BAG, Ur­teil vom 26.06.2019, 5 AZR 178/18

Die Par­tei­en strei­ten über Ansprüche der Kläge­rin aus ei­nem feh­ler­haft als frei­es Dienst­verhält­nis be­han­del­ten Ar­beits­verhält­nis.

Der Be­klag­te war seit dem 1. Fe­bru­ar 2001 bei der ge­meinnützi­gen Kläge­rin, de­ren Un­ter­neh­mens­ge­gen­stand die Durchführung von Maßnah­men der Ar­beitsförde­rung ist, als „IT-Mit­ar­bei­ter“ oh­ne fes­ten St­un­den­um­fang beschäftigt. Dem Ver­trags­verhält­nis la­gen anfäng­lich münd­li­che Ver­ein­ba­run­gen zu­grun­de, wo­nach der Be­klag­te für je­de tatsächlich ge­leis­te­te St­un­de ein Ho­no­rar von zunächst 55,00 DM (um­ge­rech­net 28,12 Eu­ro) be­zog, das schritt­wei­se bis ein­sch­ließlich Sep­tem­ber 2004 auf 50,00 Eu­ro erhöht wur­de. Vor dem Hin­ter­grund von Zer­ti­fi­zie­run­gen der Kläge­rin schlos­sen die Par­tei­en am 19. Ok­to­ber 2004 rück­wir­kend zum Mo­nats­an­fang ei­nen schrift­li­chen „Dienst- leis­tungs­ver­trag über EDV-Sys­tem­ad­mi­nis­tra­ti­on“. „Ge­gen­stand des Ver­tra­ges“ wa­ren die „Er­rich­tung, Be­ra­tung und Durchführung der ad­mi­nis­tra­ti­ven Tätig­kei­ten des Com­pu­ter­netz­wer­kes“ nebst ent­spre­chen­den Do­ku­men­ta­tio­nen so­wie die „War­tung“ näher be­stimm­ter „Hard- und Soft­ware“, ein­sch­ließlich Be­ra­tungs­leis­tun­gen bei de­ren An­schaf­fung, Er­satz, Aus­tausch und Ver­net­zung. Aus­ge­nom­men wa­ren Pro­duk­te, für die ge­son­der­te War­tungs­verträge mit Soft­ware­her­stel­lern be­stan­den. Für die „War­tung“ ver­ein­bar­ten die Par­tei­en ei­ne vom Be­klag­ten an Werk­ta­gen ein­zu­hal­ten­de „Re­ak­ti­ons­zeit von 4 St­un­den“ und

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als Vergütung „pro an­fal­len­de St­un­de ein Ho­no­rar in Höhe von 60,- EUR zzgl. 16 % MWST“.

Im Sep­tem­ber 2000 schlos­sen die Kläge­rin und die Ge­werk­schaft Öffent­li­che Diens­te, Trans­port und Ver­kehr ei­nen Man­tel- und ei­nen Vergütungs­ta­rif­ver­trag. Die Kläge­rin bringt die­se sog. Haus­ta­rif­verträge in ih­rem Un­ter­neh­men nicht auf al­le Ar­beit­neh­mer zur An­wen­dung. Der Be­klag­te ist nicht Mit­glied der ver­trag­schließen­den Ge­werk­schaft bzw. de­ren Rechts­nach­fol­ge­rin.

Der Be­klag­te kündig­te das Ver­trags­verhält­nis zum 16. März 2009. Auf sei­nen An­trag vom 5. Ju­li 2009 stell­te die Deut­sche Ren­ten­ver­si­che­rung Bund durch Be­schei­de vom 16. Ok­to­ber 2009, ergänzt durch Be­schei­de vom 10. März 2010, fest, dass der Be­klag­te während sei­ner ge­sam­ten Tätig­keit bei der Kläge­rin der Ver­si­che­rungs­pflicht in al­len Zwei­gen der ge­setz­li­chen So­zi­al­ver­si­che­rung un­ter­lag. Da­ge­gen er­hob die Kläge­rin nach er­folg­lo­sem Wi­der­spruch Kla­ge, die das Lan­des­so­zi­al­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg im Be­ru­fungs­ver­fah­ren durch Ur­teil vom 9. April 2014 (- L 5 R 1125/13 -) rechts­kräftig ab­wies. An­sch­ließend wur­de die Kläge­rin für die Zeit von De­zem­ber 2004 bis März 2009 auf Zah­lung von Beiträgen zur So­zi­al­ver­si­che­rung her­an­ge­zo­gen, wo­bei sich die Ar­beit­ge­ber­an­tei­le zunächst auf 6.007,25 Eu­ro be­lie­fen.

Mit ih­rer am 11. Au­gust 2015 ein­ge­reich­ten Kla­ge hat die Kläge­rin für die Zeit vom 1. Fe­bru­ar 2001 bis ein­sch­ließlich 16. März 2009 die Rück­zah­lung „zu­viel“ ge­leis­te­ter Ho­no­ra­re iHv. 106.603,38 Eu­ro und zu­letzt zweit­in­stanz­lich die Er­stat­tung von Ar­beit­ge­ber­an­tei­len am Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag iHv. 6.007,25 Eu­ro ver­langt. Da es sich bei dem Rechts­verhält­nis der Par­tei­en nicht um ein frei­es Dienst­verhält­nis, son­dern um ein Ar­beits­verhält­nis ge­han­delt ha­be, und es man­gels An­wend­bar­keit der „Haus­ta­rif­verträge“ an ei­ner Vergütungs­ver­ein­ba­rung für ei­ne Tätig­keit des Be­klag­ten als Ar­beit­neh­mer feh­le, könne die­ser für den Streit­zeit­raum le­dig­lich die übli­che Vergütung ei­nes ent­spre­chend sei­ner Tätig­keit beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers be­an­spru­chen. Aus­ge­hend von Auskünf­ten der IHK F und von Lohn­spie­geln, die in ein di­gi­ta­les Por­tal der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ein­ge­stellt sei­en, sei als üblich ei­ne Brut­to­mo­nats­vergütung von 2.737,00 bis 3.094,00 Eu­ro an­zu­se­hen, wor­aus sich ei­ne

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Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an sie 112.779,46 Eu­ro nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 15. No­vem­ber 2014 zu zah­len.

