlaubsabgeltungsanspruch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. dazu LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 18.02.2010 - 10 Sa 570/09) die Gefahr bestünde, dass er sich durch Zeitablauf erledigt. Zudem streiten sich die Parteien lediglich darüber, ob dem Kläger der Urlaubsanspruch aus der Vergangenheit heute noch zusteht und nicht über den Zeitpunkt der Urlaubsgewährung. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte bei Unterliegen mit dem Feststellungsantrag weiterhin die Urlaubsgewährung verweigern würde, sind nicht ersichtlich. Wenn aber zu erwarten ist, dass der Streit zwischen den Parteien durch ein Feststellungsurteil endgültig beigelegt wird, ist auch eine Klage auf Feststellung des zustehenden Urlaubsanspruchs zulässig (BAG, Urt. v. 07.11.2007 - 7 AZR 820/06 - juris Rn. 14). Danach bestehen gegen die Feststellungklage keine Bedenken.
23	II. Die Klage ist jedoch unbegründet, da die vom Kläger geltend gemachten Urlaubsansprüche zum 31.12.2008 verfallen sind.
24	a. Es kann unterstellt werden, dass dem Kläger bei der Wiederaufnahme seiner Tätigkeit im Juni 2008 120 Tage Urlaub für die Jahre 2005 bis 2008 zustanden.
25	In seinem Urteil vom 20.01.2009 hat der Europäische Gerichtshof in den Rechtssachen C-350/06 und C-520/06 entschieden, dass Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG dahin auszulegen sei, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten entgegen stehe, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nach Ablauf des Bezugsraums und/oder im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlösche, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben gewesen sei und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert habe, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht habe ausüben können. Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie stehe einer nationalen Regelung, die für die Ausübung des mit der Richtlinie ausdrücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsehe, nicht entgegen. Diese Modalitäten könnten sogar den Verlust des Anspruchs am Ende des Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums beinhalten. Das gelte allerdings nur unter der Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit habe, den ihm von der Richtlinie verliehenen Urlaubsanspruch auszuüben. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 sei dahingehend auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegen stehe, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt werde, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben bzw. im Krankheitsurlaub gewesen sei und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht habe ausüben können (EuGH, Urteil vom 20.01.2009 - C-350/06 - C-520/06 - Rn. 52, 43, 62).
26	Das Bundesarbeitsgericht hat aufgrund dieser Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs seine bisherige Rechtsprechung mit Urteil vom 24.03.2009 (9 AZR 983/07) dahingehend geändert, dass § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG so zu verstehen sei, dass gesetzliche Urlaubsabgeltungsansprüche nicht erlöschen, wenn Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deswegen arbeitsunfähig seien. Zur Begründung hat es angeführt, dass es offen bleiben könne, ob dieses Ergebnis durch eine richtlinienkonforme Auslegung zu gewinnen sei, wofür sprechen könne, dass das Erfordernis der Erfüllbarkeit der Freistellung, der Verfall des Urlaubsanspruchs und der Surrogationscharakter des Abgeltungsanspruchs nicht ausdrücklich im Gesetzeswortlaut angelegt und dem Gesetzeszusammenhang nicht in einer Weise zu entnehmen seien, die jede andere Auslegung ausschließe; jedenfalls sei aber eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung durch theologische Reduktion der zeitlichen Grenzen der §§ 7 Abs. 3 S. 1, 3 und 4 BUrlG in Fällen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des jeweiligen Übertragungszeitraums geboten und vorzunehmen (BAG, Urteil vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - zitiert nach juris, Rn. 59, 62 und 64).
27	Hieraus kann, unabhängig davon, ob ein Urlaubsanspruch oder Urlaubabgeltungsanspruch geltend gemacht wird, gefolgert werden, dass Urlaub grundsätzlich dann nicht gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG verfällt, wenn er aufgrund krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht genommen werden kann. In seinem Beschluss vom 15.04.2010 hat das Landesarbeitsgericht Hamm Zweifel daran geäußert, dass sich hierdurch während der Krankheitszeit des Arbeitnehmers Urlaubsansprüche für mehrere Jahre anhäufen können (16 Sa 1176/09). Könnte nur der Urlaubsanspruch eines Jahres übertragen werden, schiede ein Anspruch des Klägers für die Jahre 2005 und 2006 aus. Die Frage kann jedoch offen bleiben, da die Urlaubsansprüche des Klägers für die Vergangenheit insgesamt verfallen sind.
