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BAG, Ur­teil vom 26.06.2019, 5 AZR 178/18

   
Schlagworte: Selbständigkeit, Scheinselbständigkeit, Beschäftigungsvehältnis
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 5 AZR 178/18
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 26.06.2019
   
Leitsätze: Stellt sich ein vermeintlich freies Dienstverhältnis im Nachhinein als Arbeitsverhältnis dar, kann in der Regel nicht davon ausgegangen werden, die für freie Mitarbeit vereinbarte Vergütung sei der Höhe nach auch für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer verabredet.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Freiburg, Kammern Offenburg, Urteil vom 15.06.2016, 6 Ca 270/15,
Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Kammern Freiburg, Urteil vom 30.10.2017, 11 Sa 66/16
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 178/18
11 Sa 66/16
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ba­den-Würt­tem­berg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
26. Ju­ni 2019

UR­TEIL

Münch­berg, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

 

In Sa­chen

 

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

 

pp.

 

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

 

 

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver- hand­lung vom 26. Ju­ni 2019 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge- richts Dr. Linck, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hep­per und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Nau­mann für Recht er­kannt:


 

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    1. Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg - Kam­mern Frei­burg - vom 30. Ok­to­ber 2017 - 11 Sa 66/16 - auf­ge- ho­ben.
    2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­sch­ei- dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

 

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

 

Die Par­tei­en strei­ten über Ansprüche der Kläge­rin aus ei­nem feh­ler­haft als frei­es Dienst­verhält­nis be­han­del­ten Ar­beits­verhält­nis.

1

Der Be­klag­te war seit dem 1. Fe­bru­ar 2001 bei der ge­meinnützi­gen Kläge­rin, de­ren Un­ter­neh­mens­ge­gen­stand die Durchführung von Maßnah­men der Ar­beitsförde­rung ist, als „IT-Mit­ar­bei­ter“ oh­ne fes­ten St­un­den­um­fang beschäftigt. Dem Ver­trags­verhält­nis la­gen anfäng­lich münd­li­che Ver­ein­ba­run­gen zu­grun­de, wo­nach der Be­klag­te für je­de tatsächlich ge­leis­te­te St­un­de ein Ho­no­rar von zunächst 55,00 DM (um­ge­rech­net 28,12 Eu­ro) be­zog, das schritt­wei­se bis ein­sch­ließlich Sep­tem­ber 2004 auf 50,00 Eu­ro erhöht wur­de. Vor dem Hin­ter­grund von Zer­ti­fi­zie­run­gen der Kläge­rin schlos­sen die Par­tei­en am 19. Ok­to­ber 2004 rück­wir­kend zum Mo­nats­an­fang ei­nen schrift­li­chen „Dienst- leis­tungs­ver­trag über EDV-Sys­tem­ad­mi­nis­tra­ti­on“. „Ge­gen­stand des Ver­tra­ges“ wa­ren die „Er­rich­tung, Be­ra­tung und Durchführung der ad­mi­nis­tra­ti­ven Tätig­kei­ten des Com­pu­ter­netz­wer­kes“ nebst ent­spre­chen­den Do­ku­men­ta­tio­nen so­wie die „War­tung“ näher be­stimm­ter „Hard- und Soft­ware“, ein­sch­ließlich Be­ra­tungs­leis­tun­gen bei de­ren An­schaf­fung, Er­satz, Aus­tausch und Ver­net­zung. Aus­ge­nom­men wa­ren Pro­duk­te, für die ge­son­der­te War­tungs­verträge mit Soft­ware­her­stel­lern be­stan­den. Für die „War­tung“ ver­ein­bar­ten die Par­tei­en ei­ne vom Be­klag­ten an Werk­ta­gen ein­zu­hal­ten­de „Re­ak­ti­ons­zeit von 4 St­un­den“ und

 

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als Vergütung „pro an­fal­len­de St­un­de ein Ho­no­rar in Höhe von 60,- EUR zzgl. 16 % MWST“.

2

Im Sep­tem­ber 2000 schlos­sen die Kläge­rin und die Ge­werk­schaft Öffent­li­che Diens­te, Trans­port und Ver­kehr ei­nen Man­tel- und ei­nen Vergütungs­ta­rif­ver­trag. Die Kläge­rin bringt die­se sog. Haus­ta­rif­verträge in ih­rem Un­ter­neh­men nicht auf al­le Ar­beit­neh­mer zur An­wen­dung. Der Be­klag­te ist nicht Mit­glied der ver­trag­schließen­den Ge­werk­schaft bzw. de­ren Rechts­nach­fol­ge­rin.

3

Der Be­klag­te kündig­te das Ver­trags­verhält­nis zum 16. März 2009. Auf sei­nen An­trag vom 5. Ju­li 2009 stell­te die Deut­sche Ren­ten­ver­si­che­rung Bund durch Be­schei­de vom 16. Ok­to­ber 2009, ergänzt durch Be­schei­de vom 10. März 2010, fest, dass der Be­klag­te während sei­ner ge­sam­ten Tätig­keit bei der Kläge­rin der Ver­si­che­rungs­pflicht in al­len Zwei­gen der ge­setz­li­chen So­zi­al­ver­si­che­rung un­ter­lag. Da­ge­gen er­hob die Kläge­rin nach er­folg­lo­sem Wi­der­spruch Kla­ge, die das Lan­des­so­zi­al­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg im Be­ru­fungs­ver­fah­ren durch Ur­teil vom 9. April 2014 (- L 5 R 1125/13 -) rechts­kräftig ab­wies. An­sch­ließend wur­de die Kläge­rin für die Zeit von De­zem­ber 2004 bis März 2009 auf Zah­lung von Beiträgen zur So­zi­al­ver­si­che­rung her­an­ge­zo­gen, wo­bei sich die Ar­beit­ge­ber­an­tei­le zunächst auf 6.007,25 Eu­ro be­lie­fen.

