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ARBEITSRECHT
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ENTSCHEIDUNGSREPORT FÜR DIE BETRIEBLICHE PRAXIS 05|2019

Update Arbeitsrecht 05|2019 vom 27.11.2019

Entscheidungsbesprechungen

LAG Baden-Württemberg: Fristlose Kündigung mit vorsorglicher Urlaubsgewährung unter Zusicherung der Bezahlung

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 04.09.2019, 4 Sa 15/19

Sichert der Arbeitgeber trotz fristloser Kündigung die Zahlung der Urlaubstage zu, steht die Meldung bei der Arbeitsagentur dem Erholungszweck nicht entgegen.

§§ 1, 7 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG); Art.7 Abs.1 Richtlinie 2003/88/EG; § 615 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB); §§ 38, 138, 141, 157, 309 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III)

Rechtlicher Hintergrund

Spricht der Arbeitgeber eine fristlose Kündigung aus, kann der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag zunächst einmal nicht mehr erfüllen, und zwar auch dann, wenn sich die Kündigung später vor Gericht als unwirksam herausstellt. Auf den Lohnanspruch wirkt sich eine unberechtigte Entlassung aber nicht nachteilig aus, denn der Arbeitgeber befindet sich im Annahmeverzug gemäß § 615 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Aufgrund dieser Regelung muss er den Lohn nachentrichten, obwohl der Arbeitnehmer nicht bei der Arbeit war (sog. Annahmeverzugslohn).

Um das Risiko des Annahmeverzugslohns zu mindern, können Arbeitgeber zusammen mit einer fristlosen Kündigung „vorsorglich“ Urlaub gewähren, d.h. für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigung. Urlaubsansprüche, die bei Ausspruch einer fristlosen Kündigung noch bestehen, sind nämlich so oder so zu vergüten, sei es durch Urlaubsgewährung in Natur oder durch Urlaubsabgeltung. Aus Arbeitgebersicht ist es daher vorteilhaft, mögliche Annahmeverzugslohnansprüche durch die - sowieso bestehenden - Urlaubskosten zu vermindern.

Für Arbeitnehmer dagegen ist die Kombination von fristloser Kündigung und vorsorglicher Urlaubsgewährung nur schwer zu verdauen. Denn infolge der Kündigung gibt es erstmal kein Geld, und ohne Geld kann man keinen Urlaub machen. Daher hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Jahr 2015 entschieden, dass Arbeitgeber dem zugleich gekündigten und vorsorglich beurlaubten Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Urlaubsantritt auszahlen oder eine spätere Zahlung verbindlich zusichern müssen (BAG, Urteil vom 10.02.2015, 9 AZR 455/13).

Hinter diesem Urteil stehen der europarechtliche Mindesturlaub gemäß Art.7 Abs.1 Richtlinie 2003/88/EG und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zu dieser Regelung. Denn laut EuGH sind Freistellung und Bezahlung zwei Seiten eines einheitlichen Urlaubsanspruchs. Eine Freistellung ohne Bezahlung ist daher kein Urlaub.

Fraglich ist, ob die vorsorgliche Urlaubsgewährung nicht trotzdem, d.h. auch bei (Zusicherung der) Bezahlung einen Haken hat. Denn wenn sich der Arbeitnehmer arbeitslos meldet, muss er sich für Vorstellungsgespräche und Termine bei der Arbeitsagentur bereithalten (§ 138 Abs.1 Nr.3, Abs.5 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - SGB III). Daher erfüllt eine Urlaubsgewährung zusammen mit einer fristlosen Kündigung den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers möglicherweise doch nicht, da z.B. eine Urlaubsreise ins Ausland ausgeschlossen ist.

Sachverhalt

Ein knapp fünf Jahre lang beschäftigter Arbeitnehmer wurde am 18.09.2017 fristlos gekündigt. Hilfsweise sprach der Arbeitgeber eine ordentliche Kündigung zum 31.10.2017 aus. Zugleich mit der Kündigung erteilte er vorsorglich Urlaub für die Zeit vom 19.09. bis zum 11.10.2017. Im Kündigungsschreiben hieß es:

„Für den Fall der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung gelte ich Ihnen bis zum Kündigungszeitpunkt nicht genommenen Urlaub ab. Für den Fall der nicht anzunehmenden Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung habe ich Ihnen hilfsweise ordentlich gekündigt. In diesem Fall gilt Folgendes: Sie werden Ihren sämtlichen noch nicht genommenen Urlaub direkt im Anschluss an den Zeitpunkt des Zugangs dieser Kündigung in der Zeit vom 19.09.2017 bis 11.10.2017 nehmen. Die gezahlte Abgeltung ist dann als Zahlung des Urlaubsentgelts für den betreffenden Zeitraum zu verstehen. In jedem Fall sage ich Ihnen für die Zeit Ihres Urlaubs die Urlaubsvergütung vorbehaltlos zu.“

Gemäß dieser Zusicherung zahlte der Arbeitgeber die Urlaubsabgeltung / Urlaubsvergütung Mitte Oktober an den Arbeitnehmer aus. Der meldete sich arbeitslos und erhob Kündigungsschutzklage. Im Prozess einigte man sich per Vergleich auf die fristgemäße Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.10.2017 sowie auf eine Abfindung. Zum Thema Urlaub enthielt der Vergleich keine Regelung.

