ANWALTLICHE BERATUNG UND VERTRETUNG IM ARBEITSRECHT
BEI KÜNDIGUNG, ABFINDUNG UND AUFHEBUNGSVERTRAG

Rechtlicher Hintergrund

Durch Ausspruch einer unwirksamen Kündigung gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug gemäß § 615 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Denn er müsste die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers annehmen, d.h. ihm Arbeit zuweisen, macht dies aber infolge der unrechtmäßigen Entlassung nicht.

Dann gilt gemäß § 615 Satz 1 BGB, dass der Arbeitnehmer für die infolge des Annahmeverzugs nicht geleistete Arbeit die vereinbarte Vergütung verlangen kann, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein.

Allerdings müssen sich unwirksam gekündigte Arbeitnehmer auf den Verzugslohnanspruch gemäß § 11 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) nicht nur einen anderweitigen Zwischenverdienst sowie erhaltene Sozialleistungen wie Arbeitslosengeld oder Krankengeld anrechnen lassen, sondern auch das, was sie hätten verdienen können, wenn sie es nicht „böswillig unterlassen“ hätten, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (§ 11 Nr.2 KSchG).

Zumutbare Arbeitsmöglichkeiten ergeben sich v.a. aus Vermittlungsangeboten der Arbeitsagentur. Auf diese Angebote müssen sich Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zumindest (ernsthaft) bewerben, wenn sie ihren Anspruch auf Annahmeverzugslohn nicht verlieren wollen.

Die zumutbare Möglichkeit eines Zwischenverdienstes kann auch beim bisherigen Arbeitgeber bestehen. Er kann nämlich dem gekündigten Arbeitnehmer für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses ein Prozessarbeitsverhältnis anbieten. Das sollte der Arbeitnehmer im Allgemeinen annehmen, denn andernfalls gefährdet er seinen Verzugslohnanspruch.

Aber auch das Änderungsangebot, das der Arbeitgeber mit einer Änderungskündigung verbindet, kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) eine zumutbare andere Arbeit im Sinne von § 11 Nr.2 KSchG sein (BAG, Urteil vom 16.06.2004, 5 AZR 508/03, Leitsatz; BAG, Urteil vom 19.01.2022, 5 AZR 346/21, Rn.32). 

Lehnt der Arbeitnehmer ein solches - zumutbares - Änderungsangebot ab, riskiert er daher den Verlust des Verzugslohnanspruchs, auch wenn er den Kündigungsschutzprozess gewinnt.

Vor kurzem hat das BAG klargestellt, dass ein Änderungsangebot nicht als zumutbarer Zwischenverdienst gemäß § 11 Nr.2 KSchG anzusehen ist, wenn die geänderte Tätigkeit mit einem Nettolohn verbunden wäre, der geringer ist als das vom gekündigten Arbeitnehmer zu beanspruchende Arbeitslosengeld I.

Sachverhalt

Eine seit neun Jahren in einem Betrieb mit mehr als zehn Arbeitnehmern tätige Angestellte mit einer Wochenarbeitszeit von 28 Stunden erhielt im November 2020 von ihrem Arbeitgeber eine ordentliche Änderungskündigung zu Ende März 2021. Mit dieser wurde ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit einer 15-stündigen Wochenarbeitszeit und entsprechend geringerer Vergütung angeboten.

Die reduzierte Vergütung lag - netto - knapp unter dem Arbeitslosengeld, das die Angestellte in der Zeit von April 2021 bis Mitte Februar 2023 bezog. Sie lehnte das Änderungsangebot u.a. deshalb ab und klagte gegen die Kündigung. 

Auch gegen eine am 05.05.2021 nachgeschobene außerordentliche fristlose Kündigung erhob sie Kündigungsschutzklage. 

Im September 2022 bot der Arbeitgeber eine Prozessbeschäftigung zu den Bedingungen des Änderungsangebots von 2021 an. Die Angestellte lehnte ab.

Die Kündigungen hatten vor Gericht keinen Bestand, so dass die Angestellte ab Mitte Februar 2023 wieder zu den alten Bedingungen beschäftigt wurde. 