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Mit ih­rer am 11. Au­gust 2015 ein­ge­reich­ten Kla­ge hat die Kläge­rin für die Zeit vom 1. Fe­bru­ar 2001 bis ein­sch­ließlich 16. März 2009 die Rück­zah­lung „zu­viel“ ge­leis­te­ter Ho­no­ra­re iHv. 106.603,38 Eu­ro und zu­letzt zweit­in­stanz­lich die Er­stat­tung von Ar­beit­ge­ber­an­tei­len am Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag iHv. 6.007,25 Eu­ro ver­langt. Da es sich bei dem Rechts­verhält­nis der Par­tei­en nicht um ein frei­es Dienst­verhält­nis, son­dern um ein Ar­beits­verhält­nis ge­han­delt ha­be, und es man­gels An­wend­bar­keit der „Haus­ta­rif­verträge“ an ei­ner Vergütungs­ver­ein­ba­rung für ei­ne Tätig­keit des Be­klag­ten als Ar­beit­neh­mer feh­le, könne die­ser für den Streit­zeit­raum le­dig­lich die übli­che Vergütung ei­nes ent­spre­chend sei­ner Tätig­keit beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers be­an­spru­chen. Aus­ge­hend von Auskünf­ten der IHK F und von Lohn­spie­geln, die in ein di­gi­ta­les Por­tal der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ein­ge­stellt sei­en, sei als üblich ei­ne Brut­to­mo­nats­vergütung von 2.737,00 bis 3.094,00 Eu­ro an­zu­se­hen, wor­aus sich ei­ne

 

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an­ge­mes­se­ne Ge­samt­vergütung von 50.014,07 Eu­ro be­rech­ne. Über die­sen Be­trag hin­aus ge­leis­te­te Ho­no­ra­re ha­be der Be­klag­te rechts­grund­los er­langt und des­halb zurück­zu­gewähren. Eben­so sei er zur Er­stat­tung na­ch­en­trich­te­ter Beiträge zur So­zi­al­ver­si­che­rung ver­pflich­tet.

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Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an sie 112.779,46 Eu­ro nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 15. No­vem­ber 2014 zu zah­len.

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Der Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Er hat gel­tend ge­macht, die ver­ein­bar­ten Leis­tun­gen stünden ihm als Brut­to­vergütung auch im Ar­beits­verhält­nis zu. Die Kläge­rin ha­be die Ho­no­r­ar­zah­lun­gen iSv. § 814 BGB in Kennt­nis der Nicht­schuld er­bracht, da sie von ihm mehr­fach auf Be­den­ken ge­gen sei­ne Be­hand­lung als frei­er Mit­ar­bei­ter hin­ge­wie­sen wor­den sei. Un­ge­achtet des­sen sei er ent­rei­chert. Sch­ließlich sei­en die Ansprüche, so­weit nicht auf­grund von Aus­schluss­fris­ten ver­fal­len, je­den­falls verjährt.

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Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit ih­rer vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.

 

Ent­schei­dungs­gründe

 

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Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­rufungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

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I. Die Kla­ge ist in der ge­bo­te­nen Aus­le­gung zulässig, ins­be­son­de­re hinrei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das in der Re­vi­si­on wei­ter­ver­folg­te Kla­ge­be­geh­ren ist so zu ver­ste­hen, dass die Kläge­rin ei­nen Be­trag von 112.610,63 Eu­ro be­an­sprucht und nicht - wie zu­vor im Be­ru­fungs­rechts­zug und

 

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im Sach­an­trag wört­lich wie­der­ge­ge­ben - die Zah­lung von 112.779,46 Eu­ro. Ein sol­ches An­trags­verständ­nis hat die Kläge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat bestätigt.

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1. Nach den bin­den­den (§ 559 Abs. 2 ZPO) Fest­stel­lun­gen im Tat­be­stand des Be­ru­fungs­ur­teils hat die Kläge­rin zweit­in­stanz­lich ih­re Kla­ge­for­de­rung iHv. 106.603,38 Eu­ro mit ei­nem An­spruch auf Rück­zah­lung über­zahl­ter Ho­no­ra­re und iHv. wei­te­ren 6.007,25 Eu­ro mit ei­nem An­spruch auf Er­stat­tung von Ar­beit­ge­ber­beiträgen zur So­zi­al­ver­si­che­rung be­gründet. Das er­gibt rech­ne­risch ei­nen Be­trag von 112.610,63 Eu­ro. So­weit die Kläge­rin den Be­klag­ten erst­in­stanz­lich zu­letzt auf Er­stat­tung von Ar­beit­neh­mer­beiträgen zur So­zi­al­ver­si­che­rung in An­spruch ge­nom­men hat, hat sie hier­an in der Be­ru­fung und Re­vi­si­on je­doch nicht fest­ge­hal­ten und statt­des­sen die Er­stat­tung von Ar­beit­ge­ber­beiträgen zur So­zi­al­ver­si­che­rung ver­langt. Da­bei hat sie es of­fen­sicht­lich ver­se­hent­lich versäumt, ih­ren im Rechts­mit­tel­ver­fah­ren er­ho­be­nen Sach­an­trag be­tragsmäßig dem tat- sächlich ver­folg­ten Kla­ge­ziel an­zu­pas­sen. Dies ist auch dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­bor­gen ge­blie­ben.

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2. Im streit­ge­genständ­li­chen Um­fang ist das Be­geh­ren als ab­sch­ließen­de Ge­samt­kla­ge (vgl. BAG 26. Ok­to­ber 2016 - 5 AZR 226/16 - Rn. 13 mwN) auf kon­kret be­zif­fer­te Rück­zah­lungs­ansprüche für die ge­sam­te Dau­er der Beschäfti­gung des Be­klag­ten bei der Kläge­rin und be­stimm­te Ar­beit­ge­ber­an­tei­le am Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag für den Zeit­raum De­zem­ber 2004 bis März 2009 ge­rich­tet.

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3. So­weit hin­sicht­lich des An­spruchs auf Er­stat­tung von Ar­beit­ge­ber­an­teilen zur So­zi­al­ver­si­che­rung ei­ne Kla­geände­rung in der Be­ru­fungs­in­stanz vor- liegt, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt, in­dem es über den Streit­ge­gen­stand sach- lich ent­schie­den hat, de­ren Zulässig­keit nach § 533 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG still­schwei­gend be­jaht. Die­se Ent­schei­dung un­ter­liegt in der Re­vi­si­ons­in­stanz in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 268 ZPO kei­ner Nach­prüfung (BAG 12. De­zem­ber 2018 - 5 AZR 124/18 - Rn. 12 mwN).

 

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I. Mit der Be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die im frei­en Dienst­verhält­nis ge­leis­te­ten Ho­no­r­ar­zah­lun­gen stünden dem Be­klag­ten als Brut­to­vergütung auch in dem in Wahr­heit zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis zu, kann die Kla­ge nicht ab­ge­wie­sen wer­den.

