SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

vom 27. November 2007(1)

Rechtssache C‑506/06

Sabine Mayr

gegen

Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG

(Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofs [Österreich])

„Richtlinie 92/85/EWG – Schutz der Sicherheit und der Gesundheit von schwangeren Arbeitnehmerinnen – Begriff der schwangeren Arbeitnehmerin – Richtlinie 76/207/EWG – Diskriminierung aufgrund des Geschlechts“

 

I – Einleitung

1	Lange Zeit umgab die Schwangerschaft der Nimbus des Geheimnisvollen; noch waren Schwangerschaftssoforttests nicht entdeckt, und der Stand der Technik erlaubte es nicht, Bilder des Fötus im Mutterleib zu zeigen. Früher hatte eine schwangere Frau nicht sofort Gewissheit über ihre Situation und trug den Zweifel oft wochenlang in sich. Einige Beobachter, insbesondere die Pioniere der Heilkunde, versuchten die Symptome der Schwangerschaft zu beschreiben. Plinius der Ältere stellt im 7. Buch seiner Naturalis historia fest, dass „am zehnten Tag nach der Empfängnis Kopfschmerzen, Schwindel, Ohnmacht, Brechreiz und Unwohlsein des Magens auftreten, Zeichen, die ein menschliches Wesen im Werden ankündigen“; er fügt hinzu, dass sich „die Haut der Frau verbessert, und die Schwangerschaft einfacher verläuft, wenn ein Junge gezeugt worden ist“ (2).
2	Die meisten Gesellschaften haben sich bemüht, der schwangeren Frau einen besonderen Platz einzuräumen, sowohl um ihr zu huldigen, als auch, um sie – gemeinsam mit ihrem Kind – vor den bösen Vorzeichen und den Risiken der Mutterschaft zu schützen. Der französische Völkerkundler Arnold Van Gennep beschreibt in seinem berühmten Buch Les rites de passage (1909 veröffentlicht) einige Zeremonien zur Kennzeichnung der Umbrüche im menschlichen Leben in primitiven Gesellschaften: Schwangerschaft, Geburt, Eheschließung und Tod(3).
3	In Erinnerungen zweier junger Ehefrauen wundert sich eine der Heldinnen Balzacs, die zum ersten Mal schwanger ist, darüber, dass sie am Anfang nichts Besonderes fühlt und ihre Schwangerschaft in den Blicken der anderen und nicht an ihrem eigenen Körper entdeckt, und stellt fest, dass „die Mutterschaft nur der Phantasie entspringt“; beim Warten auf die Symptome tritt später eine exzessive Wissbegier hinsichtlich ihres Beginns an den Tag(4). Francisco de Goya porträtiert die schöne Gräfin von Chinchón im Glanz ihrer 21 Jahre, ohne dabei das Kind, das sie erwartet, zu verbergen – das Genie aus Aragonien deutet es diskret an, indem er sie mit einem feinen Ährenkranz, dem Zeichen der Fruchtbarkeit, abbildet(5).
4	Frau Mayr wollte sicherlich ihren Kinderwunsch für sich behalten. Die Annahme, dass sie es vorgezogen hätte, diesen Umstand einige Monate zu verheimlichen, erscheint nicht abwegig. Sie konnte es allerdings nicht, denn das Verfahren der künstlichen Befruchtung, dessen sie sich bedienen musste, zwang sie, ihr Geheimnis sofort zu offenbaren. Nachdem bei ihr eine Follikelpunktion vorgenommen und ihre Eizellen bereits im Labor befruchtet, die Embryonen aber noch nicht in ihren Uterus transferiert worden waren, kündigte das Unternehmen das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin.
5	Der Oberste Gerichtshof Österreichs fragt den Gerichtshof nach der Reichweite des Begriffs der „schwangeren Arbeitnehmerin“ im Sinne des Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 92/85/EWG(6) und insbesondere, ob die Betroffene, als ihr das Unternehmen kündigte, als Schwangere betrachtet werden konnte, die unter dem Schutz dieser Gemeinschaftsvorschrift steht.
6	Bei dem Vorabentscheidungsersuchen geht es folglich um die Bestimmung des Zeitpunkts, zu dem eine Schwangerschaft im Sinne der Richtlinie eintritt. Es handelt sich um eine höchst delikate Rechtssache, denn indirekt könnte sie in eine medizinethische Diskussion über den Ursprung des Lebens münden, die vor dem Gerichtshof unnötig und unstatthaft ist.

II – Rechtlicher Rahmen

A – Die Gemeinschaftsregelung

1. Die Richtlinie 92/85

7	Die Vorlagefrage konzentriert sich auf die Richtlinie 92/85, insbesondere auf ihren Art. 2 Buchst. a, nach dem als „schwangere Arbeitnehmerin“ diejenige gilt, „die den Arbeitgeber gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten von ihrer Schwangerschaft unterrichtet“.
8	Um den Arbeitnehmerinnen, die unter den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, „die Ausübung der … Rechte in Bezug auf ihre Sicherheit und ihren Gesundheitsschutz“ zu gewährleisten, ist u. a. ein Kündigungsverbot vorgesehen. Gemäß Art. 10 treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um eine solche Kündigung während der Zeit vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs zu verbieten; davon ausgenommen sind die nicht mit dem Zustand der Frau in Zusammenhang stehenden Ausnahmefälle, die entsprechend den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten zulässig sind, wobei gegebenenfalls die zuständige Behörde ihre Zustimmung erteilen muss (Abs. 1); der Arbeitgeber muss schriftlich berechtigte Kündigungsgründe anführen, wenn einer Arbeitnehmerin in diesem Zeitraum gekündigt wird (Abs. 2). 2. Die Richtlinie 76/207
9	Obwohl das ersuchende Gericht sie nicht ausdrücklich erwähnt, ist auch die Richtlinie 76/207/EWG von Belang(7). Gemäß Art. 2 Abs. 1 beinhaltet der Grundsatz der Gleichbehandlung, dass „keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts – insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand – erfolgen darf“; in Abs. 3 wird nuanciert, dass die Bestimmungen der Richtlinie nicht „den Vorschriften zum Schutz der Frau, insbesondere bei Schwangerschaft und Mutterschaft“, entgegenstehen.
10	Nach Art. 5 beinhaltet der Grundsatz der Gleichbehandlung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen, dass Männern und Frauen dieselben Bedingungen ohne Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gewährt werden.
11	Die Richtlinie 76/207 wurde durch die Richtlinie 2002/73/EG(8) geändert, die später durch die Richtlinie 2006/54/EG(9) aufgehoben und ersetzt wurde. Jedoch ist keine der beiden letztgenannten Vorschriften in dieser Rechtssache anwendbar, denn die Fristen für die Umsetzung der Richtlinie 2002/73 bzw. die Billigung der Richtlinie 2006/54 enden nach dem im Ausgangsverfahren maßgebenden Zeitpunkt. B – Die österreichische Regelung
12	Nach § 10 Mutterschutzgesetz (im Folgenden: MSchG) kann Dienstnehmerinnen während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung rechtswirksam nicht gekündigt werden, wenn sie dem Dienstgeber die Schwangerschaft vor der Kündigung oder innerhalb einer Frist von fünf Tagen nach ihrem Ausspruch bzw. ihrer Zustellung bekannt gegeben haben.
13	Das Fortpflanzungsmedizingesetz (im Folgenden: FMedG) definiert als „entwicklungsfähige Zellen“ befruchtete Eizellen und daraus entwickelte Zellen (§ 1 Abs. 3) und erlaubt ihre Aufbewahrung für höchstens zehn Jahre (§ 17 Abs. 1).

III – Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefrage

14	Sabine Mayr war seit dem 3. Januar 2005 bei der Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG als Kellnerin beschäftigt.
15	Nach einer rund eineinhalb Monate dauernden Hormonbehandlung wurde bei ihr am 8. März 2005 eine Follikelpunktion vorgenommen. Vom 8. März bis zum 13. März 2005 wurde sie von ihrem Hausarzt krankgeschrieben; für diesen Zeitraum war der Transfer zweier Embryonen in ihren Uterus vorgesehen(10).
16	Anlässlich eines Telefonats am 10. März 2005 wurde ihr von dem Unternehmen zum 16. März 2005 gekündigt. Mit Schreiben vom selben Tag informierte Frau Mayr die Gesellschaft von dem für den 13. März 2005 geplanten Eingriff. Nach den Angaben des ersuchenden Gerichts ist erwiesen, dass zum Kündigungszeitpunkt die der Betroffenen entnommenen Eizellen bereits mit den Samenzellen ihres Partners verschmolzen waren; es waren also bereits Embryonen in vitro vorhanden.
17	Vor diesem Hintergrund verklagte Frau Mayr das Unternehmen auf Lohn und aliquote Jahresremuneration und machte insoweit geltend, dass die am 10. März 2005 ausgesprochene Kündigung rechtsunwirksam sei, weil ihr ab dem 8. März 2005, dem Tag, an dem die Eizelle in vitro befruchtet worden sei, der Schutz des § 10 Abs. 1 MSchG zukomme. Die Gesellschaft beantragte, die Klage abzuweisen, weil die Schwangerschaft zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch nicht bestanden habe.
18	Das erstinstanzlich angerufene Landesgericht Salzburg gab der Klage von Frau Mayr ausgehend von der Erwägung statt, dass der in § 10 MSchG verankerte Schutz der Frau nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs mit der Befruchtung der Eizelle beginne; er sei deshalb auf die In-vitro-Fertilisation auszudehnen, denn der Zweck des MSchG bestehe in der Sicherung der wirtschaftlichen Existenz der Mutter.
19	Die Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG focht diese Entscheidung beim Oberlandesgericht Linz an, das das Urteil mit der Begründung abänderte, dass eine Schwangerschaft – unabhängig von der Frage, ab welchem Zeitpunkt der Schwangerschaft tatsächlich hormonelle Veränderungen einträten – losgelöst vom weiblichen Körper denkunmöglich sei. Demzufolge beginne die Schwangerschaft im Fall einer In-vitro-Fertilisation – und damit der Schutz vor Kündigung – erst mit dem Einsetzen des befruchteten Eis in den Uterus.
20	Gegen das Berufungsurteil erhob Frau Mayr Revision zum Obersten Gerichtshof. Da das vorlegende Gericht der Auffassung ist, dass der Rechtsstreit eine Frage nach der Auslegung des Gemeinschaftsrechts aufwerfe, hat es dem Gerichtshof gemäß Art. 234 EG folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Handelt es sich bei einer Arbeitnehmerin, die sich einer In-vitro-Fertilisation unterzieht, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ihre Eizellen bereits mit den Samenzellen des Partners befruchtet wurden, also Embryonen in vitro vorhanden sind, diese aber noch nicht der Frau eingepflanzt wurden, um eine „schwangere Arbeitnehmerin“ im Sinne des Art. 2 lit. a erster Halbsatz der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (10. Einzelrichtlinie im Sinne des Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG)?

IV – Das Verfahren vor dem Gerichtshof

21	Das Vorabentscheidungsersuchen ist am 14. Dezember 2006 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen.
22	Die Beklagte des Ausgangsverfahrens, die Kommission sowie die griechische, die italienische und die österreichische Regierung haben schriftliche Erklärungen eingereicht.
23	In der mündlichen Verhandlung am 16. Oktober 2007 sind die Vertreter der Regierungen Österreichs und Griechenlands sowie der Kommission erschienen, um mündliche Ausführungen zu machen.

