BAG, Ur­teil vom 21.11.2013, 2 AZR 966/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 966/12
6 Sa 138/12
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

Die Par­tei­en strei­ten über die Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses aus An­lass der Sch­ließung der Be­klag­ten.

Die Be­klag­te ist ei­ne - in Ab­wick­lung be­find­li­che - sog. geöff­ne­te Be­triebs­kran­ken­kas­se mit Haupt­sitz in D. Sie beschäftig­te zu­letzt et­wa 270 Ar­beit­neh­mer.

Der 1971 ge­bo­re­ne Kläger war bei ihr seit April 1999 als Sach­be­ar­bei­ter beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fand der „Ta­rif­ver­trag BKK für Heil­be­ru­fe“ An­wen­dung. Die­ser enthält in § 32 Abs. 1 die Re­ge­lung, dass den Beschäftig­ten nach Voll­endung des 40. Le­bens­jah­res und ei­ner zwan­zigjähri­gen Beschäfti­gungs­zeit „nur aus ei­nem in ih­rer Per­son oder in ih­rem Ver­hal­ten lie­gen­den wich­ti­gen Grund gekündigt wer­den“ kann.

Mit Be­scheid vom 2. No­vem­ber 2011 ord­ne­te das Bun­des­ver­si­che­rungs­amt die Sch­ließung der Be­klag­ten zum 31. De­zem­ber 2011 an. Grund war de­ren Über­schul­dung und ei­ne da­mit ein­her­ge­hen­de dau­ern­de Leis­tungs­unfähig­keit.

Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zunächst mit Schrei­ben vom 15. Sep­tem­ber 2011 zum 31. März 2012. In ei­nem Teil­ver­gleich ei­nig­ten sich die Par­tei­en dar­auf, dass die­se Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis nicht be­en­det hat.

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Mit Schrei­ben vom 16. No­vem­ber 2011 teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, sein Ar­beits­verhält­nis wer­de mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2011 - des Ta­ges der durch den Be­scheid verfügten Sch­ließung - sein En­de fin­den.

Mit Schrei­ben vom 18. No­vem­ber 2011 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en „nur zur Vor­sicht und hilfs­wei­se ... außeror­dent­lich ... zum 31.12.2011, äußerst hilfs­wei­se zum nächstmögli­chen Zeit­punkt“.

Sie un­ter­brei­te­te sämt­li­chen Ar­beit­neh­mern mit Schrei­ben vom 23. No­vem­ber 2011 ein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar bis zum 30. Ju­ni 2012. Der Kläger nahm das An­ge­bot nicht an.

Führungs­mit­ar­bei­tern un­ter­brei­te­te die Be­klag­te Beschäfti­gungs­an­ge­bo­te mit länge­rer Be­fris­tungs­dau­er. Auch für Mit­ar­bei­ter un­ter­halb der Füh­rungs­ebe­ne be­stand - zu­min­dest in ver­rin­ger­tem Um­fang - Beschäfti­gungs­be­darf über den 30. Ju­ni 2012 hin­aus. Mit ei­ni­gen Beschäftig­ten verlänger­te die Be­klag­te die be­fris­te­ten Verträge bis zum 31. De­zem­ber 2012.

Mit sei­ner Kla­ge hat sich der Kläger ge­gen die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund der Sch­ließung und - recht­zei­tig - ge­gen die Kündi­gun­gen vom 18. No­vem­ber 2011 ge­wandt. Er hat ge­meint, sein Ar­beits­verhält­nis ha­be nicht kraft Ge­set­zes ge­en­det. § 164 Abs. 4 SGB V gel­te nur für die Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten und Ar­beit­neh­mer in or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beits­verhält­nis­sen. Zu bei­den Per­so­nen­grup­pen zähle er nicht. Ver­ste­he man die Vor­schrift da­hin, dass sie auch Ar­beit­neh­mer in or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beits­verhält­nis­sen er­fas­se, sei sie ua. mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG ver­fas­sungs­wid­rig. Die außer­or­dent­li­che und die or­dent­li­che Kündi­gung sei­en un­wirk­sam. Die Sch­ließung der Kas­se ha­be nicht zur Still­le­gung des Be­triebs geführt. Die Be­klag­te ha­be über den Sch­ließungs­zeit­punkt und den 30. Ju­ni 2012 hin­aus Ab­wick­lungs­ar­bei­ten durch­geführt.