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1. Nach der Recht­spre­chung des Se­nats kann der Ar­beit­ge­ber aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB die Rück­zah­lung über­zahl­ter Ho­no­ra­re ver­lan­gen, wenn der Ar­beit­neh­mer­sta­tus ei­nes ver­meint­lich frei­en Mit­ar­bei­ters rück­wir­kend fest­ge­stellt wird. Mit ei­ner sol­chen Fest­stel­lung steht zu­gleich fest, dass der Dienst­ver­pflich­te­te als Ar­beit­neh­mer zu vergüten war und ein Rechts­grund für die Ho­no­r­ar­zah­lun­gen nicht be­stand, so­weit die im Ar­beits­verhält­nis ge­schul­de­te Vergütung nied­ri­ger ist als das für das freie Dienst­verhält­nis ver­ein­bar­te Ho­no­rar. War an­stel­le ei­nes Ho­no­rars für die Tätig­keit im Ar­beits­verhält­nis ei­ne nied­ri­ge­re Vergütung zu zah­len, um­fasst der Be­rei­che­rungs­an­spruch des Ar­beit­ge­bers nicht sämt­li­che Ho­no­r­ar­zah­lun­gen, son­dern nur die Dif­fe­renz zwi­schen den bei­den Vergütun­gen. Im Übri­gen ist der Ar­beit­neh­mer nicht oh­ne Rechts­grund be­rei­chert (BAG 9. Fe­bru­ar 2005 - 5 AZR 175/04 - zu III 1 a der Gründe; 29. Mai 2002 - 5 AZR 680/00 - zu I 1 a der Gründe, BA­GE 101, 247). Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die tatsächli­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes An­spruchs auf Her­aus­ga­be ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Be­rei­che­rung trägt grundsätz­lich der An­spruch­stel­ler, hier al­so die Kläge­rin. Dies gilt auch für ei­ne ne­ga-ive Tat­sa­che wie das Feh­len des recht­li­chen Grun­des gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Den Leis­tungs­empfänger, dh. den Be­klag­ten, trifft al­ler­dings ei­ne se­kundäre Dar­le­gungs­last (BAG 8. No­vem­ber 2017 - 5 AZR 11/17 - Rn. 16, BA­GE 161, 33). Der An­spruch­stel­ler muss da­her nur den­je­ni­gen Rechts­grund ausräum­en, der sich aus dem Vor­trag des Leis­tungs­empfängers er­gibt (BGH 28. Ju­li 2015 - XI ZR 434/14 - Rn. 21 mwN, BGHZ 206, 305).

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2. Zwi­schen den Par­tei­en hat im Streit­zeit­raum kein frei­es Dienst­verhältnis, son­dern ein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den.

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a) Das folgt zwar nicht aus dem Ur­teil des Lan­des­so­zi­al­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 9. April 2014. Ge­gen­stand des so­zi­al­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens war das Be­ste­hen ei­ner so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäfti­gung iSv. § 7 Abs. 1 SGB IV. Das ist gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV nicht­selbständi­ge Ar­beit, ins­be­son­de­re in ei­nem Ar­beits­verhält­nis. Der hier­nach le­gal de­fi­nier­te so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Be­griff der Beschäfti­gung um­fasst zwar das Ar­beits­verhält­nis, ist mit die­sem je­doch nicht voll­kom­men de­ckungs­gleich (BSG 17. Ok­to­ber 1990 - 11 BAr 39/90 -; vgl. statt vie­ler auch: Stäbler in Kraus­kopf Stand Ju­ni 2019 SGB IV § 7 Rn. 6; Se­ge­brecht in Schle­gel/Voelz­ke ju­risPK-SGB IV 3. Aufl. § 7 Abs. 1 SGB IV Rn. 58, je­weils mwN). Ent­spre­chend kann die so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Be­wer­tung ei­ner be­stimm­ten Tätig­keit für de­ren ar­beits­recht­li­che Be­ur­tei­lung kei­ne un­ein­ge­schränk­te Gel­tung be­an­spru­chen (BSG 17. Ok­to­ber 1990 - 11 BAr 39/90 -).

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b) Die Par­tei­en ha­ben je­doch im vor­lie­gen­den Rechts­streit - nach rechtskräfti­gem Ab­schluss des so­zi­al­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens - übe­rein­stim­mend vor­ge­tra­gen, der Be­klag­te sei im Rah­men sei­ner Beschäfti­gung bei der Kläge­rin Ar­beit­neh­mer ge­we­sen. Dar­an an­knüpfend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest- ge­stellt, dass es sich bei dem Rechts­verhält­nis der Par­tei­en um ein Ar­beits­verhält­nis han­del­te.

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aa) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat al­ler­dings kon­kre­te Tat­sa­chen, die sei­ne Bewer­tung stützen, nicht ex­pli­zit fest­ge­stellt. Für den Ein­tritt der Bin­dungs­wir­kung des § 559 Abs. 2 ZPO ist es je­doch nicht stets er­for­der­lich, dass die ei­nem Rechts­be­griff zu­grun­de lie­gen­den tatsächli­chen Umstände kon­kret vor­ge­tra­gen und fest­ge­stellt wor­den sind. Die Par­tei­en können be­stimm­te Tat­sa­chen auch durch all­ge­mein geläufi­ge, ein­fa­che recht­li­che Aus­drücke in den Rechts­streit einführen, wenn die­se den Teil­neh­mern des Rechts­ver­kehrs geläufig sind und mit ih­nen das Vor­lie­gen ent­spre­chen­der tatsäch­li­cher Umstände ver­bun­den wird. Die Par­tei­en lösen auf die­se Wei­se ei­ne Erklärungs­pflicht der Ge­gen­sei­te gemäß § 138 Abs. 2 ZPO aus (BAG 6. No­vem­ber 2007 - 1 AZR 862/06 - Rn. 13, BA­GE 124, 323, zum Be­griff „Be­triebsüber­gang“). Maßge­bend ist al­lein, ob der Be­griff ei­ne sol­che Ein­fach­heit für sich be­an­spru­chen kann. Dar­auf, ob

 

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die Fest­stel­lung sei­ner Vor­aus­set­zun­gen recht­lich und tatsächlich schwie­rig ist, kommt es nicht an (BAG 14. No­vem­ber 2007 - 4 AZR 861/06 - Rn. 28 f., zum Be­griff „Be­triebsüber­gang“; BGH 14. März 1997 - V ZR 9/96 - BGHZ 135, 92, zum Be­griff „Rechts­nach­fol­ge“; mit Blick auf den Be­griff „Be­triebsüber­gang“ zwei­felnd jüngst je­doch BAG 28. Fe­bru­ar 2019 - 8 AZR 201/18 - Rn. 35 ff.). Bei Recht­stat­sa­chen, dh. recht­li­chen Ge­ge­ben­hei­ten, die durch all­ge­mein geläufi­ge Be­grif­fe um­schrie­ben wer­den, be­wirkt das Nicht­be­strei­ten, dass das Ge­richt von ih­rem Vor­lie­gen aus­ge­hen, dh. den Vor­trag als schlüssig und nicht be­weis­bedürf­tig an­se­hen kann (Zöller/Gre­ger ZPO 32. Aufl. § 138 Rn. 11a).

