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ARBEITSRECHT
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ENTSCHEIDUNGSREPORT FÜR DIE BETRIEBLICHE PRAXIS 05|2019

Update Arbeitsrecht 05|2019 vom 27.11.2019

Entscheidungsbesprechungen

BAG ändert seine Rechtsprechung zur Scheinselbständigkeit

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26.06.2019, 5 AZR 178/18

Ist die vom Scheinselbstständigen erhaltene Bezahlung höher als der übliche Arbeitslohn, muss er die Differenz erstatten - auch in der Privatwirtschaft.

§§ 313, 611a, 612, 812 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)

Rechtlicher Hintergrund

So mancher freie Mitarbeiter ist in Wahrheit Arbeitnehmer und Beschäftigter im Sinne des Sozialversicherungsrechts. Wird dieser Irrtum nach längerer Beschäftigungsdauer korrigiert, kommen auf den Arbeitgeber Mehrkosten zu. Aufgrund der Vorschriften des Vierten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB IV) ist er nämlich verpflichtet, die rückständigen Sozialabgaben abzuführen, und zwar weitgehend ohne Kostenbeteiligung des Arbeitnehmers. Denn der Arbeitnehmeranteil am Sozialbeitrag kann nur im laufenden Arbeitsverhältnis vom Lohn einbehalten werden, und auch das nur für die letzten drei Monate (§ 28g Satz 3 SGB IV).

Aus Arbeitgebersicht liegt es dann nahe, die bisherige Bezahlung des Scheinselbstständigen infrage zu stellen. Denn das Stundenhonorar eines freien Mitarbeiters ist meist beträchtlich höher als der Bruttostundenlohn vergleichbarer Arbeitnehmer. Und wenn man schon Sozialabgaben ohne finanzielle Beteiligung des Scheinselbstständigen nachentrichten muss, sollte dieser doch bitteschön einen Teil seines Honorars zurückzahlen, nämlich den Teil, der über dem Gehalt vergleichbarer Arbeitnehmer liegt.

Solchen Regressforderungen hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) bisher eine Absage erteilt. Nach bisheriger BAG-Rechtsprechung wird die Vergütungsvereinbarung für einen freien Mitarbeiter nicht allein deshalb unwirksam, weil die Vertragsbeziehung in Wahrheit ein Arbeitsverhältnis ist (BAG, Urteil vom 12.12.2001, 5 AZR 257/00, Leitsatz). Diese Regel galt bisher jedenfalls für die private Wirtschaft (BAG, Urteil vom 21.11.2001, 5 AZR 87/00, Rn.24).

Eine Rückzahlungspflicht hat das BAG bislang nur - ausnahmsweise - im öffentlichen Dienst anerkannt, insbesondere dann, wenn der (öffentliche) Arbeitgeber unterschiedliche Vergütungsordnungen für freie Mitarbeiter und für Arbeitnehmer anwendet (BAG, Urteil vom 29.05.2002, 5 AZR 680/00, Rn.17).

Wenn z.B. eine öffentliche Rundfunkanstalt einen Redakteur einstellt und ihn dabei als „festen freien Mitarbeiter“ einordnet, ergibt sich die Bezahlung automatisch aus tarifähnlichen Honorarsätzen für freie Mitarbeiter. Hätte man den Redakteur als Arbeitnehmer eingeordnet, hätte er (ebenfalls automatisch) eine tarifliche Bezahlung erhalten. In solchen Fällen wollen die Parteien gar keine eigenständige Vergütungsregelung treffen, sondern entscheiden nur, welcher Beschäftigtengruppe der Redakteur zuzuordnen ist.

Diese Rechtsprechung hat das BAG nunmehr zugunsten der Arbeitgeberseite geändert.

Sachverhalt

Ein IT-Techniker war von Februar 2001 bis März 2009 bei einem privaten Arbeitgeber für einige Stunden pro Woche als vermeintlich freier Mitarbeiter tätig. Das Stundenhonorar betrug zunächst 55,00 DM und wurde dann recht schnell erhöht. Ab November 2004 betrug es 60,00 EUR. In den gut acht Jahren seiner Tätigkeit erhielt der Techniker 156.617,45 EUR.

Nachdem er den Vertrag gekündigt hatte, beantragte er im Juni 2009 bei der Deutschen Rentenversicherung Bund eine sozialversicherungsrechtliche Statusklärung. Nach Ausschöpfung aller Rechtsmittel musste der Arbeitgeber im April 2014 akzeptieren, dass sein vermeintlicher freier Mitarbeiter ein sozialversicherungspflichtiger Arbeitnehmer war, denn so hatte es das Landessozialgericht Baden-Württemberg entschieden.