Der Kläger hat - so­weit für die Re­vi­si­on von Be­lang - be­an­tragt

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Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat ge­meint, mit ih­rer Sch­ließung ha­be sie ih­re Rechts­persönlich­keit als Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts ver­lo­ren. Sie sei da­mit als Ar­beit­ge­be­rin „un­ter­ge­gan­gen“. Schon dies ha­be un­mit­tel­bar zur Be­en­di­gung sämt­li­cher Ar­beits­verhält­nis­se geführt. Zu­min­dest ha­be das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en kraft ge­setz­li­cher An­ord­nung nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V sein En­de ge­fun­den. Da der Kläger we­gen § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V nicht zu dem Kreis der von § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V er­fass­ten Beschäftig­ten gehöre, ha­be er nicht „un­ter­ge­bracht" wer­den müssen. Sein Ar­beits­verhält­nis ha­be viel­mehr oh­ne Wei­te­res ge­en­det. Die Re­ge­lung sei ver­fas­sungs­kon­form. Durch die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung von Ar­beit­neh­mern in ei­nem or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beits­verhält­nis bei In­nungs­kran­ken­kas­sen und bei Be­triebs­kran­ken­kas­sen wer­de Art. 3 GG nicht ver­letzt. Die Un­ter­schei­dung sei nicht willkürlich. Die Si­che­rung ei­nes funk­tio­nie­ren­den ge­setz­li­chen Ge­sund­heits­sys­tems stel­le ein über­ra­gend wich­ti­ges Ge­mein­schafts­gut dar. Das In­ter­es­se der Ar­beit­neh­mer am Be­stand ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se müsse da­hin­ter zurück­tre­ten. Falls es dar­auf an­kom­me, sei­en die vor­sorg­lich erklärten Kündi­gun­gen wirk­sam. We­gen der Sch­lie­ßung der Kran­ken­kas­se zum 31. De­zem­ber 2011 sei ihr die Fort­set­zung der Ar­beits­verhält­nis­se über die­sen Zeit­punkt hin­aus nicht zu­zu­mu­ten ge­we­sen. Der Beschäfti­gungs­be­darf sei je­den­falls des­halb ent­fal­len, weil die Sch­ließung ih­re Exis­tenz als Ar­beits­ver­trags­part­ner endgültig be­en­det ha­be.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ihr Be­geh­ren wei­ter, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

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Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge zu Recht statt­ge­ge­ben. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en en­de­te am 31. De­zem­ber 2011 we­der un­mit­tel­bar da­durch, dass mit der Sch­ließung der Be­klag­ten die Ar­beit­ge­be­rin des Klägers er­lo­schen wäre, noch von Ge­set­zes we­gen gemäß § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V iVm. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V. Es ist auch nicht durch die Kündi­gun­gen der Be­klag­ten vom 18. No­vem­ber 2011 auf­gelöst wor­den.

I. Die Kla­ge ist zulässig.

1. Die Zulässig­keit der Kla­ge setzt die Par­teifähig­keit des Be­klag­ten vor­aus. Die Be­klag­te ist par­teifähig.

a) Par­teifähig ist, wer rechtsfähig ist (§ 50 Abs. 1 ZPO). Be­triebs­kran­ken­kas­sen wie die Be­klag­te sind rechtsfähi­ge Körper­schaf­ten des öffent­li­chen Rechts mit Selbst­ver­wal­tung (§ 29 SGB IV, § 4 Abs. 1 und Abs. 2 SGB V). Sie sind da­mit - im Rah­men der ih­nen zu­ge­wie­se­nen Auf­ga­ben (vgl. Kraus-kopf/Bai­er SGB IV <Stand Fe­bru­ar 2013> § 29 Rn. 5) - par­teifähig (vgl. MüKoZ­PO/Lind­a­cher 4. Aufl. § 50 Rn. 21). Strei­ten die Par­tei­en ge­ra­de über die Exis­tenz oder die Par­teifähig­keit ei­nes Pro­zess­be­tei­lig­ten oder über die sich aus de­ren Erlöschen er­ge­ben­den Fol­gen, ist die Par­teifähig­keit als Pro­zess­vo­raus­set­zung zu un­ter­stel­len (BAG 24. Ju­ni 2004 - 2 AZR 215/03 - zu B I 1 b der Gründe; 31. Au­gust 1983 - 4 AZR 104/81 -; für ei­ne Ge­bietskörper­schaft BGH 21. Ok­to­ber 1971 - II ZR 90/68 - zu A I der Gründe). Das Zi­vil­pro­zess­recht sieht für die Klärung von Rechts­ansprüchen stets ei­nen Pro­zess mit min­des­tens zwei Par­tei­en vor. Dem­ent­spre­chend muss auch die Fra­ge, ob ei­ne der Par­tei­en recht­lich exis­tent ist, in­ter par­tes geklärt wer­den können. An­dern­falls wäre ei­ne mit ma­te­ri­el­ler Rechts­kraft aus­ge­stat­te­te Ent­schei­dung die­ser Fra­ge nicht möglich (BAG 24. Ju­ni 2004 - 2 AZR 215/03 - aaO).

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b) Da­nach ist hier die Par­teifähig­keit der Be­klag­ten je­den­falls zu fin­gie­ren. Die Par­tei­en strei­ten über die Rechts­fol­gen der Sch­ließung der Be­klag­ten für ihr Ar­beits­verhält­nis und über die Wirk­sam­keit der in die­sem Zu­sam­men­hang aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen. Die­se Fra­gen können ei­ner der ma­te­ri­el­len Rechts­kraft fähi­gen Ent­schei­dung nur zu­geführt wer­den, wenn die Be­klag­te un­abhängig da­von, ob und ggf. in­wie­weit sie gem. § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V wei­ter­hin rechtsfähig ist, als par­teifähig gilt.