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bb) Nach die­sen Grundsätzen ist der Be­griff „Ar­beits­verhält­nis“ pro­zessrecht­lich ein ein­fa­cher Rechts­be­griff, der den Teil­neh­mern am Ar­beits­le­ben geläufig ist. Zwar können die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses im Ein­zel­fall schwie­rig fest­zu­stel­len sein. Dar­auf kommt es je­doch in dem vor­lie­gen- den pro­zes­sua­len Zu­sam­men­hang nicht an. Maßge­bend ist al­lein, ob der Be- griff selbst ei­ne sol­che Ein­fach­heit für sich be­an­spru­chen kann. Hin­zu kommt hier, dass die Kläge­rin un­ter Be­zug auf ei­ne zwi­schen den Pro­zess­par­tei­en in ei­nem vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­fah­ren er­gan­ge­ne rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung des Lan­des­so­zi­al­ge­richts zum Be­ste­hen ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses iSv. § 7 Abs. 1 SGB IV be­haup­tet hat, zwi­schen den Par­tei­en ha­be ein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den. Je­den­falls un­ter die­sen Vor­aus­set­zun­gen hätte der Be­klag­te, der zu­vor das so­zi­al­recht­li­che Sta­tus­fest­stel­lungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet hat­te, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO die Be­haup­tung der Kläger­sei­te an­hand von Tat­sa­chen kon­kret be­strei­ten und dar­le­gen müssen, aus wel­chen Gründen zwi­schen den Par­tei­en zwar ein so­zi­al­recht­li­ches Beschäfti­gungs­verhält­nis, je­doch kein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat. Da dies nicht er­folgt ist, gilt der Vor­trag der Kläge­rin zum Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nach § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den.

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3. Der Be­gründet­heit der Kla­ge steht nicht ent­ge­gen, dass vor Kla­ge­e­rhebung der Ar­beit­neh­mer­sta­tus vom Ar­beits­ge­richt nicht aus­drück­lich fest­ge­stellt wor­den ist.

 

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Ei­ne ge­richt­li­che Fest­stel­lung des Ar­beit­neh­mer­sta­tus auf An­trag des Mit­ar­bei­ters ist zur Durch­set­zung ei­nes An­spruchs auf Rück­zah­lung über­zahl­ter Ho­no­ra­re nicht per se er­for­der­lich (BAG 8. No­vem­ber 2006 - 5 AZR 706/05 - Rn. 40, BA­GE 120, 104). Das Feh­len ei­nes ent­spre­chen­den An­trags des Be- klag­ten führt im Streit­fall nicht da­zu, dass ihm ge­genüber dem Rück­zah­lungs- ver­lan­gen der Kläge­rin Ver­trau­ens­schutz zu­zu­bil­li­gen wäre (zu den Vor­aus­set­zun­gen vgl. BAG 8. No­vem­ber 2006 - 5 AZR 706/05 - Rn. 37, aaO). Dem steht ent­ge­gen, dass der Be­klag­te selbst nach der Kündi­gung des Rechts­verhält­nis­ses mit der Kläge­rin ein so­zi­al­recht­li­ches Sta­tus­fest­stel­lungs­ver­fah­ren gemäß § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV ein­ge­lei­tet hat. An dem nach­fol­gen­den ge­richt­li­chen Ver­fah­ren, mit dem sich die Kläge­rin ge­gen ei­ne Ein­ord­nung des Rechts­verhält­nis­ses als so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­ches Beschäfti­gungs­verhält­nis ge­wandt hat, hat er sich ak­tiv be­tei­ligt und sei­nen Sta­tus als frei­er Mit­ar­bei­ter für die Zeit der ge­sam­ten Beschäfti­gungs­dau­er aus­drück­lich in Ab­re­de ge­stellt. Je­den­falls bei die­ser Sach­la­ge muss­te der Be­klag­te da­mit rech­nen, dass die Kläge­rin sich im An­schluss an die so­zi­al­ge­richt­li­che Fest­stel­lung ei­nes so­zi­al­ver­si­che­rungs- pflich­ti­gen Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses dor­ti­ge Fest­stel­lun­gen, wel­che die An­nah­me ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses stützen, zu ei­gen macht und in vergütungs- recht­li­cher Hin­sicht die Rück­ab­wick­lung des Rechts­verhält­nis­ses als Ar­beits­verhält­nis be­treibt.

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4. Ein Rechts­grund für die Ho­no­r­ar­zah­lun­gen er­gibt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts nicht aus den ge­trof­fe­nen ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en. Oh­ne das Vor­lie­gen be­son­de­rer An­halts­punk­te, an de­nen es im Streit­fall fehlt, durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht an­neh­men, das zwi­schen den Par­tei­en für das ver­meint­lich freie Dienst­verhält­nis ver­ein­bar­te St­un­den­ho­no­rar sei auch in dem tatsächlich be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en als Brut­to­ar­beits­ent­gelt maßgeb­lich.

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a) Le­gen die Par­tei­en ih­rer Vergütungs­ver­ein­ba­rung ei­ne un­rich­ti­ge rechtli­che Be­ur­tei­lung darüber zu­grun­de, ob die Diens­te abhängig oder selbständig er­bracht wer­den, be­darf es der Aus­le­gung, ob die Vergütung un­abhängig von der recht­li­chen Ein­ord­nung des be­ste­hen­den Ver­trags ge­schul­det oder ge­ra­de


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an die­se ge­knüpft ist (Rei­ne­cke RdA 2001, 357, 363). Maßge­bend ist der er- klärte Par­tei­wil­le, wie er nach den Umständen des kon­kre­ten Falls aus der Sicht des Erklärungs­empfängers zum Aus­druck kommt (§§ 133, 157 BGB). Für die Be­ur­tei­lung, was die Par­tei­en red­li­cher­wei­se ver­ein­bart hätten, ist eben­so wie für die Fest­stel­lung des gewöhn­lich nicht aus­drück­lich geäußer­ten Wil­lens die spe­zi­fi­sche Fall­ge­stal­tung ent­schei­dend (BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 144/04 - Rn. 26 mwN). Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­kannt. Sei­ne An­nah­me, Vor­aus­set­zung ei­nes Rück­for­de­rungs­an­spruchs sei, dass bei dem Dienst­be­rech­tig­ten un­ter­schied­li­che Vergütungs­ord­nun­gen für freie Mit­ar­bei­ter und Ar­beit­neh­mer be­ste­hen, greift zu kurz und ver­liert die ge­bo­te­ne Aus­le­gung der ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen aus dem Blick.