V – Untersuchung der Vorlagefrage

A – Zur Anwendbarkeit der Richtlinie 92/85

1. Der Begriff der „schwangeren Arbeitnehmerin“

24	Der Zweifel des Obersten Gerichtshofs betrifft den Anwendungsbereich der Richtlinie 92/85 und insbesondere die Abgrenzung dessen, was im Rahmen des dort vorgesehenen Arbeitnehmerschutzes unter einer „schwangeren Arbeitnehmerin“ zu verstehen ist.
25	Die genannte Richtlinie wurde auf der Grundlage von Art. 118a des Vertrags (jetzt Art. 138 EG) erlassen, um die Sicherheit und den Gesundheitsschutz von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz zu verbessern. Deshalb verbietet Art. 10 die Kündigung einer schwangeren Frau „während der Zeit vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs“(11). Folglich wird vom Beginn der Schwangerschaft an die Kündigung einer „schwangeren Arbeitnehmerin“ – dieser Begriff wird in Art. 2 Buchst. a definiert, wonach die Arbeitnehmerin den Arbeitgeber „gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten“ von ihrer Schwangerschaft unterrichtet haben muss – unterbunden. 2. Eine vorbereitende Handlung: die Benachrichtigung des Arbeitgebers
26	Lassen wir vorübergehend den – gewiss entscheidenden – Zweifel über den Zeitpunkt des Beginns der Schwangerschaft außer Acht und befassen wir uns an dieser Stelle mit dem Erfordernis der Benachrichtigung des Arbeitgebers, denn die im Ausgangsverfahren verklagte Gesellschaft vertritt in ihren schriftlichen Erklärungen die Ansicht, dass sich Frau Mayr selbst dann nicht auf den Schutz der Richtlinie berufen könne, wenn man davon ausginge, dass sie zum Zeitpunkt der Kündigung im medizinischen Sinn schwanger gewesen sei, denn sie habe ihren Arbeitgeber nicht von diesem Umstand unterrichtet.
27	Der zitierte Art. 2 überlässt jedoch den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten die Regelung der Form und der Frist für diese Mitteilung, und es ist Aufgabe des nationalen Gerichts, diese Umstände zu prüfen. Angesichts der angeführten österreichischen Rechtsvorschriften erscheint jedoch die Annahme, dass die Unterrichtung fristgerecht erfolgt ist, nicht gewagt, denn § 10 MSchG lässt es zu, dass sie bis zu fünf Tage nach dem Ausspruch der Kündigung erfolgt, und Frau Mayr schickte noch am Tag des Telefonats mit dem Unternehmen ein Schreiben, in dem sie die Umstände ihrer Schwangerschaft darlegte. 3. Der Beginn der Schwangerschaft als schutzwürdiger körperlicher Zustand der Frau
28	Nachdem dieser Punkt geklärt ist, zeichnet sich bereits der Kern der Diskussion ab, die sich auf die Frage konzentriert, wann eine Frau schwanger ist und damit den Schutz der Richtlinie 92/85 genießt, die insoweit keine Regelung beinhaltet (die Verweisung auf die „einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten“ in Art. 2 Buchst. a bezieht sich ausschließlich auf die Unterrichtung des Arbeitgebers, wie die Kommission in ihrer schriftlichen Stellungnahme zutreffend feststellt).
29	Bevor ich fortfahre, erscheint der Hinweis auf einen wichtigen Punkt angebracht, nämlich darauf, dass der Streit über den Beginn der Schwangerschaft häufig im Kontext der Auseinandersetzungen über die Abtreibung ausgetragen wurde. Abhängig von dem Zeitpunkt, der als Beginn der Schwangerschaft festgelegt wird, gelten bestimmte Maßnahmen entweder als (präventive) Instrumente der Geburtenkontrolle (z. B. Verhütungsmittel) oder als Abtreibungstechniken. Die ethischen Konnotationen dieser Polemik machen es ratsam, sie von der rein juristischen Fragestellung, die vor dem Gerichtshof aufgeworfen wurde, zu trennen: Festzustellen ist, wann eine Frau den Schutz der Richtlinie 92/85 erlangt, nicht aber, wann der auf die Geburt eines neuen Wesens gerichtete biologische Prozess beginnt.
30	Gewöhnlich legen Gynäkologen und Geburtshelfer der Berechnung der Schwangerschaftsdauer unterschiedliche Zeitpunkte zugrunde: den Tag der letzten Blutung der Frau, den des Eisprungs, den Zeitpunkt der Befruchtung, den der Einpflanzung oder den der chemischen Feststellung der Schwangerschaft. Unbeschadet dieser Kriterien wird der Beginn der Schwangerschaft traditionell auf die „Empfängnis“ gelegt.
31	1875 entdeckte Oskar Hertwig, gestützt auf einige Studien zur Fortpflanzung der Seeigel, dass die Befruchtung durch das Eindringen der Samenzelle in die Eizelle erfolgt(12). Seitdem wird die Empfängnis mit dem von dem deutschen Zoologen beschriebenen Vorgang verknüpft, und zur Mitte des vergangenen Jahrhunderts wurde sie auf das Phänomen der Einnistung reduziert, zunächst in Bezug auf die Nidation der befruchteten Eizelle und später der Blastozyste in der Gebärmutterwand.
32	Zunächst also eine kurze Zusammenfassung(13): Nachdem die Eizelle durch das Spermium befruchtet wurde, senkt sich die Zygote in den Uterus ab und erfährt dabei aufeinanderfolgende Zellteilungen. Ungefähr fünf Tage nach der Befruchtung existiert bereits eine innere Gruppe von Zellen, aus denen der Embryo entsteht, und ein äußerer Ring, der die Plazenta bildet. Um den sechsten Tag herum verbindet sich die Blastozyste mit der Gebärmutterschleimhaut; dieser Vorgang wird als Nidation oder Implantation bezeichnet.
33	Die Befruchtung und die Implantation sind mithin die beiden Abschnitte, die die Forscher zur Bestimmung des Beginns der Schwangerschaft heranziehen. Eine Wahl, die nicht frei von Vorverständnissen und praktischen Konsequenzen ist(14) und besonders schwierig wird, wenn, wie bei Frau Mayr, die Fortpflanzung mit medizintechnischen Mitteln versucht wird. Ohne die beiden Standpunkte auf wissenschaftlichem Gebiet bewerten zu wollen, führen mich verschiedenartige Umstände zu der Annahme, dass der juristische Schutz der Schwangeren mit der Einpflanzung der Blastozyste in den Uterus eintritt. Ich stütze mich auf vier unterschiedlich relevante Argumente: a) die Fachliteratur, die sich in diese Richtung orientiert, b) die Bedeutung des Wortes „Schwangerschaft“ selbst, die dieser wissenschaftlichen Sichtweise nicht widerspricht, c) das vorrangige Ziel der Richtlinie, die auf den Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der schwangeren Arbeitnehmerin gerichtet ist, und d) schließlich der Umstand, dass dieser Schutz nicht sine die verlängert werden kann. a) Der Schwangerschaftsbegriff nach der FIGO
34	Maßgebend sind auf diesem Gebiet die Positionen einiger Organisationen und Einrichtungen auf internationaler Ebene mit unbestreitbarer Kompetenz, die den Zeitpunkt der Nidation für maßgeblich halten. So beschrieb beispielsweise das Komitee zur Erforschung der Ethischen Aspekte der Menschlichen Reproduktion der Internationalen Vereinigung für Gynäkologie und Geburtskunde (FIGO) in seiner Kairoer Erklärung vom März 1998 die Schwangerschaft als Teil des Prozesses der menschlichen Reproduktion, „der mit der Implantation des ‚Conceptus‘ im Schoß einer Frau beginnt und mit der Geburt eines Neugeborenen oder einer Abtreibung endet“(15).