2. Ge­gen die Zulässig­keit der Kla­ge­anträge be­ste­hen kei­ne Be­den­ken.

a) Der An­trag zu 1. ist nach dem im Er­geb­nis zu­tref­fen­den Verständ­nis des Lan­des­ar­beits­ge­richts ein all­ge­mei­ner Fest­stel­lungs­an­trag iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. In der Sa­che hat der Kläger die Fest­stel­lung be­gehrt, dass sein Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten über den 31. De­zem­ber 2011 hin­aus fort­be­steht. Ob auch ein punk­tu­el­ler, dem Kündi­gungs­schutz­an­trag iSv. § 4 Satz 1 KSchG nach­ge­bil­de­ter An­trag zulässig wäre, be­darf kei­ner Ent­schei­dung (ver­nei­nend BAG 10. No­vem­ber 2011 - 6 AZR 357/10 - Rn. 13, BA­GE 139, 376; 28. No­vem­ber 2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 15, BA­GE 125, 70).

b) Das auf Sei­ten des Klägers er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ist ge­ge­ben.

aa) Der An­trag be­trifft den durch die Be­klag­te mit Ver­weis auf ih­re Sch­lie­ßung in Fra­ge ge­stell­ten Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses und da­mit das Be­ste­hen ei­nes Rechts­verhält­nis­ses im Sin­ne von § 256 Abs. 1 ZPO. Er ist ge­eig­net, den zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­den Streit um­fas­send zu klären.

bb) Der An­trag ist auch nicht le­dig­lich auf die Klärung ei­ner Fra­ge ge­rich­tet, die im Rah­men der Be­gründet­heit der eben­falls ge­stell­ten Kündi­gungs­schutz­an-träge als Vor­fra­ge oh­ne­hin be­ant­wor­tet wer­den müss­te; ein recht­li­ches In­te­res­se an ei­nem ei­genständi­gen Fest­stel­lungs­be­geh­ren wäre an­dern­falls nicht zu er­ken­nen. Zwar kann der Kla­ge­an­trag zu 3. nur Er­folg ha­ben, wenn das Ar­beits­verhält­nis bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist be­stan­den hat. Dies wie­de­rum kann po­si­tiv nur fest­ge­stellt wer­den, wenn das Ar­beits­verhält­nis nicht

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schon am 31. De­zem­ber 2011 durch Sch­ließung ge­en­det hat; das ist folg­lich auch im Rah­men des Kündi­gungs­schutz­an­trags zu prüfen. Je­doch hat der Kläger den all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trag als Haupt-, die Kündi­gungs­schutz-anträge als un­ech­te Hilfs­anträge ge­stellt. In die­sem Fall kann ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se nach § 256 Abs. 1 ZPO für den Haupt­an­trag nicht mit der Erwägung ver­neint wer­den, der mit ihm an­ge­grif­fe­ne Auflösungs­tat­be­stand sei auch im Rah­men ei­nes - mögli­cher­wei­se gar nicht zu be­schei­den­den - Hilfs­an­trags zu über­prüfen.

(1) Ein un­ech­ter Hilfs­an­trag wird ge­stellt für den Fall des Er­folgs des Haupt­an­trags. Die Rechtshängig­keit des Hilfs­an­trags ist dem­nach auflösend be­dingt durch den Miss­er­folg des Haupt­an­trags (BAG 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 50, BA­GE 130, 1). Sie en­det mit Be­din­gungs­ein­tritt rück­wir­kend, oh­ne dass es dafür ei­nes be­son­de­ren ge­richt­li­chen Aus­spruchs bedürf­te. Ein über den Hilfs­an­trag be­reits er­gan­ge­nes, noch nicht for­mell rechts­kräfti­ges Ur­teil wird wir­kungs­los (BAG 12. Au­gust 2008 - 9 AZR 620/07 - Rn. 15, BA­GE 127, 214).

(2) Die Kündi­gungs­schutz­anträge zu 2. und 3. sind als un­ech­te Hilfs­anträ­ge zu ver­ste­hen. Der Kläger will sich ge­gen die Kündi­gun­gen nur zur Wehr set­zen, falls das Ar­beits­verhält­nis nicht schon durch die Sch­ließung der Be­klag­ten ge­en­det hat. Ei­ne sol­cher­maßen - auflösend - be­ding­te An­trag­stel­lung ent­spricht bei meh­re­ren, zu un­ter­schied­li­chen Be­en­di­gungs­zeit­punk­ten erklär­ten Kündi­gun­gen dem (Kos­ten-)In­ter­es­se des Kündi­gungs­empfängers. Sie trägt über­dies der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts Rech­nung, nach der die So­zi­al­wid­rig­keit bzw. Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung dann nicht fest­ge­stellt wer­den kann, wenn die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund ei­nes an­de­ren - vor oder gleich­zei­tig mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist wir­ken­den - Be­en­di­gungs­tat­be­stands zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig oder sie rechts­kräftig fest­ge­stellt ist (vgl. BAG 11. Fe­bru­ar 1981 - 7 AZR 12/79 - zu B II 1 der Grün­de). Ge­gen die Zulässig­keit ei­nes ent­spre­chend be­ding­ten An­trags be­ste­hen kei­ne Be­den­ken. Bei der frag­li­chen Be­din­gung han­delt es sich um ei­ne rein in­ner­pro­zes­sua­le Rechts­be­din­gung. Un­ter ei­ne sol­che Rechts­be­din­gung kann