Der Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Er hat gel­tend ge­macht, die ver­ein­bar­ten Leis­tun­gen stünden ihm als Brut­to­vergütung auch im Ar­beits­verhält­nis zu. Die Kläge­rin ha­be die Ho­no­r­ar­zah­lun­gen iSv. § 814 BGB in Kennt­nis der Nicht­schuld er­bracht, da sie von ihm mehr­fach auf Be­den­ken ge­gen sei­ne Be­hand­lung als frei­er Mit­ar­bei­ter hin­ge­wie­sen wor­den sei. Un­ge­achtet des­sen sei er ent­rei­chert. Sch­ließlich sei­en die Ansprüche, so­weit nicht auf­grund von Aus­schluss­fris­ten ver­fal­len, je­den­falls verjährt.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit ih­rer vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­rufungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

I. Die Kla­ge ist in der ge­bo­te­nen Aus­le­gung zulässig, ins­be­son­de­re hinrei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das in der Re­vi­si­on wei­ter­ver­folg­te Kla­ge­be­geh­ren ist so zu ver­ste­hen, dass die Kläge­rin ei­nen Be­trag von 112.610,63 Eu­ro be­an­sprucht und nicht - wie zu­vor im Be­ru­fungs­rechts­zug und

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1. Nach den bin­den­den (§ 559 Abs. 2 ZPO) Fest­stel­lun­gen im Tat­be­stand des Be­ru­fungs­ur­teils hat die Kläge­rin zweit­in­stanz­lich ih­re Kla­ge­for­de­rung iHv. 106.603,38 Eu­ro mit ei­nem An­spruch auf Rück­zah­lung über­zahl­ter Ho­no­ra­re und iHv. wei­te­ren 6.007,25 Eu­ro mit ei­nem An­spruch auf Er­stat­tung von Ar­beit­ge­ber­beiträgen zur So­zi­al­ver­si­che­rung be­gründet. Das er­gibt rech­ne­risch ei­nen Be­trag von 112.610,63 Eu­ro. So­weit die Kläge­rin den Be­klag­ten erst­in­stanz­lich zu­letzt auf Er­stat­tung von Ar­beit­neh­mer­beiträgen zur So­zi­al­ver­si­che­rung in An­spruch ge­nom­men hat, hat sie hier­an in der Be­ru­fung und Re­vi­si­on je­doch nicht fest­ge­hal­ten und statt­des­sen die Er­stat­tung von Ar­beit­ge­ber­beiträgen zur So­zi­al­ver­si­che­rung ver­langt. Da­bei hat sie es of­fen­sicht­lich ver­se­hent­lich versäumt, ih­ren im Rechts­mit­tel­ver­fah­ren er­ho­be­nen Sach­an­trag be­tragsmäßig dem tat- sächlich ver­folg­ten Kla­ge­ziel an­zu­pas­sen. Dies ist auch dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­bor­gen ge­blie­ben.

2. Im streit­ge­genständ­li­chen Um­fang ist das Be­geh­ren als ab­sch­ließen­de Ge­samt­kla­ge (vgl. BAG 26. Ok­to­ber 2016 - 5 AZR 226/16 - Rn. 13 mwN) auf kon­kret be­zif­fer­te Rück­zah­lungs­ansprüche für die ge­sam­te Dau­er der Beschäfti­gung des Be­klag­ten bei der Kläge­rin und be­stimm­te Ar­beit­ge­ber­an­tei­le am Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag für den Zeit­raum De­zem­ber 2004 bis März 2009 ge­rich­tet.

3. So­weit hin­sicht­lich des An­spruchs auf Er­stat­tung von Ar­beit­ge­ber­an­teilen zur So­zi­al­ver­si­che­rung ei­ne Kla­geände­rung in der Be­ru­fungs­in­stanz vor- liegt, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt, in­dem es über den Streit­ge­gen­stand sach- lich ent­schie­den hat, de­ren Zulässig­keit nach § 533 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG still­schwei­gend be­jaht. Die­se Ent­schei­dung un­ter­liegt in der Re­vi­si­ons­in­stanz in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 268 ZPO kei­ner Nach­prüfung (BAG 12. De­zem­ber 2018 - 5 AZR 124/18 - Rn. 12 mwN).

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I. Mit der Be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die im frei­en Dienst­verhält­nis ge­leis­te­ten Ho­no­r­ar­zah­lun­gen stünden dem Be­klag­ten als Brut­to­vergütung auch in dem in Wahr­heit zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis zu, kann die Kla­ge nicht ab­ge­wie­sen wer­den.

1. Nach der Recht­spre­chung des Se­nats kann der Ar­beit­ge­ber aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB die Rück­zah­lung über­zahl­ter Ho­no­ra­re ver­lan­gen, wenn der Ar­beit­neh­mer­sta­tus ei­nes ver­meint­lich frei­en Mit­ar­bei­ters rück­wir­kend fest­ge­stellt wird. Mit ei­ner sol­chen Fest­stel­lung steht zu­gleich fest, dass der Dienst­ver­pflich­te­te als Ar­beit­neh­mer zu vergüten war und ein Rechts­grund für die Ho­no­r­ar­zah­lun­gen nicht be­stand, so­weit die im Ar­beits­verhält­nis ge­schul­de­te Vergütung nied­ri­ger ist als das für das freie Dienst­verhält­nis ver­ein­bar­te Ho­no­rar. War an­stel­le ei­nes Ho­no­rars für die Tätig­keit im Ar­beits­verhält­nis ei­ne nied­ri­ge­re Vergütung zu zah­len, um­fasst der Be­rei­che­rungs­an­spruch des Ar­beit­ge­bers nicht sämt­li­che Ho­no­r­ar­zah­lun­gen, son­dern nur die Dif­fe­renz zwi­schen den bei­den Vergütun­gen. Im Übri­gen ist der Ar­beit­neh­mer nicht oh­ne Rechts­grund be­rei­chert (BAG 9. Fe­bru­ar 2005 - 5 AZR 175/04 - zu III 1 a der Gründe; 29. Mai 2002 - 5 AZR 680/00 - zu I 1 a der Gründe, BA­GE 101, 247). Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die tatsächli­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes An­spruchs auf Her­aus­ga­be ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Be­rei­che­rung trägt grundsätz­lich der An­spruch­stel­ler, hier al­so die Kläge­rin. Dies gilt auch für ei­ne ne­ga-ive Tat­sa­che wie das Feh­len des recht­li­chen Grun­des gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Den Leis­tungs­empfänger, dh. den Be­klag­ten, trifft al­ler­dings ei­ne se­kundäre Dar­le­gungs­last (BAG 8. No­vem­ber 2017 - 5 AZR 11/17 - Rn. 16, BA­GE 161, 33). Der An­spruch­stel­ler muss da­her nur den­je­ni­gen Rechts­grund ausräum­en, der sich aus dem Vor­trag des Leis­tungs­empfängers er­gibt (BGH 28. Ju­li 2015 - XI ZR 434/14 - Rn. 21 mwN, BGHZ 206, 305).