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aa) Rich­tig ist zwar, dass dann, wenn wie et­wa bei Rund­funk­an­stal­ten, beim Dienst­be­rech­tig­ten un­ter­schied­li­che Vergütungs­ord­nun­gen für Ar­beit­neh­mer und freie Mit­ar­bei­ter be­ste­hen, re­gelmäßig an­zu­neh­men ist, dass die Par­tei­en die Vergütung des Dienst­ver­pflich­te­ten der ih­rer Auf­fas­sung nach zu­tref­fen­den Vergütungs­ord­nung ent­neh­men wol­len. Es fehlt dann an ei­ner Vergütungs­ver­ein­ba­rung für das in Wahr­heit vor­lie­gen­de Rechts­verhält­nis (BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 144/04 - Rn. 26 mwN).

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bb) Aber auch dann, wenn es an sol­chen un­ter­schied­li­chen Vergütungsord­nun­gen fehlt, kann ei­ne für freie Mit­ar­bei­ter aus­drück­lich ge­trof­fe­ne Vergütungs­ver­ein­ba­rung nicht oh­ne Wei­te­res auch im Ar­beits­verhält­nis als maßgeb­lich an­ge­se­hen wer­den. An­dern­falls blie­be außer Acht, dass die Vergütung von Per­so­nen, die im Rah­men ei­nes Dienst­ver­trags selbständi­ge Tätig­kei­ten er­brin­gen, ty­pi­scher­wei­se zu­gleich Ri­si­ken ab­de­cken soll, die der freie Mit­ar­bei­ter an­ders als ein Ar­beit­neh­mer selbst trägt. Das be­trifft nicht nur Ri­si­ken, ge­gen die Ar­beit­neh­mer durch die ge­setz­li­che So­zi­al­ver­si­che­rung ab­ge­si­chert sind. Freie Mit­ar­bei­ter müssen zu­dem in Rech­nung stel­len, dass sie von Ge­set­zes we­gen ge­gen den Ver­lust des Vergütungs­an­spruchs bei Ar­beits­ausfällen deut­lich we­ni­ger geschützt sind als Ar­beit­neh­mer. So ha­ben sie bspw. kei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Min­des­t­ur­laub, so­fern nicht die Vor­aus­set­zun­gen des § 2 Satz 2 BUrlG vor­lie­gen, Fei­er­tags­vergütung so­wie - außer­halb von § 616

 

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BGB - auf Fort­zah­lung der Vergütung im Krank­heits­fall und Vergütung in den Fällen des § 615 Satz 3 BGB. Außer­dem fin­den auf freie Mit­ar­bei­ter ei­ne Viel- zahl von Ar­beit­neh­mer­schutz­be­stim­mun­gen, et­wa das Kündi­gungs­schutz­ge­setz, kei­ne An­wen­dung und kom­men ih­nen die Grundsätze der be­schränk­ten Ar­beit­neh­mer­haf­tung mit den da­mit ver­bun­de­nen Pri­vi­le­gie­run­gen nicht zu­gu­te (BGH 7. Ok­to­ber 1969 - VI ZR 223/67 - zu II 2 b aa der Gründe; Schaub ArbR-HdB/Linck 17. Aufl. § 59 Rn. 31; Stau­din­ger/Ri­char­di/Fi­schin­ger BGB (2019) § 619a Rn. 69; ErfK/Preis 19. Aufl. BGB § 619a Rn. 19). Es kommt hin­zu, dass bei frei­en Dienst­verträgen die Vergütung meist - wie im Streit­fall - als „Ho­no­rar“ oder ähn­lich be­zeich­net wird und der Ver­trag häufig Re­ge­lun­gen über die Abführung der Um­satz­steu­er enthält.

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Vor die­sem Hin­ter­grund muss dem Mit­ar­bei­ter re­gelmäßig klar sein, dass er die für ein frei­es Dienst­verhält­nis ver­ein­bar­te Vergütung nicht als Brut­to­ar­beits­ent­gelt be­an­spru­chen kann, falls sich das Rechts­verhält­nis in Wahr­heit als Ar­beits­verhält­nis dar­stellt. Nur in Aus­nah­mefällen, für de­ren Ein­grei­fen es be­son­de­rer, vom Ar­beit­neh­mer dar­zu­le­gen­der An­halts­punk­te be­darf, wird des- halb ei­ne kon­sti­tu­ti­ve, auf die Zah­lung ei­nes St­un­den­ho­no­rars ge­rich­te­te Vergütungs­ver­ein­ba­rung für freie Mit­ar­beit da­hin aus­zu­le­gen sein, dass sie un­abhängig von der Rechts­na­tur des ver­ein­bar­ten Rechts­verhält­nis Gültig­keit ha­ben soll (vgl. Rei­ne­cke RdA 2001, 357, 363). Fehlt es an sol­chen Umständen und lässt sich durch ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung die Höhe der Vergütung nicht zwei­fels­frei be­stim­men, führt dies zur An­wen­dung von § 612 Abs. 2 BGB und da­mit zu ei­nem An­spruch auf die übli­che Vergütung (vgl. BAG 5. Ju­li 2000 - 5 AZR 888/98 - zu B III der Gründe mwN; Rei­ne­cke RdA 2001, 357, 363).

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b) Dem Se­nats­ur­teil vom 21. No­vem­ber 2001 (- 5 AZR 87/00 - zu II 1 b aa der Gründe, BA­GE 100, 1) ist nichts Ge­gen­tei­li­ges zu ent­neh­men. Die Ent­schei­dung be­zieht sich auf Beschäftig­te im öffent­li­chen Dienst, kon­kret ei­ne Leh­re­rin an ei­ner städti­schen Volks­hoch­schu­le. Für die­sen Per­so­nen­kreis hat der Se­nat be­reits aus der Unüblich­keit ei­ner Pau­schal­vergütung bei Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ab­ge­lei­tet, die Ver­ein­ba­rung ei­nes St­un­den­ho­no­rars könne bei irrtümli­cher Be­hand­lung des Rechts­verhält­nis­ses als frei­es Dienst-


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verhält­nis nicht auch für das in Wahr­heit be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis als ver­bind­lich an­ge­se­hen wer­den. So­weit es in der Ent­schei­dung ob­iter heißt, „… in- so­fern mag es außer­halb des öffent­li­chen Diens­tes an­ders lie­gen und wird sich viel­fach die ver­ein­bar­te Vergütung un­abhängig von der recht­li­chen Qua­li­fi­zie­rung des Ver­trags­verhält­nis­ses als für die Ver­gan­gen­heit und so­gar für die Zu­kunft maßgeb­lich er­wei­sen“, ist da­mit nicht ge­sagt, dass es für ei­ne sol­che Schluss­fol­ge­rung be­son­de­rer An­halts­punk­te nicht bedürf­te. Soll­ten die Ausführun­gen an­ders zu ver­ste­hen sein, hält der Se­nat dar­an nicht fest.