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je­der Kla­ge­an­trag ge­stellt wer­den. Da der An­trag iSv. § 158 Abs. 2 BGB auflö­send - und nicht et­wa auf­schie­bend - be­dingt ist, ver­mag er, recht­zei­tig ge­stellt, auch die Kla­ge­frist des § 4 Abs. 1 KSchG oh­ne Wei­te­res zu wah­ren.

(3) Es kommt hin­zu, dass die Be­klag­te ih­rer­seits die Kündi­gun­gen vom 18. No­vem­ber 2011 „nur zur Vor­sicht und hilfs­wei­se“ für den Fall erklärt hat, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht be­reits auf­grund der Sch­ließung zum 31. De­zem­ber 2011 auf­gelöst wor­den ist. Ih­re Kündi­gungs­erklärun­gen ste­hen da­mit un­ter der - eben­falls zulässi­gen - auflösen­den Rechts­be­din­gung, dass die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses schon kraft Ge­set­zes ein­ge­tre­ten ist (vgl. für den Fall zwei­er Kündi­gun­gen BAG 23. Mai 2012 - 2 AZR 54/12 - Rn. 44). Tritt die­se Be­din­gung ein, liegt schon ei­ne Kündi­gungs­erklärung als sol­che nicht mehr vor. Ei­ne gleich­wohl auf­recht er­hal­te­ne Kündi­gungs­schutz-kla­ge gin­ge ins Lee­re und wäre un­be­gründet (vgl. BAG 16. Ja­nu­ar 1987 - 7 AZR 546/85 -).

II. Die Kla­ge ist be­gründet.

1. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist nicht da­durch be­en­det wor­den, dass die Be­klag­te mit der vom Bun­des­ver­si­che­rungs­amt zum 31. De­zem­ber 2011 verfügten Sch­ließung ip­so iu­re ih­re Exis­tenz ver­lo­ren hätte.

a) Wird ei­ne Be­triebs­kran­ken­kas­se gemäß § 153 SGB V ge­schlos­sen, ver­liert sie ih­re recht­li­che Exis­tenz als So­zi­al­ver­si­che­rungs­träger iSv. § 4 Abs. 1, Abs. 2 SGB V (vgl. Kraus­kopf/Bai­er SGB V <Stand März 2012> § 155 Rn. 2). Des­halb en­den so­wohl die Mit­glied­schafts­verhält­nis­se als auch die Ämter des Ver­wal­tungs­rats (vgl. Be­cker/Kin­green/Mühl­hau­sen SGB V 3. Aufl. § 155 Rn. 12; Kraus­kopf/Bai­er SGB V aaO; LPK-SGB V/Hänlein 4. Aufl. § 155 SGB V Rn. 4). Dies führt je­doch nicht zum so­for­ti­gen Ver­lust ih­rer Rechtsper­sönlich­keit als sol­cher. Gemäß § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V gilt die Be­triebs­kran­ken­kas­se viel­mehr als fort­be­ste­hend, so­weit es der Zweck der Ab­wick­lung er­for­dert. In die­sem Rah­men ist sie un­ein­ge­schränkt hand­lungsfähig und kann bei­spiels­wei­se, wenn die­ser Zweck es ver­langt, auch neue Ar­beits­verhält­nis­se be­gründen (Be­cker/Kin­green/Mühl­hau­sen aaO Rn. 13, 14; Hänlein aaO Rn. 5;

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Kraus­kopf/Bai­er aaO Rn. 5). Erst mit vollständi­gem Ab­schluss der Ab­wick­lung geht sie endgültig un­ter (vgl. Hänlein aaO Rn. 2).