35	Nach dieser Interpretation war Frau Mayr beim Ausspruch der Kündigung keine schwangere Arbeitnehmerin im Sinne der Richtlinie 92/85, denn ihre Eizellen befanden sich zu diesem Zeitpunkt zwar bereits befruchtet im Labor, waren aber noch nicht in ihren Körper transferiert worden, und es war noch nicht zur Nidation gekommen(16).
36	Nach dem Sachverhalt des Ausgangsverfahrens wurde bei Frau Mayr nach einer rund eineinhalb Monate dauernden Hormonbehandlung am 8. März 2005 eine Follikelpunktion vorgenommen, und sie wurde von ihrem Hausarzt für fünf Tage krankgeschrieben. Als ihr am 10. März 2005 gekündigt wurde, waren die ihr entnommenen Eizellen im Labor schon kultiviert und nach den vorliegenden Informationen bereits befruchtet. Der Transfer der daraus entstandenen Embryonen erfolgte drei Tage später, am 13. März 2005.
37	Beginnt nach der zuvor dargestellten Definition der FIGO eine Schwangerschaft erst nach der Implantation des „Conceptus“ im Schoß einer Frau, war Frau Mayr nicht schwanger, als ihr das Unternehmen kündigte. b) Die gewöhnliche Bedeutung des Begriffs Schwangerschaft
38	Diese Schlussfolgerung stimmt mit der gewöhnlichen Bedeutung des Worts „Schwangerschaft“ in der Medizin überein, die damit den Prozess bezeichnet, der zwischen der Empfängnis und der Geburt liegt. Diese Bedeutung findet sich auch in diesem Refugium gegen die Unbilden der Realität, das die Wörterbücher verkörpern(17). Die Schwangerschaft wird mit der Entwicklung eines neuen Wesens im Mutterleib gleichgesetzt; dazu war es zum Zeitpunkt der Kündigung Frau Mayrs noch nicht gekommen. Die Tatsache, dass sie später schwanger wurde, ändert hieran ebenso wenig etwas wie die Tatsache, dass die Eizellen im Labor bereits befruchtet waren, als sie ihre Arbeit beendete, denn es geht nicht um die Beurteilung, ob die Zygote bereits ein Nasciturus im Rechtssinne war, wie das beklagte Unternehmen vorschlägt(18), sondern um die Feststellung, ob eine Schwangerschaft vorlag.
39	Ich bin auch anderer Meinung als die griechische Regierung, die in Nr. 17 ihrer schriftlichen Erklärungen ausführt, der Umstand, dass die Betroffene im Fall einer In-vitro-Fertilisation ihre Zustimmung bis zur Einpflanzung der befruchteten Eizelle widerrufen könne, bedeute keinen Unterschied zwischen ihrer Situation und einer natürlichen Schwangerschaft, bei der auch ein freiwilliger Abbruch möglich sei. Ohne beide Fälle moralisch bewerten zu wollen, lässt sich ein Element erkennen, das sie juristisch unterscheidet: Bei der In-vitro-Fertilisation gibt es bis zur Implantation kein Leben im Mutterleib.
40	Unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Richtlinie 92/85 vertritt die österreichische Regierung darüber hinaus die Auffassung, bei einer natürlichen Empfängnis beginne die Schwangerschaft mit der Vereinigung von Ei- und Samenzelle im Körper der Frau, während dies bei einer In-vitro-Fertilisation der Zeitpunkt sei, in dem die im Labor befruchteten Zellen in den Körper der Frau eingesetzt würden. Es müsse daher nicht die Nidation abgewartet werden (die erst fünf bis sechs Tage später erfolgt). Ich halte derartige Überlegungen jedoch für unnötig, denn es reicht aus, zu wissen, dass die Embryonen noch nicht im Uterus von Frau Mayr ruhten, um ihre Schwangerschaft beim Ausspruch der Kündigung zu verneinen. c) Die ratio legis der Richtlinie
41	Die Schlussfolgerung, dass Frau Mayr nicht schwanger war, steht im Einklang mit der ratio legis der Richtlinie 92/85, deren Schutzzweck auf die Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen gerichtet ist, was auf ihren physiologischen Zustand anspielt. Im 15. Erwägungsgrund der Richtlinie wird erklärt, dass durch das Verbot der Kündigung der Arbeitnehmerinnen schädliche Auswirkungen einer solchen Entscheidung auf ihre physische und psychische Verfassung verhindert werden sollen.
42	So hat es auch der Gerichtshof in den Urteilen vom 30. Juni 1998, Brown(19), und vom 4. Oktober 2001, Tele Danmark(20), interpretiert, als er feststellte, dass Art. 10 das Ziel verfolgt, zu vermeiden, dass das Risiko einer Entlassung die Betroffene zu einem Schwangerschaftsabbruch veranlasst(21). Die Vorschrift, nach deren Anwendungsbereich das ersuchende Gericht fragt, ist auf den Schutz des biologischen Zustands der Schwangeren gerichtet. Der – ebenfalls wünschenswerte – Schutz des Rechts der Frau auf Fortpflanzung (abstrakt), schwanger zu werden und zu gebären, ohne dass ihre Arbeit hierfür ein unüberwindbares Hindernis darstellt, ist ebenfalls auf Gemeinschaftsebene, aber außerhalb der Richtlinie 92/85, gewährleistet. d) Die Möglichkeit, die Einpflanzung der Embryonen zu verschieben
43	Es gibt ein weiteres Argument, das mich dazu neigen lässt, einer Arbeitnehmerin, bei der wie bei Frau Mayr zum Zeitpunkt ihrer Kündigung zwar eine Punktion zur Entnahme von Eizellen vorgenommen worden war, der aber die bei der In-vitro-Fertilisation entstandenen Embryonen noch nicht in den Uterus eingepflanzt worden waren, so dass weder der Erfolg des Verfahrens noch die Nidation feststanden, die in der Richtlinie 92/85 vorgesehenen Maßnahmen nicht zugutekommen zu lassen. Zwischen beiden Ereignissen vergehen üblicherweise mehrere Tage; darüber hinaus werden die im Labor befruchteten Eizellen nicht immer sofort in die Geschlechtsorgane der Frau transferiert, sondern können über eine gewisse Zeit für eine eventuelle Verwendung eingefroren werden.
44	Die Mitgliedstaaten bieten ein weites Spektrum an Bestimmungen an, die vom Verbot der Aufbewahrung von Eizellen in der italienischen Gesetzgebung(22) bis zum neuen spanischen Gesetz 14/2006 vom 26. Mai 2006 über die assistierte Reproduktion beim Menschen(23) reichen, das die Kryokonservierung von Eizellen, von Eierstockgewebe und von überzähligen Präembryonen erlaubt, bis die ärztlichen Verantwortlichen die Diagnose treffen, dass die Empfängerin nicht die klinisch notwendigen Voraussetzungen für die assistierte Reproduktion erfüllt(24). Andere nationale Regelungen erlauben die Aufbewahrung entwicklungsfähiger Präembryonen bis zu einer Höchstdauer, die in Österreich auf zehn Jahre festgelegt ist (§ 17 Abs. 1 FMedG).
45	Vor diesem Hintergrund würde das Kündigungsverbot des Art. 10 auf einen unbestimmten und exzessiven Zeitraum ausgedehnt, wenn der Gerichtshof zu dem Ergebnis gelangte (wie z. B. die griechische Regierung anregt), dass der Schutz der Richtlinie 92/85 zugunsten der schwangeren Frau mit der Befruchtung der Eizelle statt mit der Implantation beginnt, was dem Ziel der Vorschrift widerspräche, bereits schwangere Frauen im Hinblick auf die Verletzlichkeit ihrer Situation zu schützen, und nicht solche, die auf dem einen oder anderen Weg eine Schwangerschaft in der Zukunft anstreben.
