ANWALTLICHE BERATUNG UND VERTRETUNG IM ARBEITSRECHT
BEI KÜNDIGUNG, ABFINDUNG UND AUFHEBUNGSVERTRAG

Rechtlicher Hintergrund

Eine der praktisch wichtigsten arbeitsrechtlichen Gesetzesvorschriften findet sich in § 615 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Hier heißt es:

„Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein.“

Diese Regelung betrifft den Fall, dass der Arbeitgeber (der „Dienstberechtigte“) die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers (des „Verpflichteten“) nicht entgegennimmt, obwohl er dies eigentlich machen müsste, da der Arbeitsvertrag (noch) besteht und ihm die Arbeitsleistung angeboten wurde.

Der häufigste Fall des Annahmeverzugs ist die Unwirksamkeit einer vom Arbeitgeber erklärten Kündigung. 

Denn ohne die unwirksame Kündigung hätte der Arbeitgeber zur vereinbarten Zeit Arbeiten zuweisen müssen. Ein tatsächliches oder wörtliches Arbeitsangebot (§§ 294, 295 BGB) ist nach Ausspruch einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung überflüssig (§ 296 BGB).

Aufgrund des Annahmeverzugs muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Zeit nach der unwirksamen Entlassung das laufend fälligen Gehalt weiterhin bezahlen, ohne dass der Arbeitnehmer die ausgefallene Arbeit nacharbeiten muss.

Hier fragt sich aus Arbeitgebersicht, ob man § 615 Satz 1 BGB nicht durch eine arbeitsvertragliche Klausel abbedingen kann. Tatsächlich ist diese seit Inkrafttreten des BGB am 01.01.1990 geltende Regel Vorschrift - im Allgemeinen - abdingbar („dispositiv“).

Dazu heißt es in der Rechtsprechung und in der juristischen Literatur oft, dass Arbeitsverträge § 615 Satz 1 BGB zwar einschränken, aber nicht vollständig oder so weitgehend abbedingen können, dass dadurch der Kern des Kündigungsschutzes ausgehebelt werden würde.

Denn das wäre die Rechtsfolge einer vollständigen arbeitsvertraglichen Aufhebung von § 615 Satz 1 BGB. Der Arbeitnehmer könnte dann zwar immer noch gegen eine unwirksame Kündigung klagen, doch hätte das für ihn keinen finanziellen Nutzen.

Abweichend davon hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vor gut zwei Jahren entschieden, dass § 615 Satz 1 BGB generell dispositiv ist und daher auch durch eine Rechtswahlvereinbarung beiseitegeschoben werden kann (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29.03.2023, 5 AZR 55/19, Rn.75). 

Daraufhin hat der Zweite BAG-Senat die Anrufung des Großen BAG-Senats eingeleitet und den Fünften Senat gefragt, ob er an seiner Ansicht festhält (BAG, Beschluss vom 18.06.2025, 2 AZR 91/24 (A)). Denn der Zweite BAG-Senat ist mit dieser Meinung des Fünften Senats nicht einverstanden.

Sachverhalt

Eine seit 1997 bei einer US-amerikanischen Airline beschäftigte und in Frankfurt am Main stationierte Flugbegleiterin war mit Kündigung vom 29.09.2020 zum 01.10.2020 aus betriebsbedingten Gründen gekündigt worden und hatte dagegen vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main Kündigungsschutzklage eingereicht.

Im Arbeitsvertrag war die Geltung des Rechts der Vereinigten Staaten von Amerika vereinbart. 

Daher war die Kündigung dem Grunde nach wirksam, d.h. die Flugbegleiterin konnte sich nicht auf das Kündigungsschutzgesetz berufen. 

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main (Urteil vom 17.06.2021, 10 Ca 7906/20) und das Hessische Landesarbeitsgericht (Urteil vom 16.11.2023, 11 Sa 794/22) kamen aber zu dem Ergebnis, dass die Rechtswahl die verlängerten Kündigungsfristen gemäß § 622 Abs.2 BGB nicht verdrängen konnte.

Denn gemäß der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Regelung des Art.30 Abs.1, Abs.2 Nr.1 Einführungsgesetz zum BGB (EGBGB alte Fassung) war § 622 Abs.2BGB als zwingende Regelung des deutschen Rechts trotz der Wahl des amerikanischen Rechts zu beachten. Dies folgt seit Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr.593/2008 (Rom I-VO) aus Art.8 Abs.1 Satz 2 Rom I-VO.

Das Arbeitsverhältnis endete daher erst nach sieben Monaten gemäß § 622 Abs.2 Nr.7 BGB zum 30.04.2021.

Da das amerikanische Recht allerdings keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn für den Fall einer unwirksamen oder mit zu kurzer Frist ausgesprochenen Arbeitgeberkündigung vorsieht, wiesen das Arbeitsgericht und das LAG die Klage auf den Verzugslohn für die sieben Monate von Oktober 2020 bis April 2021 ab. 

Das BAG bestätigte die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.04.2021 (Teilurteil vom 18.06.2025, 2 AZR 91/24 (B)). 

Entscheidung des BAG

Wegen der Frage, ob § 615 Satz 1 BGB durch die Rechtswahl zugunsten des amerikanischen Rechts abbedungen worden war, setzte der Zweite BAG-Senat das Verfahren aus und fragte den Fünften Senat, ob er an seiner o.g. Ansicht festhalten möchte, dass § 615 Satz 1 BGB generell dispositiv ist.

Denn gemäß § 45 Abs.3 Satz 1 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) ist eine Vorlage an den Großen BAG-Senat nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt, an seiner Rechtsauffassung festzuhalten.

Der Leitsatz des Beschlusses des Zweiten Senats lautet:

„Der Zweite Senat möchte die Auffassung vertreten, dass § 615 Satz 1 BGB insoweit zwingend ist, als Annahmeverzugslohnansprüche des Arbeitnehmers für den Fall einer unwirksamen oder zu einem späteren Termin wirkenden Arbeitgeberkündigung nicht im Voraus - insbesondere nicht durch die Wahl einer ausländischen Rechtsordnung - abbedungen werden können.“

Praxishinweis

Arbeitsvertragliche Regelungen, denen zufolge § 615 Satz 1 BGB (generell und damit auch) für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung nicht gelten soll, sind selten. 

Sie waren bereits nach der bisher weit überwiegenden Rechtsprechung unwirksam und daher nicht zu empfehlen. Die o.g. Aussage des Fünften BAG-Senats aus dem Jahr 2023 stellt hier eine Ausnahme dar.

Es ist recht wahrscheinlich, dass der fünfte BAG-Senat seine Rechtsauffassung zurücknimmt oder in ihrer Geltung auf bestimmte Fälle begrenzt.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 18.06.2025, 2 AZR 91/24 (A)

Bundesarbeitsgericht, Teilurteil vom 18.06.2025, 2 AZR 91/24 (B)

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29.03.2023, 5 AZR 55/19

Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 16.11.2023, 11 Sa 794/22