aa) Be­reits der Wort­laut des § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V macht deut­lich, dass die Sch­ließung der Be­triebs­kran­ken­kas­se nicht ih­ren so­for­ti­gen Un­ter­gang als Rechts­sub­jekt zur Fol­ge hat. Die Vor­schrift geht er­sicht­lich da­von aus, dass es nach der Sch­ließung noch der Ab­wick­lung der Kas­se be­darf. Sie fin­giert zu die­sem Zweck den Fort­be­stand der ju­ris­ti­schen Per­son und da­mit ih­re Fähig­keit, in die­sem auf die Ab­wick­lung be­schränk­ten Rah­men wei­ter­hin Träger von Rech­ten und Pflich­ten zu sein. Of­fen­kun­dig geht der Ge­setz­ge­ber da­von aus, dass der­je­ni­ge Recht­sträger, der die Ab­wick­lungs­auf­ga­ben wahr­nimmt, mit dem ursprüng­li­chen iden­tisch ist. An­dern­falls könn­te von ei­nem „Fort­be­ste­hen“ nicht die Re­de sein (vgl. Rolfs GuP 2013, 8, 11; ders. NZA 2013, 529, 532; Kraus-kopf/Bai­er SGB V <Stand März 2012> § 155 Rn. 5). Die Auf­fas­sung, es ents­te­he mit der Sch­ließung der Be­triebs­kran­ken­kas­se ei­ne ei­genständi­ge „neue Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts in Ab­wick­lung“ (Boh­len-Schöning KrV 2012, 101, 103; ähn­lich Gut­zeit NZS 2012, 361, 365), ist mit dem Ge­set-zes­wort­laut nicht ver­ein­bar (so im Er­geb­nis auch Rolfs NZA 2013, 529, 533; Wol­ter FS Be­p­ler S. 675, 680).

bb) Auch aus dem Re­ge­lungs­zu­sam­men­hang er­gibt sich, dass der Ge­setz­ ge­ber von ei­ner Kon­ti­nuität und Iden­tität der ju­ris­ti­schen Per­son aus­ge­gan­gen ist. Gemäß § 155 Abs. 1 Satz 1 SGB V wi­ckelt der bis­he­ri­ge Vor­stand die Geschäfte ab. Er bleibt da­bei bis zur vollständi­gen Ab­wick­lung der Geschäfte im Amt. Die Auf­sichts­behörde be­stellt gemäß § 155 Abs. 1 Satz 3 SGB V ei­nen Ab­wick­lungs­vor­stand nur, wenn der al­te Vor­stand nicht mehr tätig wird.

cc) Der Fort­be­stand der ju­ris­ti­schen Per­son für die Dau­er ih­rer Ab­wick­lung ent­spricht zu­dem Sinn und Zweck von § 155 SGB V. Die Vor­schrift soll die ge­ord­ne­te Be­en­di­gung der be­ste­hen­den Rechts­be­zie­hun­gen und die Erfüllung of­fe­ner Ver­bind­lich­kei­ten ermögli­chen (Hauck/Noftz/En­gel­hard SGB V Bd. 4 <Stand De­zem­ber 2012> K § 155 Rn. 9a). Bei­des setzt vor­aus, dass die ur­sprüng­li­che ju­ris­ti­sche Per­son je­den­falls für die­se Zwe­cke fort­be­steht. An­dern­falls bedürf­te es der Über­tra­gung der ver­blie­be­nen Rechts­verhält­nis­se auf

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ei­nen an­de­ren Recht­sträger. Ei­nen sol­chen Rechts­akt sieht das Ge­setz nicht vor.

dd) Die Ent­ste­hungs­ge­schich­te von § 155 SGB V be­legt eben­falls, dass die Be­triebs­kran­ken­kas­se als ju­ris­ti­sche Per­son erst nach ih­rer vollständi­gen Ab­wick­lung er­lischt. Die Vor­schrift wur­de durch Art. 1 des Ge­set­zes zur Struk­tur­re­form im Ge­sund­heits­we­sen (Ge­sund­heits-Re­form­ge­setz - GRG) vom 20. De­zem­ber 1988 (BGBl. I S. 2477) ein­geführt. § 155 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 SGB V ent­spricht der Vorgänger­re­ge­lung in § 301 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 RVO (vgl. BT-Drucks. 11/2237 S. 211). Nach § 302 Abs. 1 RVO wie­der­um en­de­ten die Ver­trags­verhält­nis­se der An­ge­stell­ten, Ärz­te und Zahnärz­te drei, nach dem Einführungs­ge­setz zur RVO teil­wei­se zwölf Mo­na­te nach Mit­tei­lung der be­vor­ste­hen­den Sch­ließung, frühes­tens aber im Zeit­punkt der tatsächli­chen Sch­lie­ßung der Be­triebs­kran­ken­kas­se. Dem­ent­spre­chend konn­te die Be­en­di­gung der Ver­trags­verhält­nis­se ggf. auch erst nach der Sch­ließung ein­tre­ten. Sie soll­ten bis zum Zeit­punkt ih­rer Be­en­di­gung nach nor­ma­len Grundsätzen ab­ge­wi­ckelt wer­den (Kühne Kran­ken­ver­si­che­rung 2. Aufl. § 302 RVO Nr. 2; Stier-Som­lo Komm. zur RVO Bd. 1 § 302 Nr. 1). Dar­aus folgt, dass je­den­falls der Ge­setz­ge­ber der RVO nicht da­von aus­ge­gan­gen ist, die Rechts­persönlich­keit ei­ner Be­triebs­kran­ken­kas­se erlösche ip­so iu­re im Zeit­punkt ih­rer Sch­ließung. Dafür, dass der Ge­setz­ge­ber des SGB V dies an­ders ge­se­hen hätte, gibt es kei­nen An­halts­punkt. Im Übri­gen blie­be an­dern­falls un­erklärlich, war­um es ei­ner Re­ge­lung wie der des § 164 Abs. 4 SGB V be­durf­te.