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5. Da­nach hat die Kläge­rin dem Grun­de nach ei­nen An­spruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Her­aus­ga­be der über­zahl­ten Vergütung. Sie hat schlüssig dar­ge­legt, dass sie dem Be­klag­ten oh­ne recht­li­chen Grund Ho­no­ra­re ge­zahlt hat, oh­ne hier­zu ver­pflich­tet ge­we­sen zu sein.

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a) Der Be­klag­te hat nach ob­jek­ti­ver Rechts­la­ge sei­ne Diens­te nicht als Selbständi­ger ge­gen Zah­lung der ver­ein­bar­ten Ho­no­ra­re ge­leis­tet, son­dern im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. Die von der Kläge­rin er­brach­ten Ho­no­r­ar­zah­lun­gen konn­te der Be­klag­te nach den Dar­le­gun­gen der Kläge­rin in ei­nem Ar­beits­verhält­nis nicht be­an­spru­chen. Hier­von aus­ge­hend war es Sa­che des Be­klag­ten im Rah­men der ihn tref­fen­den se­kundären Dar­le­gungs­last Umstände vor­zu­tra­gen, aus de­nen sich er­gibt, dass die für die selbständi­ge Tätig­keit ver­ein­bar­te Vergütung nach dem Wil­len der Par­tei­en auch in ei­nem Ar­beits­verhält­nis gel­ten soll­te. Er hätte des­halb zu­min­dest In­di­ztat­sa­chen dar­le­gen müssen, die sei­ne Be­haup­tung stützen.

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b) Die­ser An­for­de­rung genügt das Vor­brin­gen des Be­klag­ten nicht. Er hat kei­nen Vor­trag da­zu ge­leis­tet, nach wel­chen Kri­te­ri­en die ver­ein­bar­te Vergütung der Höhe nach be­mes­sen wur­de oder auf­grund wel­cher sons­ti­gen Umstände die An­nah­me be­rech­tigt sein soll, die in­di­vi­du­ell ge­trof­fe­nen Vergütungs­ver­ein- ba­run­gen sei­en von sei­nem Sta­tus als ver­meint­lich frei­er Mit­ar­bei­ter un­abhängig. Viel­mehr lie­gen mit der Ver­ein­ba­rung ei­nes pau­scha­len St­un­den­ho­no­rars zzgl. Mehr­wert­steu­er Umstände vor, die in die ge­gen­tei­li­ge Rich­tung wei­sen. Die­se An­nah­me wird noch verstärkt durch die Höhe des zu­letzt ver­ein­bar­ten Ho­no­rars von 60,00 Eu­ro „je an­ge­fal­le­ner St­un­de“, das nach dem un­wi­der­spro-


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che­nen Vor­brin­gen der Kläge­rin mehr als das Dop­pel­te über dem Satz der Vergütung lag, die Ar­beit­neh­mer nach der höchs­ten Ent­gelt­grup­pe des für ihr Un­ter­neh­men ab­ge­schlos­se­nen Haus­ta­rif­ver­trags be­an­spru­chen konn­ten. Die In­dizwir­kung die­ser Tat­sa­chen wird auch nicht durch die Be­haup­tung des Be­klag- ten ent­kräftet, die Kläge­rin ha­be Soft­ware­un­ter­neh­men, die sie ua. im Fall sei­ner Ab­we­sen­heit be­auf­tragt ha­be, noch weit­aus höhe­re St­un­densätze ge­zahlt. Das ist le­dig­lich Aus­druck des von die­sen Un­ter­neh­men kal­ku­lier­ten Auf­wands der be­auf­trag­ten selbständi­gen Tätig­kei­ten.

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III. Die kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stellt sich nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar 561 ZPO).

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1. Der Be­rei­che­rungs­an­spruch der Kläge­rin ist nicht we­gen ei­nes et­waigen Vor­rangs der Ver­trags­an­pas­sung we­gen Störung der Geschäfts­grund­la­ge (§ 313 BGB) aus­ge­schlos­sen. Die (ergänzen­de) Ver­trags­aus­le­gung geht in­so­weit vor (BGH 24. Ja­nu­ar 2008 - III ZR 79/07 - Rn. 12). Maßgeb­lich sind dann die sich hier­aus er­ge­ben­den Rechts­fol­gen (Be­ckOK BGB/Lo­renz 50. Ed. BGB § 313 Rn. 15).

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2. Der Be­rei­che­rungs­an­spruch der Kläge­rin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist eben­so we­nig nach § 814 BGB aus­ge­schlos­sen.

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a) Nach § 814 BGB kann das zum Zwe­cke der Erfüllung ei­ner Ver­bindlich­keit Ge­leis­te­te nicht zurück­ge­for­dert wer­den, wenn der Leis­ten­de ge­wusst hat, dass er zur Leis­tung nicht ver­pflich­tet war. Er­for­der­lich ist die po­si­ti­ve Kennt­nis der Rechts­la­ge im Zeit­punkt der Leis­tung (MüKoBGB/Schwab 7. Aufl. BGB § 814 Rn. 16). Nicht aus­rei­chend ist die Kennt­nis der Tat­sa­chen, aus de­nen sich das Feh­len ei­ner recht­li­chen Ver­pflich­tung er­gibt. Der Leis­ten­de muss wis­sen, dass er nach der Rechts­la­ge nichts schul­det. Er hat aus den ihm be- kann­ten Tat­sa­chen auch ei­ne im Er­geb­nis zu­tref­fen­de recht­li­che Schluss­fol­ge- rung zu zie­hen, wo­bei al­ler­dings ei­ne ent­spre­chen­de „Par­al­lel­wer­tung in der Lai­en­sphäre“ genügt (BAG 13. Ok­to­ber 2010 - 5 AZR 648/09 - Rn. 14 mwN, BA­GE 136, 54). Für die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 814 BGB ist der Leis­tungs­empfänger dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig (BAG 9. Fe­bru­ar 2005


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- 5 AZR 175/04 - zu III 2 a der Gründe; MüKoBGB/Schwab 7. Aufl. BGB § 814 Rn. 23).