In einem Folgeprozess klagte der Arbeitnehmer auf Urlaubsabgeltung für die Zeit vom 19.09.2017 bis zum 11.10.2017. Denn bei der Endabrechnung des Arbeitsverhältnisses auf der Grundlage des Vergleichs hatte der Arbeitgeber diese Tage als bereits gewährte und bezahlte Urlaubstage bewertet, so dass er keine Urlaubsabgeltung mehr zahlte. Damit war der Arbeitnehmer nicht einverstanden, denn aufgrund der Arbeitslosmeldung hatte er sich während seines „Urlaubs“ für die Jobangebote der Arbeitsagentur bereithalten müssen. Ein unbeschwerter Urlaub sei daher nicht möglich gewesen.

Das Arbeitsgericht Stuttgart wies die Klage ab (Urteil vom 09.01.2019, 3 Ca 3487/18).

Entscheidung des LAG Baden-Württemberg

Auch in der Berufung hatte der Kläger keinen Erfolg. Denn Beurlaubung und Pflichten gegenüber der Arbeitsagentur sind nicht unvereinbar, so das LAG. In Leitsatz 2.) des Urteils heißt es dazu:

„Dem Erholungszweck des Urlaubs steht nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer nach der hauptsächlich ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung bei Arbeitslosmeldung für Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung stehen muss oder bei einer Arbeitssuchendmeldung Meldepflichten gegenüber der Agentur für Arbeit unterliegt.“

Der Arbeitnehmer hätte hier nämlich die Möglichkeit gehabt, sich erst mit Wirkung zum 12.10.2017 arbeitslos zu melden bzw. Arbeitslosengeld zu beantragen. Infolge der Urlaubsabgeltung bzw. Urlaubsgewährung vom 19.09.2017 bis zum 11.10.2017 ruhte der Arbeitslosengeldanspruch gemäß § 157 Abs.2 SGB III, so dass Arbeitslosengeld frühestens ab dem 12.10.2017 gezahlt werden konnte. Eine frühere Arbeitslosmeldung war daher unnötig, so dass der Kläger auch die damit verbundene Pflicht zur Verfügbarkeit (§ 138 Abs.5 SGB III) hätte vermeiden können (Urteil, Rn.60 f.).

Auch die allgemeine Pflicht, sich nach Kenntnis der bevorstehenden Beendigung eines Arbeitsverhältnisses arbeitsuchend zu melden (§ 38 SGB III), steht laut LAG dem Urlaub nicht entgegen. Denn dies hat zwar die Meldepflicht im Sinne von § 309 SGB III zur Folge (§ 38 Abs.1 Satz 6 SGB III), doch besteht diese Meldepflicht auch dann, wenn ein Arbeitnehmer (nur) ordentlich gekündigt und während der Kündigungsfrist beurlaubt wird. Für ordentliche Kündigungen ist aber anerkannt, dass die Pflicht zur frühzeitigen Arbeitsuchend-Meldung einem Urlaub nicht entgegensteht (Urteil, Rn.68 f.).

Praxishinweis

Das Urteil und der entschiedene Streitfall machen deutlich, wie Arbeitgeber bei einer fristlosen Kündigung mit offenen Urlaubsansprüchen auf der Grundlage der BAG-Rechtsprechung verfahren sollten. Hier empfiehlt sich (ähnlich wie im Kündigungsschreiben des vorliegenden Streitfalles) folgende Formulierung:

„Den ihnen noch zustehenden Urlaub von XX Urlaubstagen werden wir zusammen mit der letzten Gehaltsabrechnung als Urlaubsabgeltung abrechnen und auszahlen. Für den Fall der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung erteilen wir Ihnen hiermit für die oben genannten XX Urlaubstage vorsorglich Urlaub für die Zeit nach Ausspruch der fristlosen Kündigung, d.h. für die Zeit vom TT.MM.JJJJ bis zum TT.MM.JJJJ. Wir sichern Ihnen zu, für diese Urlaubstage das Ihnen zustehende Urlaubsentgelt vorab abzurechnen und auszuzahlen, d.h. bereits zusammen mit der letzten Gehaltsabrechnung. Die Urlaubsabgeltung ist in diesem Fall als Urlaubsvergütung zu verstehen.“

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 04.09.2019, 4 Sa 15/19

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