ee) Auch der zum Ver­gleich her­an­ge­zo­ge­nen Vor­schrift des § 49 Abs. 2 BGB - an die sich der Ge­setz­ge­ber bei der Schaf­fung der Re­ge­lun­gen zur Ab­wick­lung von Be­triebs­kran­ken­kas­sen an­ge­lehnt hat (vgl. Pe­ters in HandB KV Bd. 4 <Stand Fe­bru­ar 1996> § 155 SGB V Rn. 4 un­ter Be­zug­nah­me auf S. 194 der Be­gründung zu § 314 RVO) - ist nicht zu ent­neh­men, dass Ar­beits­verhält­nis­se mit dem Ein­tritt in das Li­qui­da­ti­ons­sta­di­um „au­to­ma­tisch“ ihr En­de fänden. Durch § 49 Abs. 2 BGB wird die Rechtsfähig­keit des Ver­eins nicht bezüglich be­ste­hen­der Rech­te, son­dern al­len­falls für den Er­werb neu­er Rech­te ein­ge­schränkt (BGH 22. März 2011 - IX ZR 373/98 - zu III 2 a aa der Gründe; Wol­ter

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FS Be­p­ler S. 675, 680). An die Pflich­ten aus ge­gen­sei­ti­gen Verträgen ist der Ver­ein wei­ter­hin so ge­bun­den, wie vor dem Ein­tritt in die Li­qui­da­ti­ons­pha­se. Die Künd­bar­keit von Dau­er­schuld­verhält­nis­sen rich­tet sich in die­sem Sta­di­um nach all­ge­mei­nen Grundsätzen (MüKoBGB/Reu­ter 6. Aufl. § 49 Rn. 2 mwN; für die Be­en­di­gung von Ta­rif­verträgen bei Auflösung ei­ner Ta­rif­ver­trags­par­tei vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 4 AZR 312/01 - Rn. 23, BA­GE 125, 314).

ff) Aus dem Um­stand, dass das Amt des Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten bei der Fu­si­on von Kran­ken­kas­sen en­det (BAG 29. Sep­tem­ber 2010 - 10 AZR 588/09 - Rn 22 ff., BA­GE 135, 327), folgt nichts an­de­res. Das Amts­en­de be­ruht auf den Be­son­der­hei­ten des Da­ten­schutz­rechts und der Ver­pflich­tung der aus der Fu­si­on her­vor­ge­gan­ge­nen Kran­ken­kas­se, als „neue“ öffent­li­che Stel­le ei­nen Be­auf­trag­ten für den Da­ten­schutz schrift­lich zu be­stel­len. Im Übri­gen führt die frei­wil­li­ge Ver­ei­ni­gung von Kran­ken­kas­sen nicht et­wa zu ei­ner au­to­ma­ti­schen Be­en­di­gung der mit ih­nen be­gründe­ten Rechts­verhält­nis­se. Gemäß § 144 Abs. 4 SGB V be­ste­hen die­se viel­mehr mit der aus der Fu­si­on her­vor­ge­gan­ge­nen Kas­se fort (vgl. BAG 29. Sep­tem­ber 2010 - 10 AZR 588/09 - Rn. 25, BA­GE 135, 327; BSG 2. De­zem­ber 2004 - B 12 KR 23/04 R - zu 2 a der Grün-de; ju­risPK-SGB V/ Koch 2. Aufl. <Stand Ju­ni 2012> § 144 Rn. 28).

b) Zur „Ab­wick­lung der Geschäfte“ iSv. § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V gehört die „Ver­sor­gung“ des Per­so­nals ei­ner iSv. § 173 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 SGB V geöff­ne­ten Be­triebs­kran­ken­kas­se (Hauck/Noftz/En­gel­hard SGB V Bd. 4 <Stand De­zem­ber 2012> K § 155 Rn. 9; Be­cker/Kin­green/Mühl­hau­sen SGB V 3. Aufl. § 155 Rn. 13). Bei den Ar­beits­verhält­nis­sen der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter han­delt es sich um - pri­vat­recht­li­che - Rechts­be­zie­hun­gen, de­ren ord­nungs­gemäßer Be­en­di­gung oder Über­lei­tung die Vor­schrift dient. Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob der ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer für die Durchführung der Ab­wick­lungs­ar­bei­ten benötigt wird oder nicht (aA Gut­zeit NZS 2012, 361, 365). Bei den Re­ge­lun­gen in § 301, § 302 Abs. 1 RVO ging der Ge­setz­ge­ber da­von aus, dass ggf. sämt­li­che Ar­beits­verhält­nis­se über den Zeit­punkt der Sch­ließung hin­aus fort­bestän­den. § 301 RVO war nicht auf die Ver­trags­verhält­nis­se von Mit­ar­bei­tern be-

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schränkt, die für die Ab­wick­lung benötigt wur­den. Dass der Ge­setz­ge­ber des SGB V ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung hätte einführen wol­len, ist nicht er­kenn­bar.

2. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en en­de­te nicht gemäß § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V iVm. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V mit dem Sch­ließungs­ter­min.

aa) Der Wort­laut des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V, „die Ver­trags­verhält­nis­se der Beschäftig­ten, die nicht nach Abs. 3 un­ter­ge­bracht wer­den“, en­de­ten mit dem Tag der Auflösung oder Sch­ließung der Kas­se, ist da­bei we­nig er­gie­big. Er

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lässt of­fen, ob nur die Ar­beits­verhält­nis­se der Beschäftig­ten en­den sol­len, de­nen ein An­ge­bot nach § 164 Abs. 3 SGB V er­folg­los un­ter­brei­tet wor­den ist, oder auch die der­je­ni­gen, die ein sol­ches An­ge­bot nicht er­hal­ten ha­ben. Der Wort­sinn gibt bei­des her (so auch Wol­ter FS Be­p­ler S. 675, 677).

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8) - ist an­ge­sichts des­sen kein Raum (so auch Wol­ter FS Be­p­ler S. 675, 681). Zur Wah­rung ih­rer Wirt­schaft­lich­keit bleibt den Kas­sen nur die Möglich­keit, nach ei­ner Per­so­nalüber­nah­me ggf. An­pas­sungs­maßnah­men mit den Mit­teln des Ver­trags- und des Kündi­gungs­rechts vor­zu­neh­men (vgl. Boh­len-Schöning KrV 2011, 85, 87).

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Abs. 3 SGB V gar nicht erst un­ter­brei­tet wer­den muss, kommt auch ei­ne Be­en­di­gung ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V nicht in Be­tracht (eben­so Klim­pe-Au­er­bach So­zSich 2011, 270, 272; Rolfs GuP 2013, 8, 12 und NZA 2013, 529, 533; aA Boh­len-Schöning KrV 2011, 85, 86; Gut­zeit NZS 2012, 361, 364).

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in­so­fern ge­si­chert wer­den, als ih­nen bei den an­de­ren Be­triebs­kran­ken­kas­sen ei­ne ih­rer bis­he­ri­gen Stel­lung ent­spre­chen­de Stel­le an­zu­bie­ten ist - so wie dies ne­ben den In­nungs- auch für die Orts­kran­ken­kas­sen und ge­ne­rell als Fol­ge von kas­sen­ar­ten-überg­rei­fen­den Fu­sio­nen in § 171a SGB V be­reits ge­re­gelt war (BT-Drucks. 16/9559 S. 19). Von ei­ner „Si­che­rung der Ansprüche“ könn­te schwer­lich die Re­de sein, wenn auch oh­ne Erfüllung die­ser Ver­pflich­tung aus § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V die Ar­beits­verhält­nis­se im Sch­ließungs­zeit­punkt nach § 155 Abs. 4 Satz 9 iVm. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V en­de­ten.

(3) Die Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en ent­hal­ten kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass gleich­wohl al­le Ver­trags­verhält­nis­se un­abhängig von ei­ner Erfüllung des Un­ter­brin­gungs­an­spruchs im Zeit­punkt der Sch­ließung aus­lau­fen soll­ten, et­wa um der behörd­lich ge­schlos­se­nen Kas­se Pla­nungs­si­cher­heit in der Ab­wick­lungs­pha­se zu ge­ben oder die Leis­tungsfähig­keit des Kas­sen­ver­bunds nicht zu gefähr­den (eben­so Rolfs GuP 2013, 8, 9 f., 12 und NZA 2013, 529, 531; aA Grau/Sit­tard KrV 2012, 6, 19; Gut­zeit NZS 2012, 361, 366 und NZS 2012, 410, 413 f.). Bei ei­nem sol­chen Re­ge­lungs­ziel blie­be über­dies un­klar, war­um § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V über­haupt dar­auf ab­stellt, ob die Beschäftig­ten „un­ter­ge­bracht wer­den“. Es hätte dann näher ge­le­gen, vor­aus­set­zungs­los die Be­en­di­gung al­ler Ar­beits­verhält­nis­se zum Sch­ließungs­zeit­punkt vor­zu­se­hen. Im Übri­gen wäre die Leis­tungsfähig­keit der Kas­sen an­ge­sichts der Haf­tungs­re­ge­lun­gen in § 155 Abs. 4 SGB V auch dann be­trof­fen, wenn den Ar­beit­neh­mern - wie im Schrift­tum vor­ge­schla­gen - bei Nich­terfüllung der Pflicht zur Ab­ga­be ei­nes zu­mut­ba­ren An­ge­bots Scha­den­er­satz­ansprüche zu­zu­bil­li­gen wären. Der Ein­wand, wenn der Ge­setz­ge­ber die Un­ter­brei­tung ei­nes An­ge­bots vor­aus­ge­setzt hätte, hätte er sprach­lich eben­so leicht ei­ne Be­en­di­gung der Ar­beits­ver­hält­nis­se auf die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer be­schränken können, die ein zu­mut­ba­res Stel­len­an­ge­bot nicht annähmen, trägt dem­ge­genüber nicht. Die For­mu­lie­rung in § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V soll er­sicht­lich bei­de Al­ter­na­ti­ven des Un­ter­brin­gungs­ver­fah­rens nach § 164 Abs. 3 SGB V er­fas­sen: den Nach­weis ei­ner „dienst­ord­nungsmäßigen Stel­lung“ ge­genüber Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten - die die­se an­zu­neh­men ver­pflich­tet sind - nach den Sätzen 1 und 2 der Be­stim­mung und das An­ge­bot ei­ner „Stel­lung“ ge­genüber den übri­gen Ar­beit­neh­mern nach