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b) Dafür, dass die Kläge­rin die Ho­no­r­ar­zah­lun­gen in die­sem Sin­ne in Kennt­nis der Nicht­schuld vor­ge­nom­men hätte, er­ge­ben sich aus dem bis­he­ri­gen Vor­brin­gen des dar­le­gungs- und be­weis­pflich­ti­gen Be­klag­ten kei­ne An­halts­punk­te. Sei­ne Ausführun­gen las­sen al­len­falls den Schluss zu, dass die Kläge­rin hin­sicht­lich der Ein­ord­nung des Rechts­verhält­nis­ses als frei­es Dienst­verhält­nis Zwei­fel heg­te. Dies führt aber nicht zur An­wen­dung von § 814 BGB. Selbst wenn die Un­kennt­nis der Kläge­rin von der zu­tref­fen­den Rechts­la­ge auf gro­ber Fahrlässig­keit be­ruht hätte, schlösse das den Rück­for­de­rungs­an­spruch nicht aus (BAG 8. No­vem­ber 2006 - 5 AZR 706/05 - Rn. 34, BA­GE 120, 104).

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IV. Der Se­nat kann nach Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) man­gels aus­rei­chen­der Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts nicht ab- schließend ent­schei­den, in wel­chem Um­fang der Be­klag­te aus un­ge­recht­fer­tig­ter Be­rei­che­rung die Rück­zah­lung von Ho­no­ra­ren schul­det 563 Abs. 3 ZPO). Die Sa­che ist des­halb gemäß § 563 Abs. 1 ZPO zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Für das fort­zu­set­zen­de Be­ru­fungs­ver­fah­ren sind fol­gen­de Hin­wei­se ver­an­lasst:

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1. Die Par­tei­en ha­ben über die Höhe der von der Kläge­rin ge­schul­de­ten Ar­beits­vergütung kei­ne Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen. Da die Ar­beit des Be­klag­ten nach § 612 Abs. 1 BGB je­doch von der Kläge­rin nur ge­gen Vergütung zu er­war­ten war, ist nach § 612 Abs. 2 BGB die übli­che Brut­to­ar­beits­vergütung in An­satz zu brin­gen. Die dafür er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt bis­her nicht ge­trof­fen und wird es nach­zu­ho­len ha­ben (da­zu b). Das ist auch nicht des­halb ent­behr­lich, weil das bis­he­ri­ge Vor­brin­gen der Kläge­rin zum Um­fang des im Rah­men ei­nes Be­rei­che­rungs­aus­gleichs in An­satz zu brin­gen- den Sal­dos un­schlüssig ist (da­zu a) und die Vor­in­stan­zen sie hier­auf nicht hin­ge­wie­sen ha­ben.

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a) Die Kläge­rin hat in den Vor­in­stan­zen le­dig­lich vor­ge­tra­gen, wel­che Brutto­ar­beits­vergütung dem Be­klag­ten ih­rer Auf­fas­sung nach gemäß § 612 Abs. 2


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BGB zustünde. Da­bei hat sie ei­nen von dem Be­klag­ten be­strit­te­nen Ar­beits­ent­gelt­an­spruch zu­grun­de ge­legt, der sich aus ei­ner Aus­kunft aus dem Por­tal der Bun­des­agen­tur für Ar­beit „Lohn­spie­gel“ er­gibt. Das reicht zur Dar­le­gung ih­res Rück­zah­lungs­ver­lan­gens nicht aus. Auch wenn der Ar­beit­neh­mer le­dig­lich die im Ar­beits­verhält­nis übli­che Vergütung be­an­spru­chen kann, muss sich der Ar­beit­ge­ber im Rah­men von § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht nur die­se Vergütung, son­dern auch die hier­auf ent­fal­len­den Ar­beit­ge­ber­an­tei­le am Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag an­rech­nen las­sen (BAG 9. Fe­bru­ar 2005 - 5 AZR 175/04 - zu III 3 d der Gründe). Die Kläge­rin hat die von ihr zu tra­gen- den und an die Ein­zugs­stel­le ab­geführ­ten An­tei­le am Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag auf der Ba­sis der auf­ge­zeig­ten Be­rech­nung des Brut­to­ar­beits­ver­diens­tes in den Vor­in­stan­zen mit 6.007,25 Eu­ro be­zif­fert. Ein Be­rei­che­rungs­an­spruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB kommt von vor­ne­her­ein nur in dem Um­fang in Be­tracht, wie die Sum­me bei­der Po­si­tio­nen - Brut­to­ar­beits­ver­dienst zzgl. Ar­beit­ge­ber­an­tei­le am Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag - ge­genüber den ge­leis­te­ten Ho­no­ra­ren ei­nen Sal­do zu­guns­ten des Ar­beit­ge­bers er­gibt. Ein An­spruch auf Er­stat­tung ge­leis­te­ter Ar­beit­ge­ber­an­tei­le zur ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung steht der Kläge­rin nicht zu. Die­sen muss der Ar­beit­ge­ber kraft Ge­set­zes selbst tra­gen (vgl. BAG 27. April 1995 - 8 AZR 382/94 - zu B 1 der Gründe; 14. Ja­nu­ar 1988 - 8 AZR 238/85 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 57, 192). Ein Sach­ver­halt, der zi­vil­recht­li­che Scha­dens­er­satz­ansprüche, ins­be­son­de­re aus vorsätz­li­cher sit­ten­wid­ri­ger Schädi­gung iSv. § 826 BGB, be­gründen könn­te, liegt aus­ge­hend von dem ei­ge­nen Vor­brin­gen der Kläge­rin of­fen­sicht­lich nicht vor.

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b) Da die Kläge­rin er­kenn­bar die Un­schlüssig­keit ih­res Be­geh­rens in der Höhe über­se­hen hat und ihr in den Vor­in­stan­zen kein ent­spre­chen­der Hin­weis nach § 139 Abs. 2 ZPO er­teilt wur­de, muss ihr nach Zurück­ver­wei­sung Ge­le­gen­heit zu ergänzen­dem Sach­vor­trag ge­ge­ben wer­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird des­halb zunächst her­aus­zu­ar­bei­ten ha­ben, wel­ches Vor­brin­gen der Par­tei­en zur Be­mes­sung der übli­chen Vergütung strei­tig oder un­strei­tig ist. Ge­ge­be­nen­falls wird es auf ge­eig­ne­ten Sach­vor­trag der Par­tei­en, ins­be­son­de­re zu den kon­kre­ten Ar­beits­auf­ga­ben des Be­klag­ten im Rah­men der je­weils ver­ein-