2. Zwi­schen den Par­tei­en hat im Streit­zeit­raum kein frei­es Dienst­verhältnis, son­dern ein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den.

a) Das folgt zwar nicht aus dem Ur­teil des Lan­des­so­zi­al­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 9. April 2014. Ge­gen­stand des so­zi­al­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens war das Be­ste­hen ei­ner so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäfti­gung iSv. § 7 Abs. 1 SGB IV. Das ist gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV nicht­selbständi­ge Ar­beit, ins­be­son­de­re in ei­nem Ar­beits­verhält­nis. Der hier­nach le­gal de­fi­nier­te so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Be­griff der Beschäfti­gung um­fasst zwar das Ar­beits­verhält­nis, ist mit die­sem je­doch nicht voll­kom­men de­ckungs­gleich (BSG 17. Ok­to­ber 1990 - 11 BAr 39/90 -; vgl. statt vie­ler auch: Stäbler in Kraus­kopf Stand Ju­ni 2019 SGB IV § 7 Rn. 6; Se­ge­brecht in Schle­gel/Voelz­ke ju­risPK-SGB IV 3. Aufl. § 7 Abs. 1 SGB IV Rn. 58, je­weils mwN). Ent­spre­chend kann die so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Be­wer­tung ei­ner be­stimm­ten Tätig­keit für de­ren ar­beits­recht­li­che Be­ur­tei­lung kei­ne un­ein­ge­schränk­te Gel­tung be­an­spru­chen (BSG 17. Ok­to­ber 1990 - 11 BAr 39/90 -).

b) Die Par­tei­en ha­ben je­doch im vor­lie­gen­den Rechts­streit - nach rechtskräfti­gem Ab­schluss des so­zi­al­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens - übe­rein­stim­mend vor­ge­tra­gen, der Be­klag­te sei im Rah­men sei­ner Beschäfti­gung bei der Kläge­rin Ar­beit­neh­mer ge­we­sen. Dar­an an­knüpfend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest- ge­stellt, dass es sich bei dem Rechts­verhält­nis der Par­tei­en um ein Ar­beits­verhält­nis han­del­te.

aa) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat al­ler­dings kon­kre­te Tat­sa­chen, die sei­ne Bewer­tung stützen, nicht ex­pli­zit fest­ge­stellt. Für den Ein­tritt der Bin­dungs­wir­kung des § 559 Abs. 2 ZPO ist es je­doch nicht stets er­for­der­lich, dass die ei­nem Rechts­be­griff zu­grun­de lie­gen­den tatsächli­chen Umstände kon­kret vor­ge­tra­gen und fest­ge­stellt wor­den sind. Die Par­tei­en können be­stimm­te Tat­sa­chen auch durch all­ge­mein geläufi­ge, ein­fa­che recht­li­che Aus­drücke in den Rechts­streit einführen, wenn die­se den Teil­neh­mern des Rechts­ver­kehrs geläufig sind und mit ih­nen das Vor­lie­gen ent­spre­chen­der tatsäch­li­cher Umstände ver­bun­den wird. Die Par­tei­en lösen auf die­se Wei­se ei­ne Erklärungs­pflicht der Ge­gen­sei­te gemäß § 138 Abs. 2 ZPO aus (BAG 6. No­vem­ber 2007 - 1 AZR 862/06 - Rn. 13, BA­GE 124, 323, zum Be­griff „Be­triebsüber­gang“). Maßge­bend ist al­lein, ob der Be­griff ei­ne sol­che Ein­fach­heit für sich be­an­spru­chen kann. Dar­auf, ob

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bb) Nach die­sen Grundsätzen ist der Be­griff „Ar­beits­verhält­nis“ pro­zessrecht­lich ein ein­fa­cher Rechts­be­griff, der den Teil­neh­mern am Ar­beits­le­ben geläufig ist. Zwar können die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses im Ein­zel­fall schwie­rig fest­zu­stel­len sein. Dar­auf kommt es je­doch in dem vor­lie­gen- den pro­zes­sua­len Zu­sam­men­hang nicht an. Maßge­bend ist al­lein, ob der Be- griff selbst ei­ne sol­che Ein­fach­heit für sich be­an­spru­chen kann. Hin­zu kommt hier, dass die Kläge­rin un­ter Be­zug auf ei­ne zwi­schen den Pro­zess­par­tei­en in ei­nem vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­fah­ren er­gan­ge­ne rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung des Lan­des­so­zi­al­ge­richts zum Be­ste­hen ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses iSv. § 7 Abs. 1 SGB IV be­haup­tet hat, zwi­schen den Par­tei­en ha­be ein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den. Je­den­falls un­ter die­sen Vor­aus­set­zun­gen hätte der Be­klag­te, der zu­vor das so­zi­al­recht­li­che Sta­tus­fest­stel­lungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet hat­te, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO die Be­haup­tung der Kläger­sei­te an­hand von Tat­sa­chen kon­kret be­strei­ten und dar­le­gen müssen, aus wel­chen Gründen zwi­schen den Par­tei­en zwar ein so­zi­al­recht­li­ches Beschäfti­gungs­verhält­nis, je­doch kein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat. Da dies nicht er­folgt ist, gilt der Vor­trag der Kläge­rin zum Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nach § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den.

