ANWALTLICHE BERATUNG UND VERTRETUNG IM ARBEITSRECHT
BEI KÜNDIGUNG, ABFINDUNG UND AUFHEBUNGSVERTRAG

Rechtlicher Hintergrund

Arbeitnehmer und freie Dienstvertragsnehmer erbringen „Dienste“, d.h. sie sind vertraglich zu Leistungen verpflichtet. Dagegen schulden sie nicht, wie ein Werkunternehmer, die Herstellung eines Werkes bzw. die Gewährleistung eines Erfolgs.

Wer als freier Dienstvertragsnehmer im Sinne von § 611 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) tätig ist, kann über die Art und Weise seiner Arbeitsabläufe selbst entscheiden. Er ist nicht von fachlichen, die Arbeit betreffenden Weisungen seines Auftraggebers abhängig.

Daher kann er selbst den Inhalt, die Art der Durchführung sowie Zeit und Ort seiner Tätigkeit festlegen. Je stärker diese Weisungsfreiheit ist, desto schwächer ist auch meist die „Eingliederung“ des Dienstvertragsnehmers in den Betrieb des Auftraggebers.

Demgegenüber bestehen die Dienste, zu denen ein Arbeitnehmer verpflichtet ist, in weisungsgebundener und damit fremdbestimmter Arbeit. 

Eine gesetzliche Definition des Arbeitsvertrags findet sich in § 611a BGB. Sie wurde zum 01.04.2017 in das BGB eingefügt und übernimmt im Wesentlichen die langjährige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG). § 611a Abs.1 BGB lautet:

„Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.“

Auf der Grundlage dieser Definition bzw. der dahinterstehenden Rechtsprechung kommt es bei der Abgrenzung von Arbeitsverträgen zu freien Dienstverträgen vor allem auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit des Dienstverpflichteten und das Ausmaß seiner Weisungsgebundenheit an.

In einer aktuellen Entscheidung hat das BAG einen Theaterintendanten als Arbeitnehmer angesehen, obwohl seine Tätigkeit in fachlicher bzw. künstlerischer Hinsicht gerade nicht weisungsgebunden, sondern frei war: BAG, Beschluss vom 02.12.2025, 9 AZB 3/25.

Sachverhalt

Die Stadt Erfurt bestellte auf der Grundlage eines Dienstvertrags („Intendantenvertrag“) einen Generalintendanten für das städtische Theater, befristet auf fünf Jahre für die Zeit von August 2022 bis Juli 2027. 

Anfang 2024 beurlaubte die Stadt den Generalintendanten, da gegen ihn Vorwürfe des Machtmissbrauchs laut geworden waren, und erklärte im Sommer 2024 eine außerordentliche fristlose Kündigung, gegen die der Generalintendant Klage beim Arbeitsgericht Erfurt einreichte.

Da die Frage der Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung auf der Grundlage von § 626 BGB zu beurteilen ist, der sowohl für freie Dienstverhältnisse als auch für Arbeitsverhältnisse gilt, musste das Arbeitsgericht auf Antrag der beklagten Stadt vorab darüber entscheiden, ob der Kläger überhaupt als Arbeitnehmer anzusehen und das Arbeitsgericht zuständig ist.

Denn die Klage konnte nicht nur dann Erfolg haben, wenn die Rechtsauffassung des Klägers, er sei Arbeitnehmer, richtig sein sollte (sog. Sic-non-Fall), sondern auch bei Vorliegen eines freien Dienstvertrags. Auch dann könnte das - in diesem Fall zuständige - Landgericht auf derselben gesetzlichen Grundlage (§ 626 BGB) entscheiden, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam ist. 

Daher musste für die Entscheidung über die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts geklärt werden, ob der Intendant Arbeitnehmer oder Selbständiger war.

Diese Frage beantwortete das Arbeitsgericht Erfurt mit ja (Beschluss vom 30.10.2024, 5 Ca 1430/24), und so entschied auch das Thüringer Landesarbeitsgericht (Beschluss vom 27.01.2025, 2 Ta 81/24). 

Denn im Dienstvertrag war geregelt, dass der Intendant zwar in künstlerischer Hinsicht frei entscheiden konnte, das Theater aber im Übrigen nur gemeinsam mit dem Verwaltungsleiter leiten konnte. 

Außerdem war in einer ergänzenden Satzung der Stadt Erfurt sowie in einer Geschäftsordnung geregelt, dass bei gravierenden Meinungs- und Auffassungsunterschieden zwischen dem Intendanten und dem Verwaltungsleiter der Oberbürgermeister die letzte Entscheidung zu treffen hatte.

Entscheidung des BAG

Das BAG wies die Rechtsbeschwerde der beklagten Stadt zurück. Damit steht als Zwischenergebnis fest, dass der Streit über die Kündigung sowie über weitere, damit zusammenhängende Hilfsanträge vor den Arbeitsgerichten geführt werden muss.

Denn aus dem Intendantenvertrag und den ergänzenden Kompetenzregelungen in der Eigenbetriebssatzung und der Geschäftsordnung ergab sich, dass der Intendant seine Arbeit nicht im Wesentlichen frei, sondern weisungsgebunden und fremdbestimmt in persönlicher Abhängigkeit ausübte (BAG, Rn.28).

Hier verweist das BAG auf die Zuständigkeit des Oberbürgermeisters zur Letztentscheidung bei Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Intendanten und dem Verwaltungsleiter. 

Außerdem war die Tätigkeit des Klägers auch wegen seiner Einbindung in die arbeitsteilige Organisation des Theaters fremdbestimmt, so das BAG. Denn in vielen Fragen konnte der Intendant nur zusammen mit dem Verwaltungsleiter entscheiden oder musste mit einem „Werkausschuss“ des Theaters zusammenarbeiten.

Schließlich verweist das BAG auch darauf, dass der Kläger, wie dies für Arbeitnehmer typisch ist, Nebentätigkeiten anzeigen und sich diese genehmigen lassen musste, und dass er im Krankheitsfall ärztliche Bescheinigungen über die Arbeitsunfähigkeit vorlegen musste.

Demgegenüber spielte es keine entscheidende Rolle, dass die Arbeitszeit des Intendanten nicht erfasst wurde und er nicht verpflichtet war, in dem ihm zugewiesenen Büro zu arbeiten.

Praxishinweis

Dem BAG ist zuzustimmen. Intendanten können, trotz der mit ihrer Position verbundenen künstlerischen Freiheit, je nach Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als freie Dienstverpflichtete oder als Arbeitnehmer tätig sein.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 02.12.2025, 9 AZB 3/25

Thüringer Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 27.01.2025, 2 Ta 81/24

Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitnehmer

Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitsvertrag

Handbuch Arbeitsrecht: Weisungsrecht