46	Auch wenn es in fast allen Mitgliedstaaten gesetzlich verboten ist, ist es technisch möglich, befruchtete Eizellen einer Frau in den Uterus einer anderen einzupflanzen (wie im Fall der sogenannten „Leihmütter“), so dass sich letzten Endes eine Arbeitnehmerin auf den Schutz der Richtlinie berufen könnte, die weder schwanger ist noch schwanger werden wird.
47	Weniger überzeugend erscheint das (von der italienischen Regierung herangezogene) Argument der eingeschränkten Erfolgsaussichten eines Transfers in vitro befruchteter Eizellen, denn man könnte immer den Einwand erheben, dass auch eine „natürliche“ Empfängnis gelegentlich wegen einer Fehlgeburt scheitert, was ebenfalls zum Erlöschen des Schutzes führen würde. 4. Schlussfolgerung
48	Aufgrund des Vorstehenden schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefrage des Obersten Gerichtshofs dahin gehend zu beantworten, dass es sich bei einer Arbeitnehmerin, die sich einer In-vitro-Fertilisation unterzieht, nicht um eine „schwangere Arbeitnehmerin“ im Sinne des Art. 2 Buchst. a erster Halbsatz der Richtlinie 92/85 handelt, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ihre Eizellen bereits in einem Labor befruchtet, aber noch nicht in ihren Körper eingepflanzt worden sind.
49	Zudem hat, obwohl die Richtlinie nur eine Minimalregelung einführt, so dass die Mitgliedstaaten nicht daran gehindert sind, den Schutz auszuweiten, der österreichische Gesetzgeber dies nicht getan, ohne dass dies zu beanstanden wäre. B – Über den Schutz aufgrund der Richtlinie 76/207
50	Dieser erste Vorschlag, der materiell auf die Frage des österreichischen Gerichts begrenzt ist, hindert jedoch nicht an einer tiefer gehenden Untersuchung des Sachverhalts, um festzustellen, ob die Kündigung einer Arbeitsnehmerin unter den geschilderten Umständen eine gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen verstoßende Diskriminierung darstellt.
51	Dieser weiter gehende Ansatz ist gerechtfertigt, weil der Schutz der Mutterschaft sowohl Gegenstand der Richtlinie, auf die sich das ersuchende Gericht beruft, als auch anderer Gemeinschaftsvorschriften ist, insbesondere der Richtlinie 76/207, die die Gleichheit der Geschlechter hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen regelt.
52	Gegenüber der Richtlinie 92/85, die neuer und auf die Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen gerichtet ist, die ihr Kind geboren haben oder es stillen, hat die Richtlinie 76/207 ein weiter gehendes Ziel, denn sie verfolgt die Gleichheit von Männern und Frauen im Bereich der Arbeit. Unter dieser Prämisse stellt Art. 10 der Richtlinie 92/85 das Verbot der Kündigung „während der Zeit vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs“ auf, während die Richtlinie 76/207 die Kündigung wegen einer Schwangerschaft nicht unmittelbar regelt, sondern sich darauf beschränkt, die Gleichbehandlung zu verankern (Art. 5 Abs. 1), die „beinhaltet, dass keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts – insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand – erfolgen darf“ (Art. 2 Abs. 1)(25).
53	Im Rahmen der Auslegung dieser Bestimmung der Richtlinie 76/207 hat sich eine Gemeinschaftsrechtsprechung gefestigt, nach der die Schwangerschaft, selbst wenn sie nicht zu einer Ungleichheit aufgrund des Geschlechts führt, nur die Frau betrifft, so dass die sie potenziell benachteiligenden Entscheidungen im Bereich der Arbeit, die mit den genannten Umständen begründet werden, eine durch die Richtlinie 76/207 verbotene Diskriminierung darstellen.
54	Der in der Richtlinie 76/207 verankerte Grundsatz der Gleichbehandlung macht es erforderlich, dass die bloße Zugehörigkeit zum weiblichen Geschlecht keine günstigere Sonderregelung rechtfertigt als die, die unter denselben Voraussetzungen für Männer gilt.
55	Dieser Gleichheitsgrundsatz schließt freilich unterschiedliche Regelungen für vergleichbare Situationen nur aus, wenn hierfür kein objektiver Grund vorliegt. Es handelt sich um eine Vorschrift mit weitreichenden Ausnahmen, wie sich aus Art. 2 der Richtlinie 76/207 ergibt, der es den Mitgliedstaaten erlaubt, solche Tätigkeiten, für die das Geschlecht aufgrund ihrer Art oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine unabdingbare Voraussetzung darstellt, von ihrem Anwendungsbereich auszuschließen (Abs. 2), sofern ihre Anwendung weder „den Vorschriften zum Schutz der Frau, insbesondere bei Schwangerschaft und Mutterschaft“ (Abs. 3), noch den „Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit für Männer und Frauen, insbesondere durch Beseitigung der tatsächlich bestehenden Ungleichheiten, die die Chancen der Frauen … beeinträchtigen“, im Bereich der Arbeit entgegenstehen(26).
56	So wurde im Urteil vom 25. Juli 1991, Stoeckel(27), dem Generalanwalt folgend(28), entschieden, dass ein ausschließlich für Frauen geltendes Nachtarbeitsverbot gegen die Richtlinie 76/207 verstößt, da nicht ersichtlich war, dass diese Arbeitszeit abhängig vom Geschlecht des Arbeitnehmers unterschiedliche Folgen und Nachteile mit sich bringt. Im Anschluss wurden die Kriterien eingeführt, die unter diesen Umständen für eine die weiblichen Arbeitnehmerinnen begünstigende Ungleichheit sprechen, indem klargestellt wurde, dass durch die Nachteile der Nachtarbeit – außer im Fall von Schwangerschaft und Mutterschaft – Frauen keinen größeren Gefahren ausgesetzt sind als Männer(29).
57	Die Schwangerschaft ist demnach ein Umstand, der bestimmte Vorteile für die Frau im Rahmen der Arbeit begründet. Dieser Umstand rechtfertigt aber nicht jede Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes, sondern lediglich solche, die objektiv erforderlich sind(30), wie z. B. das Verbot der Kündigung einer schwangeren Arbeitnehmerin. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs ist in dieser Hinsicht gefestigt.
58	Im Urteil vom 5. Mai 1994, Habermann-Beltermann(31), wurde die Beendigung eines Arbeitsvertrags mit der Begründung, die Arbeitnehmerin sei wegen ihrer Schwangerschaft zeitweilig daran gehindert, ihre arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, vom Gerichtshof verworfen. Im Urteil vom 14. Juli 1994, Webb(32), wurde die Entlassung einer schwangeren Arbeitnehmerin als diskriminierend qualifiziert, die auf unbestimmte Zeit zur Vertretung einer anderen, im Mutterschaftsurlaub befindlichen Arbeitnehmerin eingestellt worden war.
59	Größere Schwankungen gab es in der Rechtsprechung bei der Beurteilung von Kündigungen aufgrund von Fehlzeiten infolge einer durch Schwangerschaft oder Entbindung verursachten Krankheit, die nach dem Mutterschaftsurlaub auftrat. Das Urteil vom 8. November 1990, Hertz(33), kam zu dem Ergebnis, dass die Entlassung einer Arbeitnehmerin aufgrund ihrer Schwangerschaft nach der Richtlinie 76/207 eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt(34), und fügt sodann hinzu, dass eine Arbeitnehmerin unter den gleichen Voraussetzungen wie ein Mann aufgrund von Fehlzeiten wegen Krankheit entlassen werden kann, auch wenn diese durch eine Entbindung oder Schwangerschaft verursacht ist.