3. Der Be­gründet­heit der Kla­ge steht nicht ent­ge­gen, dass vor Kla­ge­e­rhebung der Ar­beit­neh­mer­sta­tus vom Ar­beits­ge­richt nicht aus­drück­lich fest­ge­stellt wor­den ist.

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Ei­ne ge­richt­li­che Fest­stel­lung des Ar­beit­neh­mer­sta­tus auf An­trag des Mit­ar­bei­ters ist zur Durch­set­zung ei­nes An­spruchs auf Rück­zah­lung über­zahl­ter Ho­no­ra­re nicht per se er­for­der­lich (BAG 8. No­vem­ber 2006 - 5 AZR 706/05 - Rn. 40, BA­GE 120, 104). Das Feh­len ei­nes ent­spre­chen­den An­trags des Be- klag­ten führt im Streit­fall nicht da­zu, dass ihm ge­genüber dem Rück­zah­lungs- ver­lan­gen der Kläge­rin Ver­trau­ens­schutz zu­zu­bil­li­gen wäre (zu den Vor­aus­set­zun­gen vgl. BAG 8. No­vem­ber 2006 - 5 AZR 706/05 - Rn. 37, aaO). Dem steht ent­ge­gen, dass der Be­klag­te selbst nach der Kündi­gung des Rechts­verhält­nis­ses mit der Kläge­rin ein so­zi­al­recht­li­ches Sta­tus­fest­stel­lungs­ver­fah­ren gemäß § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV ein­ge­lei­tet hat. An dem nach­fol­gen­den ge­richt­li­chen Ver­fah­ren, mit dem sich die Kläge­rin ge­gen ei­ne Ein­ord­nung des Rechts­verhält­nis­ses als so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­ches Beschäfti­gungs­verhält­nis ge­wandt hat, hat er sich ak­tiv be­tei­ligt und sei­nen Sta­tus als frei­er Mit­ar­bei­ter für die Zeit der ge­sam­ten Beschäfti­gungs­dau­er aus­drück­lich in Ab­re­de ge­stellt. Je­den­falls bei die­ser Sach­la­ge muss­te der Be­klag­te da­mit rech­nen, dass die Kläge­rin sich im An­schluss an die so­zi­al­ge­richt­li­che Fest­stel­lung ei­nes so­zi­al­ver­si­che­rungs- pflich­ti­gen Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses dor­ti­ge Fest­stel­lun­gen, wel­che die An­nah­me ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses stützen, zu ei­gen macht und in vergütungs- recht­li­cher Hin­sicht die Rück­ab­wick­lung des Rechts­verhält­nis­ses als Ar­beits­verhält­nis be­treibt.

4. Ein Rechts­grund für die Ho­no­r­ar­zah­lun­gen er­gibt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts nicht aus den ge­trof­fe­nen ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en. Oh­ne das Vor­lie­gen be­son­de­rer An­halts­punk­te, an de­nen es im Streit­fall fehlt, durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht an­neh­men, das zwi­schen den Par­tei­en für das ver­meint­lich freie Dienst­verhält­nis ver­ein­bar­te St­un­den­ho­no­rar sei auch in dem tatsächlich be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en als Brut­to­ar­beits­ent­gelt maßgeb­lich.

a) Le­gen die Par­tei­en ih­rer Vergütungs­ver­ein­ba­rung ei­ne un­rich­ti­ge rechtli­che Be­ur­tei­lung darüber zu­grun­de, ob die Diens­te abhängig oder selbständig er­bracht wer­den, be­darf es der Aus­le­gung, ob die Vergütung un­abhängig von der recht­li­chen Ein­ord­nung des be­ste­hen­den Ver­trags ge­schul­det oder ge­ra­de

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an die­se ge­knüpft ist (Rei­ne­cke RdA 2001, 357, 363). Maßge­bend ist der er- klärte Par­tei­wil­le, wie er nach den Umständen des kon­kre­ten Falls aus der Sicht des Erklärungs­empfängers zum Aus­druck kommt (§§ 133, 157 BGB). Für die Be­ur­tei­lung, was die Par­tei­en red­li­cher­wei­se ver­ein­bart hätten, ist eben­so wie für die Fest­stel­lung des gewöhn­lich nicht aus­drück­lich geäußer­ten Wil­lens die spe­zi­fi­sche Fall­ge­stal­tung ent­schei­dend (BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 144/04 - Rn. 26 mwN). Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­kannt. Sei­ne An­nah­me, Vor­aus­set­zung ei­nes Rück­for­de­rungs­an­spruchs sei, dass bei dem Dienst­be­rech­tig­ten un­ter­schied­li­che Vergütungs­ord­nun­gen für freie Mit­ar­bei­ter und Ar­beit­neh­mer be­ste­hen, greift zu kurz und ver­liert die ge­bo­te­ne Aus­le­gung der ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen aus dem Blick.

aa) Rich­tig ist zwar, dass dann, wenn wie et­wa bei Rund­funk­an­stal­ten, beim Dienst­be­rech­tig­ten un­ter­schied­li­che Vergütungs­ord­nun­gen für Ar­beit­neh­mer und freie Mit­ar­bei­ter be­ste­hen, re­gelmäßig an­zu­neh­men ist, dass die Par­tei­en die Vergütung des Dienst­ver­pflich­te­ten der ih­rer Auf­fas­sung nach zu­tref­fen­den Vergütungs­ord­nung ent­neh­men wol­len. Es fehlt dann an ei­ner Vergütungs­ver­ein­ba­rung für das in Wahr­heit vor­lie­gen­de Rechts­verhält­nis (BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 144/04 - Rn. 26 mwN).