28	b. Der Verfall der Ansprüche folgt jedoch nicht schon aus der allgemeinen Verfallfrist des § 15 TV-N NW. In der Literatur nicht einheitlich beantwortet wird die Frage, ob der nach der Rechtsprechung des EuGH übertragene Urlaubsanspruch nach Wiedergenesung des Arbeitnehmers tariflichen Verfallfristen unterliegt (befürwortend Gaul/Josten/Strauf BB 2009, 479 [499]; Schlachter, RdA Beilage 2009, 36; Bauer, NJW 2009, 631 [635]; zum Eingreifen von Verfallfristen beim Urlaubsabgeltungsanspruch: LAG Köln, Urteil v. 20.04.2010 - 12 Sa 1448/09). Unabhängig davon, ob dem Eingreifen einer Ausschlussfrist schon der Umstand entgegen steht, dass jedenfalls der gesetzliche Urlaubsanspruch unabdingbar ist, kommt eine Anwendung auf den übertragenen Urlaubsanspruch nur dann in Betracht, wenn dieser nicht einer eigenständigen, spezielleren gesetzlichen Verfallfrist, hier der Vorschrift des § 7 Abs. 3 BUrlG unterliegt (vgl. BAG, Urteil vom 20.01.2009 - 9 AZR 650/07 - zitiert nach juris, Rn. 27; BAG, Urteil vom 24.11.1992 - 9 AZR 549/91).
29	c. Nach Ansicht der Kammer ist dies jedoch der Fall. § 7 Abs. 3 BUrlG ist auch auf den Urlaub anzuwenden, der aus Krankheitsgründen aus den Jahren 2005 - 2007 ins Jahre 2008 übertragen wurde. Zwar ist dem Kläger zuzugestehen, dass sich die Vorschrift an sich auf den Urlaub des jeweiligen Kalenderjahres bezieht. Dies folgt aus Wortlaut, Systematik und Gesetzeszusammenhang der hierzu in §§ 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 - 3 BUrlG getroffenen Regelungen (vgl. Gaul/Bonanni/Ludwig, DB 2009, 1013 [1015]). Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der aus krankheitsbedingten Gründen übertragene Urlaub auch nach der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gesetzlicher Mindesturlaub im Sinne von § 3 Abs. 1 BUrlG ist. Dies spricht dafür, ihn ebenso wie den gesetzlichen Mindesturlaub zu behandeln, der erst im laufenden Kalenderjahr entstanden ist (Gaul/Bonanni/Ludwig a. a. O.). Dass § 7 Abs. 3 BUrlG sich an sich nur den Urlaub aus dem laufenden Kalenderjahr bezieht, ist allein dadurch zu erklären, dass nach dessen gesetzlicher Konzeption Urlaubsansprüche aus Vorjahren, sieht man von den Sonderregelungen in § 7 Abs. 3 S. 2 und 4 BUrlG und § 17 BEEG ab, nicht existieren können. Erst durch die richtlinienkonforme Auslegung bzw. telelogische Reduktion der Vorschrift ist eine weitergehende Übertragung möglich geworden. Da nach der Konzeption des § 7 Abs. 3 BUrlG jedoch der vorhandene gesetzliche Urlaub verfällt, wenn er nicht innerhalb der darin vorgesehenen Fristen genommen wird, ist zumindest eine analoge Anwendung der Vorschrift vorzunehmen. Der Wortlaut der Vorschrift steht dem jedenfalls nicht entgegen. Gleiches gilt für die Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs, da der nationale Gesetzgeber lediglich die Möglichkeit der Inanspruchnahme des Urlaubs einräumen muss, während grundsätzlich jedoch Verfallfristen vorgesehen werden können. Die einschränkende Auslegung bzw. telelogische Reduktion des § 7 Abs. 3 BUrlG während der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers steht nach Wiedergenesung einer Anwendung auf den erhalten gebliebenen Urlaub nicht entgegen. Probleme können sich nur dann ergeben, wenn die Genesung des Arbeitnehmers so spät im Kalenderjahr erfolgt, dass die verbliebene Zeit nicht zur vollständigen Inanspruchnahme des Urlaubs reicht (vgl. hierzu Gaul/Bonanni/Ludwig a. a. O., S. 1015 - 1016).
30	Ist aber § 7 Abs. 3 BUrlG auch auf die wegen Krankheit übertragenen Urlaubsanspruch des Klägers aus den Jahren 2005 bis 2007 anzuwenden, ist er wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, mit Ablauf des 31.12.2008 verfallen, soweit er nicht genommen wurde, da Gründe für eine Übertragung in das Jahr 2009 nicht ersichtlich sind. Auch hat der Kläger seinen Urlaubsanspruch nicht schon im Jahr 2008 geltend gemacht. Ein Vortrag hierzu fehlt, zumal auch der Kläger erkennen lässt, dass erst die Entscheidung des EuGH aus dem Jahr 2009 ihn veranlasst hat, den Urlaub für die Jahre 2005 bis 2007 zu verlangen.
31	III. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO.
32	IV. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die Rechtsfrage, ob der wegen Krankheit nach der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs fortbestehende Urlaub im Kalenderjahr der Wiedergenesung der Verfallfrist des § 7 Abs. 3 BUrlG unterliegt, grundsätzliche Bedeutung hat.