60	In einem ähnlichen Fall, der Rechtssache Larsson, schlug ich dem Gerichtshof vor(35), die Rechtsprechung zu bestätigen, nach der ein Schlussstrich in dem Moment zu ziehen ist, in dem der Mutterschaftsurlaub abläuft und ab dem jede Krankheit, unabhängig davon, ob sie auf der Schwangerschaft oder der Entbindung beruht, unter die allgemeine, auf alle Arbeitnehmer anwendbare Regelung fällt, während die vor der Entbindung liegenden Fehlzeiten wegen schwangerschaftsbedingter gesundheitlicher Probleme dagegen nicht krankheitsbedingten Fehlzeiten eines Mannes gleichgestellt und für eine Entlassung herangezogen werden können. Im Urteil vom 29. Mai 1997, Larsson(36), ist der Gerichtshof meinen Schlussanträgen insoweit nicht gefolgt, und hat entschieden, dass die Richtlinie 76/207 einer Entlassung aufgrund von Fehlzeiten infolge einer durch Schwangerschaft oder Entbindung verursachten Krankheit nicht entgegensteht, auch wenn diese Krankheit nach Ablauf des Mutterschaftsurlaubs angedauert hat. Ebenso wurde die Berücksichtigung von Fehlzeiten vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Beginn des Mutterschaftsurlaubs bei der Berechnung des Zeitraums, der eine Entlassung nach nationalem Recht rechtfertigt, zugelassen.
61	Diese Auslegung hat der Gerichtshof jedoch kaum ein Jahr später aufgegeben, als er im Urteil Brown meinen Schlussanträgen, die auf der Linie meiner Ausführungen in der Rechtssache Larsson lagen, gefolgt ist und die Fehlzeiten wegen einer durch die Schwangerschaft oder die Niederkunft bedingten Krankheit, die im Laufe der Schwangerschaft aufgetreten war und während des Mutterschaftsurlaubs und danach fortbestanden hatte, bei der Berechnung des Zeitraums, der zu einer Entlassung nach britischem Recht berechtigt, nicht berücksichtigt hat.
62	Im Urteil vom 19. November 1998, Høj Pedersen u. a.(37), wurde diese Sichtweise mit der Feststellung bestätigt, dass das Gemeinschaftsrecht einer dänischen Vorschrift entgegensteht, nach der ein Arbeitgeber eine schwangere Frau von der Arbeit freistellen kann, ohne ihr das volle Gehalt zu zahlen, wenn er meint, sie nicht beschäftigen zu können. Im Urteil Tele Danmark wurde im Hinblick auf Kündigungen befristeter Arbeitsverträge im Sinne meiner Schlussanträge vom 10. Mai 2001 differenziert und festgestellt, dass die Richtlinie 76/207 der Entlassung einer Arbeitnehmerin entgegensteht, die auf bestimmte Zeit eingestellt worden war, den Arbeitgeber nicht über ihre Schwangerschaft unterrichtet hatte (obwohl diese ihr bei Abschluss des Arbeitsvertrags bekannt war) und für die demnach feststand, dass sie aufgrund ihrer Schwangerschaft während eines wesentlichen Teils der Vertragszeit nicht würde arbeiten können.
63	Schließlich sind zwei neue Urteile, die noch nicht in der Sammlung veröffentlicht sind, hervorzuheben: das Urteil vom 20. September 2007, Kiiski(38), in dem die Möglichkeit verneint wird, einer Arbeitnehmerin den Mutterschaftsurlaub zu versagen, die ihrer Berufstätigkeit bereits deshalb vorübergehend nicht nachgeht, weil sie einen anderen Urlaub in Anspruch nimmt, und das Urteil vom 11. Oktober 2007, Paquay(39), in dem klargestellt wird, dass die Richtlinie 92/85 sowohl eine Kündigungsentscheidung als auch ihre Vorbereitung, beispielsweise durch die Suche eines Ersatzes, verbietet.
64	All diese Urteile drehen sich um den zentralen Gedanken, dass es sich bei der Schwangerschaft um einen körperlichen Zustand handelt, der nur Frauen betrifft, was nach Lucinda M. Finley das größte Hindernis für ihre vollständige Eingliederung in die Arbeitswelt dargestellt hat(40). Folglich verstößt jede auf die Schwangerschaft gestützte arbeitsrechtliche Maßnahme, die geeignet ist, die Frau zu benachteiligen, gegen die Richtlinie 76/207(41).
65	Bis jetzt hat der Gerichtshof eine solche Diskriminierung nur im Rahmen von während der Schwangerschaft bzw. während oder am Ende des Mutterschaftsurlaubs ausgesprochenen Kündigungen schwangerer Arbeitnehmerinnen aus Gründen, die unmittelbar mit der Schwangerschaft in Verbindung standen, untersucht. Nunmehr bietet der Oberste Gerichtshof dem Gerichtshof die Möglichkeit, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob eine Kündigung mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, die wegen einer eventuellen zukünftigen Mutterschaft der Arbeitnehmerin erfolgt, auch wenn diese Kündigung vor dem streitigen Beginn der Schwangerschaft beschlossen wurde.
66	Angesichts dieser neuen Entwicklungen führt eine teleologische Auslegung der Richtlinie 76/207 in Übereinstimmung mit der untersuchten Rechtsprechung zu dem Ergebnis, dass die dargestellte Situation ebenfalls unter dem Schutz der Gemeinschaftsvorschriften stehen kann.
67	Die Richtlinie stellt somit den Schutz der Rechte der Frau vor den Gleichheitsgrundsatz, um ihre Diskriminierung zu verhindern. Insbesondere nimmt Art. 2 Bezug auf den Schutz der Frau bei Schwangerschaft und Mutterschaft (Abs. 3) und verbietet ausdrücklich eine Diskriminierung unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand (Abs. 1). Anders als die Richtlinie 92/85 beschränkt keine der Vorschriften der Richtlinie 76/207 deren Bestimmungen auf einen Abschnitt im Leben einer Frau, so dass ihrer Anwendung vor oder nach der Schwangerschaft oder der Geburt nichts entgegensteht.
68	Die zusammenfassend dargestellte Entwicklung der Rechtsprechung offenbart zudem den Willen des Gerichtshofs, den Schutz der schwangeren Frau zu verstärken. Ich lade den Gerichtshof daher ein, den Schutz der Fortpflanzung weiter auszubauen (innerhalb der Grenzen des Gleichheitsgrundsatzes) und dem österreichischen Gericht zu antworten, dass die Kündigung diskriminierend ist und gegen die Richtlinie 76/207 verstößt, wenn es bei der Untersuchung des Sachverhalts feststellt, dass sich der Arbeitgeber dabei von den besonderen Umständen, in denen sich Frau Mayr befand, leiten ließ(42).
69	Die Vorsicht und die unumgängliche Beachtung der Rechtssicherheit zwingen mich jedoch dazu, auf die Bedeutung hinzuweisen, die eine eingehende Beurteilung des Sachverhalts zur Eingrenzung des zeitlichen Rahmens des Schutzes in dieser Rechtssache hat.
70	Der bestimmende Faktor für die Feststellung einer Diskriminierung besteht meiner Meinung nach darin, dass die Kündigung wegen der Schwangerschaft, sei sie gegenwärtig oder lediglich potenziell, erfolgt. Es geht nicht darum, jede Frau im fortpflanzungsfähigen Alter auf unbestimmte Zeit vor einer Kündigung „abzuschirmen“, nicht einmal diejenigen, die ein langes und unangenehmes Verfahren der assistierten Reproduktion begonnen haben, sondern darum, Handlungen des Arbeitgebers zu verhindern, die gegen den Grundsatz der Gleichheit von Männern und Frauen oder das grundlegende Ziel des Schutzes der Fortpflanzung, das in jeder modernen Gesellschaft von Bedeutung ist, verstoßen.