bb) Aber auch dann, wenn es an sol­chen un­ter­schied­li­chen Vergütungsord­nun­gen fehlt, kann ei­ne für freie Mit­ar­bei­ter aus­drück­lich ge­trof­fe­ne Vergütungs­ver­ein­ba­rung nicht oh­ne Wei­te­res auch im Ar­beits­verhält­nis als maßgeb­lich an­ge­se­hen wer­den. An­dern­falls blie­be außer Acht, dass die Vergütung von Per­so­nen, die im Rah­men ei­nes Dienst­ver­trags selbständi­ge Tätig­kei­ten er­brin­gen, ty­pi­scher­wei­se zu­gleich Ri­si­ken ab­de­cken soll, die der freie Mit­ar­bei­ter an­ders als ein Ar­beit­neh­mer selbst trägt. Das be­trifft nicht nur Ri­si­ken, ge­gen die Ar­beit­neh­mer durch die ge­setz­li­che So­zi­al­ver­si­che­rung ab­ge­si­chert sind. Freie Mit­ar­bei­ter müssen zu­dem in Rech­nung stel­len, dass sie von Ge­set­zes we­gen ge­gen den Ver­lust des Vergütungs­an­spruchs bei Ar­beits­ausfällen deut­lich we­ni­ger geschützt sind als Ar­beit­neh­mer. So ha­ben sie bspw. kei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Min­des­t­ur­laub, so­fern nicht die Vor­aus­set­zun­gen des § 2 Satz 2 BUrlG vor­lie­gen, Fei­er­tags­vergütung so­wie - außer­halb von § 616

BGB - auf Fort­zah­lung der Vergütung im Krank­heits­fall und Vergütung in den Fällen des § 615 Satz 3 BGB. Außer­dem fin­den auf freie Mit­ar­bei­ter ei­ne Viel- zahl von Ar­beit­neh­mer­schutz­be­stim­mun­gen, et­wa das Kündi­gungs­schutz­ge­setz, kei­ne An­wen­dung und kom­men ih­nen die Grundsätze der be­schränk­ten Ar­beit­neh­mer­haf­tung mit den da­mit ver­bun­de­nen Pri­vi­le­gie­run­gen nicht zu­gu­te (BGH 7. Ok­to­ber 1969 - VI ZR 223/67 - zu II 2 b aa der Gründe; Schaub ArbR-HdB/Linck 17. Aufl. § 59 Rn. 31; Stau­din­ger/Ri­char­di/Fi­schin­ger BGB (2019) § 619a Rn. 69; ErfK/Preis 19. Aufl. BGB § 619a Rn. 19). Es kommt hin­zu, dass bei frei­en Dienst­verträgen die Vergütung meist - wie im Streit­fall - als „Ho­no­rar“ oder ähn­lich be­zeich­net wird und der Ver­trag häufig Re­ge­lun­gen über die Abführung der Um­satz­steu­er enthält.

Vor die­sem Hin­ter­grund muss dem Mit­ar­bei­ter re­gelmäßig klar sein, dass er die für ein frei­es Dienst­verhält­nis ver­ein­bar­te Vergütung nicht als Brut­to­ar­beits­ent­gelt be­an­spru­chen kann, falls sich das Rechts­verhält­nis in Wahr­heit als Ar­beits­verhält­nis dar­stellt. Nur in Aus­nah­mefällen, für de­ren Ein­grei­fen es be­son­de­rer, vom Ar­beit­neh­mer dar­zu­le­gen­der An­halts­punk­te be­darf, wird des- halb ei­ne kon­sti­tu­ti­ve, auf die Zah­lung ei­nes St­un­den­ho­no­rars ge­rich­te­te Vergütungs­ver­ein­ba­rung für freie Mit­ar­beit da­hin aus­zu­le­gen sein, dass sie un­abhängig von der Rechts­na­tur des ver­ein­bar­ten Rechts­verhält­nis Gültig­keit ha­ben soll (vgl. Rei­ne­cke RdA 2001, 357, 363). Fehlt es an sol­chen Umständen und lässt sich durch ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung die Höhe der Vergütung nicht zwei­fels­frei be­stim­men, führt dies zur An­wen­dung von § 612 Abs. 2 BGB und da­mit zu ei­nem An­spruch auf die übli­che Vergütung (vgl. BAG 5. Ju­li 2000 - 5 AZR 888/98 - zu B III der Gründe mwN; Rei­ne­cke RdA 2001, 357, 363).

b) Dem Se­nats­ur­teil vom 21. No­vem­ber 2001 (- 5 AZR 87/00 - zu II 1 b aa der Gründe, BA­GE 100, 1) ist nichts Ge­gen­tei­li­ges zu ent­neh­men. Die Ent­schei­dung be­zieht sich auf Beschäftig­te im öffent­li­chen Dienst, kon­kret ei­ne Leh­re­rin an ei­ner städti­schen Volks­hoch­schu­le. Für die­sen Per­so­nen­kreis hat der Se­nat be­reits aus der Unüblich­keit ei­ner Pau­schal­vergütung bei Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ab­ge­lei­tet, die Ver­ein­ba­rung ei­nes St­un­den­ho­no­rars könne bei irrtümli­cher Be­hand­lung des Rechts­verhält­nis­ses als frei­es Dienst-

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verhält­nis nicht auch für das in Wahr­heit be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis als ver­bind­lich an­ge­se­hen wer­den. So­weit es in der Ent­schei­dung ob­iter heißt, „… in- so­fern mag es außer­halb des öffent­li­chen Diens­tes an­ders lie­gen und wird sich viel­fach die ver­ein­bar­te Vergütung un­abhängig von der recht­li­chen Qua­li­fi­zie­rung des Ver­trags­verhält­nis­ses als für die Ver­gan­gen­heit und so­gar für die Zu­kunft maßgeb­lich er­wei­sen“, ist da­mit nicht ge­sagt, dass es für ei­ne sol­che Schluss­fol­ge­rung be­son­de­rer An­halts­punk­te nicht bedürf­te. Soll­ten die Ausführun­gen an­ders zu ver­ste­hen sein, hält der Se­nat dar­an nicht fest.