Nach Wiedereintritt in den Betrieb war die Angestellte allerdings oft krank. Darin lag, so der Arbeitgeber, ein Indiz für eine mangelnde Leistungsfähigkeit in dem vorangegangenen Verzugslohnzeitraum (April 2021 bis Mitte Februar 2023), im Sinne von § 297 BGB.

Da sich der Arbeitgeber weigerte, für April 2021 bis Mitte Februar 2023 Verzugslohn zu zahlen, erhob die Angestellte Lohnklage vor dem Arbeitsgericht Kempten, das die Klage abwies (Urteil vom 24.10.2023, 3 Ca 362/23). Nach seiner Ansicht war die Angestellte während des Verzugszeitraums nicht leistungsfähig.

Das sah das Landesarbeitsgericht (LAG) München anders und verurteilte den Arbeitgeber weitgehend, nämlich für die Zeit vom 06.05.2021 bis 14.02.2023, zur Zahlung von Annahmeverzugslohn (LAG München, Urteil vom 11.04.2024, 7 Sa 493/23). Denn mit Ausspruch der fristlosen Kündigung am 05.05.2021 war das zuvor unterbreitete Angebot einer Beschäftigung für 15 Stunden pro Woche hinfällig geworden. 

Für die Zeit vom 01.04.2021 bis zum 05.05.2021 lehnte das LAG den Zahlungsanspruch allerdings ab, da nach seiner Berechnung das Arbeitslosengeld nicht höher war als der Nettolohn auf der Grundlage des Änderungsangebots.

Entscheidung des BAG

Das BAG hob das LAG-Urteil auf und verurteilte den Arbeitgeber auch zur Zahlung für den vom LAG abgelehnten Zeitraum vom 01.04.2021 bis zum 05.05.2021. 

Denn die Angestellte war arbeitssuchend gemeldet, und sie hatte sich auf alle Vermittlungsangebote der Arbeitsagentur, auf vom Arbeitgeber nachgewiesene Stellenangebote und auf eigeninitiativ ermittelte Ausschreibungen - ohne Erfolg - beworben. 

Außerdem war sie leistungsfähig im Sinne von § 297 BGB. Die krankheitsbedingten Fehlzeiten nach dem 15.02.2023 waren kein Indiz für eine fehlende Leistungsfähigkeit in dem vorangegangenen Zeitraum.

Außerdem war, nach den Berechnungen des BAG, das Arbeitslosengeld I (auch) im Zeitraum vom 01.04.2021 bis zum 05.05.2021 höher als der Nettoverdienst bei verringerter Stundenzahl. Daher stellte das Änderungsangebot (auch) in dieser Zeit keine zumutbare Möglichkeit einer anderen Arbeit dar. Demzufolge sprach ihr das BAG auch für diesen Zeitraum Verzugslohn zu. 

Ergänzend stellt das BAG klar, dass es für den Vergleich zwischen dem Arbeitslosengeld und dem gemäß Änderungsangebot erzielbaren Nettoverdienst auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungskündigung ankommt. 

Schließlich durfte die Angestellte auch das im September 2022 unterbreitete Angebot einer Prozessbeschäftigung zu den Bedingungen der Änderungskündigung ablehnen. Denn aufgrund der zuvor, am 05.05.2022, ausgesprochenen außerordentlichen Verhaltenskündigung hätte der Arbeitgeber von den in diesem Zusammenhang gemachten Vorwürfen abrücken oder zumindest erklären müssen, wie sich eine Zusammenarbeit gestalten sollte.

Praxishinweis

Das Urteil des BAG macht deutlich, dass die Annahme eines mit einer Änderungskündigung gemachten Änderungsangebots unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG nebst anschließender Änderungsschutzklage aus Arbeitnehmersicht der sicherste Weg der Interessenwahrung ist. 

Denn durch die Ablehnung des Änderungsangebots und Erhebung einer Kündigungsschutzklage riskieren Arbeitnehmer nicht nur den Bestand des Arbeitsverhältnisses (falls sie die Klage verlieren). Darüber hinaus droht auch im Falle eines Erfolgs der Kündigungsschutzklage der Verlust des Verzugslohnanspruchs.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.01.2025, 5 AZR 135/24