VI – Ergebnis

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Aufgrund der vorstehenden Überlegungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefrage des Obersten Gerichtshofs folgendermaßen zu beantworten: 1. Bei einer Arbeitnehmerin, die sich einer In-vitro-Fertilisation unterzieht, handelt es sich nicht um eine „schwangere Arbeitnehmerin“ im Sinne des Art. 2 Buchst. a erster Halbsatz der Richtlinie 92/85/EWG, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ihre Eizellen bereits in einem Labor befruchtet, aber noch nicht in ihren Körper eingepflanzt worden sind. 2. Die Entlassung einer solchen Arbeitnehmerin stellt jedoch eine gegen die Richtlinie 76/207/EWG verstoßende Diskriminierung dar, wenn nachgewiesen wird, dass sie aufgrund ihrer besonderen Umstände oder ihrer bevorstehenden Schwangerschaft erfolgte.

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1 – Originalsprache: Spanisch.

2 – Pline l’Ancien, Histoire naturelle, livre VII, v, Ed. Firmin-Didot, Paris, 1883, S. 286.

3 – Van Gennep, A., Les rites de passage, Ed. A. et J. Picard, 1992.

4 – Balzac, H., Mémoires de deux jeunes mariées, XXVIII, Oeuvres complètes, Paris, 1867, S. 124.

5– Dieses Gemälde kann im Prado-Museum in Madrid bewundert werden.

6– Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (ABl. L 348, S. 1).

7– Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. L 39, S. 40).

8 – Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207 (ABl. L 269, S. 15).

9 – Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung) (ABl. L 204, S. 23).

10– In dem Vorabentscheidungsersuchen wird angegeben, dass Frau Mayr bereits zwei Versuche unternommen habe, sich künstlich befruchten zu lassen; allerdings wird deren Zeitpunkt nicht mitgeteilt.

11– „… davon ausgenommen sind die nicht mit ihrem Zustand in Zusammenhang stehenden Ausnahmefälle, die entsprechend den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten zulässig sind, wobei gegebenenfalls die zuständige Behörde ihre Zustimmung erteilen muss“ (Art. 10 Abs. 1).

12 – Quelle: Encyclopaedia Universalis, Eintrag „Embryologie“.

13 – Diese Angaben sind der Encyclopædia Britannica unter dem Eintrag „pregnancy“, S. 675, entnommen.

14 – Aus den dargelegten Gründen und obgleich beide Ereignisse in der Regel fünf bis sechs Tage auseinanderliegen.

15 – Die Erklärung wurde in den „Recommendations on Ethical Issues in Obstetrics and Gynecology by the FIGO Committee for the Study of Ethical Aspects of Human Reproduction” (November 2006) veröffentlicht: http://www.figo.org/about_guidelines.asp

16– Die bei Frau Mayr vorgenommene In-vitro-Fertilisation ist heute eine der meistverwendeten Techniken der assistierten Reproduktion. Sie besteht aus mehreren Abschnitten: 1. Stimulierung der Eierstöcke mit Hormonen durch intramuskuläre oder subkutane Injektionen, um mehrere Eizellen in einem Zyklus zu gewinnen (dies ist notwendig, da nicht alle gewonnenen Eizellen zu transfergeeigneten Embryonen werden). 2. Extraktion der Eizellen im Wege der transvaginalen Punktion unter Ultraschallkontrolle, ein ungefähr 15 Minuten dauernder Eingriff unter Sedierung, bei dem die Patientin nach 20 bis 30 Minuten nach Hause gehen kann. 3. In-vitro-Kultivierung des Embryos, indem die gewonnenen Eizellen zusammen mit geeignetem Sperma in ein Reagenzglas eingebracht werden; die Befruchtung lässt sich am folgenden Tag feststellen. Die Embryonen werden dann in einem für ihre Entwicklung geeigneten Medium konserviert. 4. Embryonaltransfer der befruchteten Eizellen, die in den Genitalapparat der Frau eingeführt werden (in den Uterus oder die Eileiter); abhängig von den Eigenschaften der Embryonen liegt der geeignete Zeitpunkt für die Durchführung dieser Operation zwischen dem zweiten und dem sechsten Tag nach der Befruchtung der Eizelle; die Anzahl der transferierten Embryonen variiert ebenfalls in Abhängigkeit von verschiedenen Faktoren, im Durchschnitt sind es zwei oder drei. 5. Nach dem Transfer der angemessenen Anzahl von Embryonen werden die übrigen, die entwicklungsfähig sind, zur Aufbewahrung eingefroren (Quelle: Instituto Valenciano de Infertilidad. http://www.ivi.es/tratamientos/fecundacion.htm).