5. Da­nach hat die Kläge­rin dem Grun­de nach ei­nen An­spruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Her­aus­ga­be der über­zahl­ten Vergütung. Sie hat schlüssig dar­ge­legt, dass sie dem Be­klag­ten oh­ne recht­li­chen Grund Ho­no­ra­re ge­zahlt hat, oh­ne hier­zu ver­pflich­tet ge­we­sen zu sein.

a) Der Be­klag­te hat nach ob­jek­ti­ver Rechts­la­ge sei­ne Diens­te nicht als Selbständi­ger ge­gen Zah­lung der ver­ein­bar­ten Ho­no­ra­re ge­leis­tet, son­dern im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. Die von der Kläge­rin er­brach­ten Ho­no­r­ar­zah­lun­gen konn­te der Be­klag­te nach den Dar­le­gun­gen der Kläge­rin in ei­nem Ar­beits­verhält­nis nicht be­an­spru­chen. Hier­von aus­ge­hend war es Sa­che des Be­klag­ten im Rah­men der ihn tref­fen­den se­kundären Dar­le­gungs­last Umstände vor­zu­tra­gen, aus de­nen sich er­gibt, dass die für die selbständi­ge Tätig­keit ver­ein­bar­te Vergütung nach dem Wil­len der Par­tei­en auch in ei­nem Ar­beits­verhält­nis gel­ten soll­te. Er hätte des­halb zu­min­dest In­di­ztat­sa­chen dar­le­gen müssen, die sei­ne Be­haup­tung stützen.

b) Die­ser An­for­de­rung genügt das Vor­brin­gen des Be­klag­ten nicht. Er hat kei­nen Vor­trag da­zu ge­leis­tet, nach wel­chen Kri­te­ri­en die ver­ein­bar­te Vergütung der Höhe nach be­mes­sen wur­de oder auf­grund wel­cher sons­ti­gen Umstände die An­nah­me be­rech­tigt sein soll, die in­di­vi­du­ell ge­trof­fe­nen Vergütungs­ver­ein- ba­run­gen sei­en von sei­nem Sta­tus als ver­meint­lich frei­er Mit­ar­bei­ter un­abhängig. Viel­mehr lie­gen mit der Ver­ein­ba­rung ei­nes pau­scha­len St­un­den­ho­no­rars zzgl. Mehr­wert­steu­er Umstände vor, die in die ge­gen­tei­li­ge Rich­tung wei­sen. Die­se An­nah­me wird noch verstärkt durch die Höhe des zu­letzt ver­ein­bar­ten Ho­no­rars von 60,00 Eu­ro „je an­ge­fal­le­ner St­un­de“, das nach dem un­wi­der­spro-

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che­nen Vor­brin­gen der Kläge­rin mehr als das Dop­pel­te über dem Satz der Vergütung lag, die Ar­beit­neh­mer nach der höchs­ten Ent­gelt­grup­pe des für ihr Un­ter­neh­men ab­ge­schlos­se­nen Haus­ta­rif­ver­trags be­an­spru­chen konn­ten. Die In­dizwir­kung die­ser Tat­sa­chen wird auch nicht durch die Be­haup­tung des Be­klag- ten ent­kräftet, die Kläge­rin ha­be Soft­ware­un­ter­neh­men, die sie ua. im Fall sei­ner Ab­we­sen­heit be­auf­tragt ha­be, noch weit­aus höhe­re St­un­densätze ge­zahlt. Das ist le­dig­lich Aus­druck des von die­sen Un­ter­neh­men kal­ku­lier­ten Auf­wands der be­auf­trag­ten selbständi­gen Tätig­kei­ten.

III. Die kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stellt sich nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar (§ 561 ZPO).

1. Der Be­rei­che­rungs­an­spruch der Kläge­rin ist nicht we­gen ei­nes et­waigen Vor­rangs der Ver­trags­an­pas­sung we­gen Störung der Geschäfts­grund­la­ge (§ 313 BGB) aus­ge­schlos­sen. Die (ergänzen­de) Ver­trags­aus­le­gung geht in­so­weit vor (BGH 24. Ja­nu­ar 2008 - III ZR 79/07 - Rn. 12). Maßgeb­lich sind dann die sich hier­aus er­ge­ben­den Rechts­fol­gen (Be­ckOK BGB/Lo­renz 50. Ed. BGB § 313 Rn. 15).

2. Der Be­rei­che­rungs­an­spruch der Kläge­rin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist eben­so we­nig nach § 814 BGB aus­ge­schlos­sen.

a) Nach § 814 BGB kann das zum Zwe­cke der Erfüllung ei­ner Ver­bindlich­keit Ge­leis­te­te nicht zurück­ge­for­dert wer­den, wenn der Leis­ten­de ge­wusst hat, dass er zur Leis­tung nicht ver­pflich­tet war. Er­for­der­lich ist die po­si­ti­ve Kennt­nis der Rechts­la­ge im Zeit­punkt der Leis­tung (MüKoBGB/Schwab 7. Aufl. BGB § 814 Rn. 16). Nicht aus­rei­chend ist die Kennt­nis der Tat­sa­chen, aus de­nen sich das Feh­len ei­ner recht­li­chen Ver­pflich­tung er­gibt. Der Leis­ten­de muss wis­sen, dass er nach der Rechts­la­ge nichts schul­det. Er hat aus den ihm be- kann­ten Tat­sa­chen auch ei­ne im Er­geb­nis zu­tref­fen­de recht­li­che Schluss­fol­ge- rung zu zie­hen, wo­bei al­ler­dings ei­ne ent­spre­chen­de „Par­al­lel­wer­tung in der Lai­en­sphäre“ genügt (BAG 13. Ok­to­ber 2010 - 5 AZR 648/09 - Rn. 14 mwN, BA­GE 136, 54). Für die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 814 BGB ist der Leis­tungs­empfänger dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig (BAG 9. Fe­bru­ar 2005

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- 5 AZR 175/04 - zu III 2 a der Gründe; MüKoBGB/Schwab 7. Aufl. BGB § 814 Rn. 23).

b) Dafür, dass die Kläge­rin die Ho­no­r­ar­zah­lun­gen in die­sem Sin­ne in Kennt­nis der Nicht­schuld vor­ge­nom­men hätte, er­ge­ben sich aus dem bis­he­ri­gen Vor­brin­gen des dar­le­gungs- und be­weis­pflich­ti­gen Be­klag­ten kei­ne An­halts­punk­te. Sei­ne Ausführun­gen las­sen al­len­falls den Schluss zu, dass die Kläge­rin hin­sicht­lich der Ein­ord­nung des Rechts­verhält­nis­ses als frei­es Dienst­verhält­nis Zwei­fel heg­te. Dies führt aber nicht zur An­wen­dung von § 814 BGB. Selbst wenn die Un­kennt­nis der Kläge­rin von der zu­tref­fen­den Rechts­la­ge auf gro­ber Fahrlässig­keit be­ruht hätte, schlösse das den Rück­for­de­rungs­an­spruch nicht aus (BAG 8. No­vem­ber 2006 - 5 AZR 706/05 - Rn. 34, BA­GE 120, 104).