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Satz 3. Auf die ers­te Al­ter­na­ti­ve passt aber die hy­po­the­ti­sche For­mu­lie­rung nicht.

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eben­falls „ge­si­chert“ wer­den (BT-Drucks. 16/9559 S. 19). So­weit den bei Be­triebs­kran­ken­kas­sen beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern in or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beits­verhält­nis­sen ein An­spruch auf Un­ter­brin­gung nicht eben­falls ein­geräumt wur­de, gibt es in den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür, dass die­se zwar vom Un­ter­brin­gungs­ver­fah­ren aus­ge­nom­men blei­ben, ih­re Ar­beits­verhält­nis­se aber den­noch au­to­ma­tisch mit Sch­ließung der Kas­se en­den soll­ten. Der Ge­setz­ge­ber be­zweck­te zwar ei­ne Bes­ser­stel­lung der­je­ni­gen Beschäftig­ten von Be­triebs­kran­ken­kas­sen, auf wel­che er das Un­ter­brin­gungs­ver­fah­ren über­trug. Es ist aber nicht er­sicht­lich, dass er die Rechts­po­si­ti­on der übri­gen Ar­beit­neh­mer da­durch mas­siv hätte ver­schlech­tern wol­len, dass er sie vom an­sons­ten be­ste­hen­den Kündi­gungs­er­for­der­nis und ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schutz ausnähme (eben­so Rolfs GuP 2013, 8, 12; ders. NZA 2013, 529, 533). Ge­gen­tei­li­ge par­la­men­ta­ri­sche Äußerun­gen zur ver­meint­li­chen Rechts­la­ge in der Sit­zung des Deut­schen Bun­des­ta­ges vom 11. Mai 2011 (vgl. Ple­nar­pro­to­koll 107/17 S. 12273) sind für die Aus­le­gung der Be­stim­mun­gen aus den Jah­ren 1988 und 2008 un­be­acht­lich. Dies gilt eben­so für Rechts­an­sich­ten, die im Rah­men ei­ner Ge­set­zes­in­itia­ti­ve zur Ände­rung von § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V im Jahr 2011 geäußert wur­den (vgl. BT-Drucks. 17/6485). Zwar kann der Ge­setz­ge­ber den Streit über die Aus­le­gung ei­ner Norm durch ei­ne klar­s­tel­len­de (neue) Re­ge­lung be­sei­ti­gen und da­mit ei­ner von ihm für falsch ge­hal­te­nen Aus­le­gung der Ge­rich­te die Grund­la­ge ent­zie­hen (vgl. BVerfG 24. No­vem­ber 2010 - 1 BvF 2/05 - Rn. 145, BVerfGE 128, 1). Hier fehlt es aber an ei­ner späte­ren ge­setz­li­chen Re­ge­lung, die Rück­schlüsse auf die zu­tref­fen­de Aus­le­gung von § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V zu­ließe. Die Ge­set­zes­i­n­ia­ti­ve wur­de vom Ge­setz­ge­ber nicht auf­ge­grif­fen. Die Gründe hierfür sind nicht ver­laut­bart.

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an­dern­orts un­ter­zu­brin­gen, zu­gleich deut­lich bes­ser ge­stellt. Während die Beschäftig­ten in or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beits­verhält­nis­sen bei Gel­tung des all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schutz­rechts nach § 1 Abs. 2 KSchG die Wei­ter­be­schäfti­gung le­dig­lich auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz und nur in­ner­halb des­sel­ben Un­ter­neh­mens be­an­spru­chen können, be­steht die Un­ter­brin­gungs­pflicht nach § 164 Abs. 3 SGB V be­darfs­un­abhängig und ar­beit­ge­berüberg­rei­fend.

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spruch der Kündi­gung mit ei­nem ver­rin­ger­ten Be­darf ge­rech­net wor­den sei, las­se sich dem Vor­trag der Be­klag­ten nicht ent­neh­men.

Kreft

Ber­ger  

Ra­chor 

Bartz

Grim­berg