Daraufhin erhob der Arbeitgeber Klage auf Rückzahlung angeblich überzahlter Honorare. Insgesamt ging es um gut 100.000,00 EUR. Denn für einen vergleichbaren Arbeitnehmer hätte er nur gut 50.000,00 Euro gezahlt, so der Arbeitgeber. Da er nicht alle Mitarbeiter nach Tarif bezahlte, sondern eine tarifliche Vergütung nur im Einzelfall vereinbarte, und weil es in seinem Unternehmen auch keine Vergütungsordnung für freie Mitarbeiter gab, schätzte er den Stundenlohn für vergleichbare IT-Arbeitnehmer mithilfe eines Lohnspiegels der Bundesagentur für Arbeit.

Das Arbeitsgericht Freiburg (Urteil vom 15.06.2016, 6 Ca 270/15) und das Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg wiesen die Klage auf der Grundlage der bisherigen BAG-Rechtsprechung ab (LAG, Urteil vom 30.10.2017, 11 Sa 66/16). Das LAG ließ die Revision zum BAG zu.

Entscheidung des BAG

Das BAG hob das LAG-Urteil auf und verwies den Fall zurück zum LAG, das den Regressanspruch jetzt erneut prüfen muss. Der Leitsatz der BAG-Entscheidung lautet:

„Stellt sich ein vermeintlich freies Dienstverhältnis im Nachhinein als Arbeitsverhältnis dar, kann in der Regel nicht davon ausgegangen werden, die für freie Mitarbeit vereinbarte Vergütung sei der Höhe nach auch für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer verabredet.“

Dies gilt, so das BAG ausdrücklich, künftig nicht nur im öffentlichen Dienst bzw. in den Fällen, in denen der Arbeitgeber unterschiedliche Vergütungsordnungen auf freie Mitarbeiter und auf Arbeitnehmer anwendet (Urteil, Rn.24). Nur unter besonderen Umständen, die der Arbeitnehmer beweisen muss, ist eine Honorarvereinbarung so auszulegen, dass sie auch dann Bestand haben soll, wenn ein Arbeitsverhältnis vorliegt (BAG, Urteil, Rn.27, Rn.30 f.). Dem Arbeitnehmer müsse, so das BAG, klar sein,

„dass er die für ein freies Dienstverhältnis vereinbarte Vergütung nicht als Bruttoarbeitsentgelt beanspruchen kann, falls sich das Rechtsverhältnis in Wahrheit als Arbeitsverhältnis darstellt.“ (BAG, Urteil, Rn.27).

Seine bisherige gegenteilige Ansicht gibt das BAG ausdrücklich auf (BAG, Urteil, Rn.28, unter Bezug auf BAG, Urteil vom 21.11.2001, 5 AZR 87/00, Rn.24).

An die Stelle der unwirksamen Vergütungsvereinbarung, die der Arbeitgeber mit dem Scheinselbstständigen getroffen hat, tritt im Zweifel die übliche Arbeitnehmer-Vergütung gemäß § 612 Abs.2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), so das BAG (Urteil, Rn.27).

Ist die vom Scheinselbstständigen erhaltene Vergütung höher als die übliche Vergütung, die er als Arbeitnehmer erhalten hätte, muss er die Differenz gemäß § 812 Abs.1 Satz 1 Alt.1 BGB erstatten. Allerdings ist dabei zu seinen Gunsten auf das Bruttogehalt der vom Arbeitgeber zu tragende Anteil am Sozialbeitrag aufzuschlagen, was den Erstattungsbetrag vermindert (Urteil, Rn.39).

Praxishinweis

Die Entscheidung kann rechtlich nicht überzeugen. Was das BAG als Auslegung bezeichnet, ist in Wahrheit eine Vertragsanpassung, die nur nach den Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) zulässig ist.

Eine Grundlagenstörung kommt zwar wegen der ungewollten Belastung des Arbeitgebers mit Sozialabgaben in Betracht. Diese Belastung ist aber kein ausreichender Grund für eine Vertragsanpassung, denn sie ist die gesetzliche Rechtsfolge der getroffenen Vergütungsvereinbarung (so zutreffend BAG, Urteil vom 12.12.2001, 5 AZR 257/00, Rn.21).

Im Ergebnis weist das BAG scheinselbstständigen Arbeitnehmern ohne juristisch tragfähige Begründung das Risiko zu, infolge einer arbeits- und/oder sozialversicherungsrechtlichen Statusklärung mit erheblichen, u.U. existenzvernichtenden Regressforderungen belastet zu werden. Angesichts dieser Risiken werden Scheinselbstständige künftig kaum mehr dazu bereit sein, ihren Status arbeitsgerichtlich und oder sozialrechtlich klären zu lassen, es sei denn, das vereinbarte Honorar entspricht in etwa dem üblichen Gehalt vergleichbarer Arbeitnehmer. Auch für die beratenden Anwälte ergeben sich hier in Zukunft erhebliche Haftungsrisiken.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26.06.2019, 5 AZR 178/18

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