IV. Der Se­nat kann nach Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) man­gels aus­rei­chen­der Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts nicht ab- schließend ent­schei­den, in wel­chem Um­fang der Be­klag­te aus un­ge­recht­fer­tig­ter Be­rei­che­rung die Rück­zah­lung von Ho­no­ra­ren schul­det (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Sa­che ist des­halb gemäß § 563 Abs. 1 ZPO zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Für das fort­zu­set­zen­de Be­ru­fungs­ver­fah­ren sind fol­gen­de Hin­wei­se ver­an­lasst:

1. Die Par­tei­en ha­ben über die Höhe der von der Kläge­rin ge­schul­de­ten Ar­beits­vergütung kei­ne Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen. Da die Ar­beit des Be­klag­ten nach § 612 Abs. 1 BGB je­doch von der Kläge­rin nur ge­gen Vergütung zu er­war­ten war, ist nach § 612 Abs. 2 BGB die übli­che Brut­to­ar­beits­vergütung in An­satz zu brin­gen. Die dafür er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt bis­her nicht ge­trof­fen und wird es nach­zu­ho­len ha­ben (da­zu b). Das ist auch nicht des­halb ent­behr­lich, weil das bis­he­ri­ge Vor­brin­gen der Kläge­rin zum Um­fang des im Rah­men ei­nes Be­rei­che­rungs­aus­gleichs in An­satz zu brin­gen- den Sal­dos un­schlüssig ist (da­zu a) und die Vor­in­stan­zen sie hier­auf nicht hin­ge­wie­sen ha­ben.

a) Die Kläge­rin hat in den Vor­in­stan­zen le­dig­lich vor­ge­tra­gen, wel­che Brutto­ar­beits­vergütung dem Be­klag­ten ih­rer Auf­fas­sung nach gemäß § 612 Abs. 2

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BGB zustünde. Da­bei hat sie ei­nen von dem Be­klag­ten be­strit­te­nen Ar­beits­ent­gelt­an­spruch zu­grun­de ge­legt, der sich aus ei­ner Aus­kunft aus dem Por­tal der Bun­des­agen­tur für Ar­beit „Lohn­spie­gel“ er­gibt. Das reicht zur Dar­le­gung ih­res Rück­zah­lungs­ver­lan­gens nicht aus. Auch wenn der Ar­beit­neh­mer le­dig­lich die im Ar­beits­verhält­nis übli­che Vergütung be­an­spru­chen kann, muss sich der Ar­beit­ge­ber im Rah­men von § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht nur die­se Vergütung, son­dern auch die hier­auf ent­fal­len­den Ar­beit­ge­ber­an­tei­le am Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag an­rech­nen las­sen (BAG 9. Fe­bru­ar 2005 - 5 AZR 175/04 - zu III 3 d der Gründe). Die Kläge­rin hat die von ihr zu tra­gen- den und an die Ein­zugs­stel­le ab­geführ­ten An­tei­le am Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag auf der Ba­sis der auf­ge­zeig­ten Be­rech­nung des Brut­to­ar­beits­ver­diens­tes in den Vor­in­stan­zen mit 6.007,25 Eu­ro be­zif­fert. Ein Be­rei­che­rungs­an­spruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB kommt von vor­ne­her­ein nur in dem Um­fang in Be­tracht, wie die Sum­me bei­der Po­si­tio­nen - Brut­to­ar­beits­ver­dienst zzgl. Ar­beit­ge­ber­an­tei­le am Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag - ge­genüber den ge­leis­te­ten Ho­no­ra­ren ei­nen Sal­do zu­guns­ten des Ar­beit­ge­bers er­gibt. Ein An­spruch auf Er­stat­tung ge­leis­te­ter Ar­beit­ge­ber­an­tei­le zur ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung steht der Kläge­rin nicht zu. Die­sen muss der Ar­beit­ge­ber kraft Ge­set­zes selbst tra­gen (vgl. BAG 27. April 1995 - 8 AZR 382/94 - zu B 1 der Gründe; 14. Ja­nu­ar 1988 - 8 AZR 238/85 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 57, 192). Ein Sach­ver­halt, der zi­vil­recht­li­che Scha­dens­er­satz­ansprüche, ins­be­son­de­re aus vorsätz­li­cher sit­ten­wid­ri­ger Schädi­gung iSv. § 826 BGB, be­gründen könn­te, liegt aus­ge­hend von dem ei­ge­nen Vor­brin­gen der Kläge­rin of­fen­sicht­lich nicht vor.

b) Da die Kläge­rin er­kenn­bar die Un­schlüssig­keit ih­res Be­geh­rens in der Höhe über­se­hen hat und ihr in den Vor­in­stan­zen kein ent­spre­chen­der Hin­weis nach § 139 Abs. 2 ZPO er­teilt wur­de, muss ihr nach Zurück­ver­wei­sung Ge­le­gen­heit zu ergänzen­dem Sach­vor­trag ge­ge­ben wer­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird des­halb zunächst her­aus­zu­ar­bei­ten ha­ben, wel­ches Vor­brin­gen der Par­tei­en zur Be­mes­sung der übli­chen Vergütung strei­tig oder un­strei­tig ist. Ge­ge­be­nen­falls wird es auf ge­eig­ne­ten Sach­vor­trag der Par­tei­en, ins­be­son­de­re zu den kon­kre­ten Ar­beits­auf­ga­ben des Be­klag­ten im Rah­men der je­weils ver­ein-