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bar­ten Tätig­kei­ten hin­zu­wir­ken ha­ben. Soll­te sich da­nach die übli­che Vergütung nicht auf der Grund­la­ge der von der Kläge­rin be­zeich­ne­ten all­ge­mein zugäng­li­chen Quel­len fest­stel­len las­sen, wird es ein Sach­verständi­gen­gut­ach­ten ein­zu­ho­len ha­ben. Im An­schluss und ggf. nach wei­te­rem Sach­vor­trag der Par­tei­en wird es die­se dar­auf hin­zu­wei­sen ha­ben, von wel­cher übli­chen Vergütung es aus­geht. So­weit die sich dar­aus für den Streit­zeit­raum be­rech­nen­de Ge­samt­vergütung nied­ri­ger ist als die ge­leis­te­ten Ho­no­ra­re, wird es der Kläge­rin die Möglich­keit zu ge­ben ha­ben, ihr Rück­zah­lungs­ver­lan­gen hin­sicht­lich ein­zu­rech­nen­der Ar­beit­ge­ber­an­tei­le am Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag zu sub­stan­ti­ie­ren, ins­be­son­de­re vor­zu­tra­gen, nach wel­chen Pro­zentsätzen die­se für wel­che Zeiträume zu be­mes­sen sind. Soll­te sich aus der Be­stim­mung der übli­chen Vergütung ein ge­rin­ge­rer Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag er­ge­ben als bis- lang von der Kläge­rin für den Zeit­raum De­zem­ber 2004 bis März 2009 (12.183,33 Eu­ro) er­rech­net, könn­ten in Be­zug auf über­zahl­te Ar­beit­neh­mer­bei- träge zur So­zi­al­ver­si­che­rung Rück­for­de­rungs­ansprüche der Kläge­rin ge­gen den Be­klag­ten in Be­tracht kom­men. Da­bei müss­te die Kläge­rin die hier­zu von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Grundsätze in den Blick neh­men (da­zu BAG 8. No­vem­ber 2017 - 5 AZR 11/17 - Rn. 12 mwN, BA­GE 161, 33).

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2. Zwi­schen den Par­tei­en ist des Wei­te­ren um­strit­ten, ob der Be­klag­te iSv. § 818 Abs. 3 BGB ent­rei­chert ist. Fest­stel­lun­gen da­zu hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt bis­her nicht ge­trof­fen und wird es ggf. nach­zu­ho­len ha­ben. Auf der Grund­la­ge des bis­he­ri­gen Par­tei­vor­brin­gens kann je­den­falls nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass es sich um gleich­blei­bend ge­rin­ge Über­zah­lun­gen ge­han­delt hätte und des­halb die Möglich­keit ei­nes Be­wei­ses des ers­ten An­scheins für den Weg­fall der Be­rei­che­rung bestünde (zu den Vor­aus­set­zun­gen vgl. BAG 9. Fe­bru­ar 2005 - 5 AZR 175/04 - zu III 4 a bb der Gründe mwN).

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3. Ein mögli­cher Be­rei­che­rungs­an­spruch der Kläge­rin ist nicht in An­wendung ei­ner im „Haus­ta­rif­ver­trag“ ent­hal­te­nen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung ver­fal­len. Der Ta­rif­ver­trag fin­det aus­ge­hend von den nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun- gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts im Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en kei­ne An­wen­dung.

 

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3. Der An­spruch ist nicht verjährt. Die streit­ge­genständ­li­chen Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB un­ter­lie­gen der re­gelmäßigen Verjährungs­frist von drei Jah­ren nach § 195 BGB. Die­se Frist war im Zeit­punkt der Kla­ge­er­he­bung, die un­ter Berück­sich­ti­gung von § 167 ZPO am 11. Au­gust 2015 er­folg­te, noch nicht ver­stri­chen.

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a) Für den Be­ginn der re­gelmäßigen Verjährung kommt es nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zwar grundsätz­lich dar­auf an, dass der Gläubi­ger von den den An­spruch be­gründen­den Umständen und der Per­son des Schuld­ners Kennt­nis er­langt oder oh­ne gro­be Fahrlässig­keit er­lan­gen müss­te. Et­was an­de­res gilt je­doch, wenn und so­lan­ge dem Gläubi­ger die Er­he­bung ei­ner die Verjährung hem­men­den Kla­ge (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) un­zu­mut­bar war (st. Rspr., zB BAG 24. Sep­tem­ber 2014 - 5 AZR 593/12 - Rn. 36, BA­GE 149, 169; 13. März 2013 - 5 AZR 424/12 - Rn. 25 mwN, BA­GE 144, 322).

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ab In Fällen der vor­lie­gen­den Art kann der Ar­beit­ge­ber die Über­zah­lung in der Re­gel erst im Zeit­punkt der rechts­beständi­gen ge­richt­li­chen Fest­stel­lung oder außer­ge­richt­li­chen Klärung des Ar­beit­neh­mer­sta­tus er­ken­nen. Erst ab die­sem Zeit­punkt kann von ihm er­war­tet wer­den, dass er sei­ne Ansprüche we­gen Über­zah­lung gel­tend macht. Ei­ne frühe­re In­an­spruch­nah­me des Mit­ar­bei­ters ist nicht zu­mut­bar, weil vom Ar­beit­ge­ber ein wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten ver­langt würde (vgl. BAG 29. Mai 2002 - 5 AZR 680/00 - zu I 2 d der Gründe, BA­GE 101, 247, in­so­weit zur Gel­tend­ma­chung im Sin­ne ei­ner ta­rif­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung).

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c) Dar­an ge­mes­sen war der Kläge­rin die Kla­ge­er­he­bung zur Hem­mung der Verjährung ih­rer Rück­zah­lungs­ansprüche je­den­falls bis zur Rechts­kraft der Ent­schei­dung des Lan­des­so­zi­al­ge­richts über das Be­ste­hen ei­nes so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses, die nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts am 17. Mai 2014 ein­ge­tre­ten ist, un­zu­mut­bar. Im dor­ti­gen Ver­fah­ren hat die Kläge­rin gel­tend ge­macht, der Be­klag­te ha­be zu ihr in ei­nem frei­en, sei­ne Selbständig­keit be­gründen­den Dienst­verhält­nis ge­stan­den. Zu die­sem Vor­brin­gen brauch­te sie sich nicht durch ei­ne ge­richt­li­che Gel-


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tend­ma­chung von Ansprüchen in Wi­der­spruch zu set­zen, die ihr nach ih­rem Dafürhal­ten bei Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu­ste­hen.

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Linck 

Biebl

Ber­ger

P. Hep­per

Nau­mann 

 

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