17 – Pascual, J. A., La Historia como pretexto, Antrittsvorlesung anlässlich seiner Aufnahme in die Real Academia Española, Madrid, 2002, S. 82. Er fügt an, dass das Wörterbuch der Akademie jedem fast überall zugänglich ist, selbst in Vetusta (Oviedo), findet sich doch in dem großartigen Roman La Regenta, von L. Alas „Clarin“, Hrsg. G. Sobejano, 5. Aufl., Ed. Castalia, Madrid, 1990, Band I, S. 254, ein Exemplar des Wörterbuchs im Kasino dieser Stadt. Konkret definiert das Wörterbuch der Real Academia de la Lengua Española die Schwangerschaft als den „Zustand, in dem sich die Frau befindet, die ein Kind erwartet“, und das Wörterbuch der Académie Française als „état d’une femme enceinte; durée de cet état“.

18 – Nr. 5 seiner schriftlichen Erklärungen.

19 – Rechtssache C‑394/96, Slg. 1998, I‑4185.

20 – Rechtssache C‑109/00, Slg. 2001, I‑6993.

21 – In eine ähnliche Richtung gehen die Schlussanträge, die ich am 5. Februar 1998 und am 10. Mai 2001 in diesen Rechtssachen verlas.

22 – Art. 14 des Gesetzes Nr. 40 vom 19. Februar 2004, wie die italienische Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen mitteilt. Es handelt sich um ein allgemeines Verbot, von dem nur Fälle höherer Gewalt ausgenommen sind.

23 – BOE vom 27. Mai 2006.

24 – Auf dieser Linie liegt der französische Gesetzgeber, denn Art. 2141-4 des Code de la santé publique (eingeführt durch das Gesetz vom 6. August 2004) verpflichtet die Mitglieder des beteiligten Paars (oder den Überlebenden, falls der andere verstirbt), jährlich mitzuteilen, dass sie über ein „Vaterschaftsprojekt“ verfügen, damit die Embryonen aufbewahrt werden; erfolgt diese Mitteilung nicht, werden die Eizellen nach fünf Jahren zerstört.

25 – Gorelli Hernández, J., „Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia“, in Revista Española de Derecho del Trabajo Nr. 97, 1999, S. 729, vertritt die Ansicht, dass sich Art. 10 der Richtlinie 92/85 nicht nur gegen diskriminierende Kündigungen richte, sondern dass er jede Entlassung während der Schwangerschaft und der Mutterschaft verbiete. Doch selbst wenn dieses Verbot des Art. 10 allgemein und unbedingt ist, weist es eine gewisse Verbindung mit dem Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts auf, denn es lässt die Kündigung für „nicht mit ihrem Zustand in Zusammenhang stehende Ausnahmefälle“ zu.

26 – Rodríguez Piñero, M., „Discriminación, igualdad de trato y acción positiva“, in dem Gemeinschaftswerk La igualdad de trato en el Derecho comunitario laboral, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, S. 105, vertritt die Auffassung, dass die Reichweite des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen flexibler gestaltet werden sollte.

27 – Rechtssache C‑345/89, Slg. 1991, I‑4047. Ebenso das Urteil vom 3. Februar 1994, Minne (C‑13/93, Slg. 1994, I‑371).

28 – Schlussanträge von Generalanwalt Tesauro vom 24. Januar 1991.

29 – Auf diese Weise sollen Maßnahmen unterbunden werden, die unter dem Deckmantel des Schutzes sexistische Vorstellungen zulasten der Frau enthalten, und ihren Zugang zum Arbeitsmarkt und ihre normale Berufsausübung erschweren. In diesem Sinne hat das spanische Verfassungsgericht in seinem Urteil 227/1992 festgestellt, dass das Beschäftigungsverbot für Frauen im Bergbau verfassungswidrig sei, da es zu dem Ergebnis gelangte, dass es eher einem Stereotyp geschuldet sei (der vermeintlichen Schwäche des weiblichen Geschlechts) als tatsächlichen natürlichen und biologischen Besonderheiten und eine Diskriminierung der Frau darstelle.

30 – So macht Art. 7 der Richtlinie 92/85 die Befreiung von der Nachtarbeit von der Vorlage eines ärztlichen Attests, in dem die entsprechende Notwendigkeit im Hinblick auf die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmerin bestätigt wird, abhängig.

31 – Rechtssache C‑421/92, Slg. 1994, I‑1657.

32 – Rechtssache C‑32/93, Slg. 1994, I‑3567.

33 – Rechtssache C‑179/88, Slg. 1990, I‑3979.

34– So wie das Urteil Dekker vom selben Tag für die Weigerung, eine schwangere Frau zu beschäftigen (C‑177/88, Slg. 1990, I‑3941).

35 – Schlussanträge vom 18. Februar 1997.

36 – Rechtssache C‑400/95, Slg. 1997, I‑2757.

37 – Rechtssache C‑66/96, Slg. 1998, I‑7327.

38 – Rechtssache C‑116/06.

39 – Rechtssache C‑460/06.

40 – Finley, L. M., „Trascending equality theory: a way out of the maternity and the workplace debate“, Columbia Law Review, Bd. 86, S. 1118 f.

41 – Das Wichtigste ist daher ihre Begründung. Bramforth, N., „The treatment of pregnancy under European Community sex discrimination law“, European Public Law nº 1, 1995, S. 61, hebt in seiner Kommentierung der Rechtsprechung Dekker und Hertz hervor, dass der Gerichtshof verlange, die Gründe des Unternehmers (d. h. seine Motive) für die Entlassung der Schwangeren festzustellen, da sie Auswirkungen auf die Beurteilung hätten, ob sein Handeln im Licht der Richtlinie als unmittelbare Diskriminierung qualifiziert werden könne. Hervorzuheben ist die Bedeutung der Feststellung des Grundes für die Kündigung, denn eine angemessene Beurteilung gestattet es nicht nur, den hier in Rede stehenden Schutzbereich abzugrenzen, sondern auch, eine übermäßige Abhängigkeit von der Diskussion über die Gleichheit der Geschlechter und der verwendeten Sprache zu vermeiden, die nach Ansicht von Lucinda M. Finley aus der Kontroverse über die Rassendiskriminierung übernommen worden ist, obwohl sie sich für die meisten Probleme der Frauen von heute, die im Hinblick auf die Männern vorbehaltenen Domänen und Privilegien wesentlich vorangekommen seien, als ungeeignet erweise (a. a. O., S. 1164).

42 – Das beklagte Unternehmen bestreitet, Frau Mayr wegen ihrer künftigen Schwangerschaft entlassen zu haben, da es davon nicht unterrichtet worden sei. Es ist zwar Aufgabe des nationalen Gerichts, dieses Vorbringen zu beurteilen, aber Frau Mayr hatte sich krankschreiben lassen, als bei ihr die Follikelpunktion vorgenommen wurde (zwei Tage vor der Kündigung), so dass das Unternehmen ihre Situation vielleicht gekannt haben könnte. Es ist jedoch nach der Richtlinie 97/80/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 über die Beweislast bei Diskriminierung aufgrund des Geschlechts Sache der Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG, nachzuweisen, dass ihre Entscheidung keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes mit sich brachte.

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