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bar­ten Tätig­kei­ten hin­zu­wir­ken ha­ben. Soll­te sich da­nach die übli­che Vergütung nicht auf der Grund­la­ge der von der Kläge­rin be­zeich­ne­ten all­ge­mein zugäng­li­chen Quel­len fest­stel­len las­sen, wird es ein Sach­verständi­gen­gut­ach­ten ein­zu­ho­len ha­ben. Im An­schluss und ggf. nach wei­te­rem Sach­vor­trag der Par­tei­en wird es die­se dar­auf hin­zu­wei­sen ha­ben, von wel­cher übli­chen Vergütung es aus­geht. So­weit die sich dar­aus für den Streit­zeit­raum be­rech­nen­de Ge­samt­vergütung nied­ri­ger ist als die ge­leis­te­ten Ho­no­ra­re, wird es der Kläge­rin die Möglich­keit zu ge­ben ha­ben, ihr Rück­zah­lungs­ver­lan­gen hin­sicht­lich ein­zu­rech­nen­der Ar­beit­ge­ber­an­tei­le am Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag zu sub­stan­ti­ie­ren, ins­be­son­de­re vor­zu­tra­gen, nach wel­chen Pro­zentsätzen die­se für wel­che Zeiträume zu be­mes­sen sind. Soll­te sich aus der Be­stim­mung der übli­chen Vergütung ein ge­rin­ge­rer Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag er­ge­ben als bis- lang von der Kläge­rin für den Zeit­raum De­zem­ber 2004 bis März 2009 (12.183,33 Eu­ro) er­rech­net, könn­ten in Be­zug auf über­zahl­te Ar­beit­neh­mer­bei- träge zur So­zi­al­ver­si­che­rung Rück­for­de­rungs­ansprüche der Kläge­rin ge­gen den Be­klag­ten in Be­tracht kom­men. Da­bei müss­te die Kläge­rin die hier­zu von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Grundsätze in den Blick neh­men (da­zu BAG 8. No­vem­ber 2017 - 5 AZR 11/17 - Rn. 12 mwN, BA­GE 161, 33).

2. Zwi­schen den Par­tei­en ist des Wei­te­ren um­strit­ten, ob der Be­klag­te iSv. § 818 Abs. 3 BGB ent­rei­chert ist. Fest­stel­lun­gen da­zu hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt bis­her nicht ge­trof­fen und wird es ggf. nach­zu­ho­len ha­ben. Auf der Grund­la­ge des bis­he­ri­gen Par­tei­vor­brin­gens kann je­den­falls nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass es sich um gleich­blei­bend ge­rin­ge Über­zah­lun­gen ge­han­delt hätte und des­halb die Möglich­keit ei­nes Be­wei­ses des ers­ten An­scheins für den Weg­fall der Be­rei­che­rung bestünde (zu den Vor­aus­set­zun­gen vgl. BAG 9. Fe­bru­ar 2005 - 5 AZR 175/04 - zu III 4 a bb der Gründe mwN).

3. Ein mögli­cher Be­rei­che­rungs­an­spruch der Kläge­rin ist nicht in An­wendung ei­ner im „Haus­ta­rif­ver­trag“ ent­hal­te­nen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung ver­fal­len. Der Ta­rif­ver­trag fin­det aus­ge­hend von den nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun- gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts im Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en kei­ne An­wen­dung.

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3. Der An­spruch ist nicht verjährt. Die streit­ge­genständ­li­chen Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB un­ter­lie­gen der re­gelmäßigen Verjährungs­frist von drei Jah­ren nach § 195 BGB. Die­se Frist war im Zeit­punkt der Kla­ge­er­he­bung, die un­ter Berück­sich­ti­gung von § 167 ZPO am 11. Au­gust 2015 er­folg­te, noch nicht ver­stri­chen.

a) Für den Be­ginn der re­gelmäßigen Verjährung kommt es nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zwar grundsätz­lich dar­auf an, dass der Gläubi­ger von den den An­spruch be­gründen­den Umständen und der Per­son des Schuld­ners Kennt­nis er­langt oder oh­ne gro­be Fahrlässig­keit er­lan­gen müss­te. Et­was an­de­res gilt je­doch, wenn und so­lan­ge dem Gläubi­ger die Er­he­bung ei­ner die Verjährung hem­men­den Kla­ge (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) un­zu­mut­bar war (st. Rspr., zB BAG 24. Sep­tem­ber 2014 - 5 AZR 593/12 - Rn. 36, BA­GE 149, 169; 13. März 2013 - 5 AZR 424/12 - Rn. 25 mwN, BA­GE 144, 322).

ab In Fällen der vor­lie­gen­den Art kann der Ar­beit­ge­ber die Über­zah­lung in der Re­gel erst im Zeit­punkt der rechts­beständi­gen ge­richt­li­chen Fest­stel­lung oder außer­ge­richt­li­chen Klärung des Ar­beit­neh­mer­sta­tus er­ken­nen. Erst ab die­sem Zeit­punkt kann von ihm er­war­tet wer­den, dass er sei­ne Ansprüche we­gen Über­zah­lung gel­tend macht. Ei­ne frühe­re In­an­spruch­nah­me des Mit­ar­bei­ters ist nicht zu­mut­bar, weil vom Ar­beit­ge­ber ein wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten ver­langt würde (vgl. BAG 29. Mai 2002 - 5 AZR 680/00 - zu I 2 d der Gründe, BA­GE 101, 247, in­so­weit zur Gel­tend­ma­chung im Sin­ne ei­ner ta­rif­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung).

c) Dar­an ge­mes­sen war der Kläge­rin die Kla­ge­er­he­bung zur Hem­mung der Verjährung ih­rer Rück­zah­lungs­ansprüche je­den­falls bis zur Rechts­kraft der Ent­schei­dung des Lan­des­so­zi­al­ge­richts über das Be­ste­hen ei­nes so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses, die nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts am 17. Mai 2014 ein­ge­tre­ten ist, un­zu­mut­bar. Im dor­ti­gen Ver­fah­ren hat die Kläge­rin gel­tend ge­macht, der Be­klag­te ha­be zu ihr in ei­nem frei­en, sei­ne Selbständig­keit be­gründen­den Dienst­verhält­nis ge­stan­den. Zu die­sem Vor­brin­gen brauch­te sie sich nicht durch ei­ne ge­richt­li­che Gel-

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tend­ma­chung von Ansprüchen in Wi­der­spruch zu set­zen, die ihr nach ih­rem Dafürhal­ten bei Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu­ste­hen.

Linck 

Biebl

Ber­ger

P. Hep­per

Nau­mann