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ARBEITSRECHT AKTUELL // 20/005

Aus­übung von Ar­beit­neh­mer­rech­ten durch Schein­selb­stän­di­ge

Wann lohnt die ar­beits­ge­richt­li­che Fest­stel­lung ei­nes Ar­beits­ver­hält­nis­ses und wann über­wie­gen die Ri­si­ken?: Kon­se­quen­zen aus dem Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 26.06.2019, 5 AZR 178/18
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08.01.2020. Vor gut ei­nem hal­ben Jahr hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) sei­ne Recht­spre­chung zum The­ma Schein­selbst­stän­dig­keit grund­le­gend zu­guns­ten der Auf­trag­ge­ber- bzw. Ar­beit­ge­ber­sei­te ge­än­dert (BAG, Ur­teil vom 26.06.2019,5 AZR 178/18, s. da­zu Up­date Ar­beits­recht 05|2019 vom 27.11.2019).

Nach die­ser Ent­schei­dung müs­sen Fre­e­lan­cer, die für ih­re (ver­meint­lich) selbst­stän­di­ge Tä­tig­keit ein recht ho­hes Ho­no­rar er­hal­ten ha­ben, mit Re­gress­for­de­run­gen des Ar­beit­ge­bers rech­nen. Denn der Ar­beit­ge­ber ist laut BAG nur ver­pflich­tet, den üb­li­chen Lohn zu be­zah­len, den Ar­beit­neh­mer für ver­gleich­ba­re Tä­tig­kei­ten er­hal­ten (hät­ten).

An­de­rer­seits er­ge­ben sich aus der nach­träg­li­chen Fest­stel­lung ei­nes Ar­beits­ver­hält­nis­ses auch For­de­run­gen des Schein­selbst­stän­di­gen (= Ar­beit­neh­mers), denn er hat ja we­gen der recht­lich feh­ler­haf­ten Ab­wick­lung sei­nes Ar­beits­ver­hält­nis­ses we­der be­zahl­ten Ur­laub noch Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall be­kom­men, so dass die­se An­sprü­che im Nach­hin­ein vom Auf­trag­ge­ber bzw. Ar­beit­ge­ber zu er­fül­len sind (so­weit sie noch nicht ver­jährt sind).

Vor die­sem Hin­ter­grund muss im Ein­zel­fall über­legt wer­den, wie hoch die Re­gress­an­sprü­che des Ar­beit­ge­bers sein könn­ten und wie hoch dem­ge­gen­über die noch nicht er­füll­ten ar­beits­recht­li­chen An­sprü­che des Schein­selbst­stän­di­gen.

Vor­ga­ben des BAG-Ur­teils vom 26.06.2019,5 AZR 178/18

Ist die von ei­nem Schein­selbständi­gen er­hal­te­ne Vergütung höher als der übli­che Ar­beits­lohn von Ar­beit­neh­mern mit ver­gleich­ba­ren Ar­beits­auf­ga­ben, muss der Schein­selbständi­ge dem Ar­beit­ge­ber die Dif­fe­renz er­stat­ten (BAG, Ur­teil vom 26.06.2019, 5 AZR 178/18). Denn, so der Leit­satz der BAG-Ent­schei­dung:

"Stellt sich ein ver­meint­lich frei­es Dienst­verhält­nis im Nach­hin­ein als Ar­beits­verhält­nis dar, kann in der Re­gel nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, die für freie Mit­ar­beit ver­ein­bar­te Vergütung sei der Höhe nach auch für ei­ne Beschäfti­gung als Ar­beit­neh­mer ver­ab­re­det."

Da Selbständi­ge in vie­len Fällen ei­ne deut­lich höhe­re Vergütung als ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer er­hal­ten (sie müssen ja al­lein für ih­re Kran­ken- und Ren­ten­ver­si­che­rung sor­gen und wer­den nur für die ef­fek­tiv ge­leis­te­te Ar­beit be­zahlt), kann die ar­beits­ge­richt­li­che Fest­stel­lung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu er­heb­li­chen, u.U. wirt­schaft­lich exis­tenz­ver­nich­ten­den Rück­for­de­run­gen des Ar­beit­ge­bers führen. In dem vom BAG ent­schie­de­nen Fall be­lief sich die Re­gress­for­de­rung des Ar­beit­ge­bers auf über 112.000,00 EUR zzgl. Zin­sen.

Höhe der „übli­chen Vergütung“ ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer

Die ers­te Fra­ge, die sich aus Sicht ei­nes (mögli­cher­wei­se) Schein­selbstständi­gen stellt, ist da­her die nach dem „übli­chen“ Ge­halt ei­nes ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mers im Sin­ne von § 612 Abs.2 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB), denn die­ser Be­trag steht dem Schein­selbständi­gen auch als Ar­beit­neh­mer zu (BAG, Ur­teil vom 26.06.2019, 5 AZR 178/18, Rn.38).

Um die „übli­che Vergütung“ im Sin­ne von § 612 Abs.2 BGB her­aus­zu­fin­den, muss man ziem­lich ge­nau hin­schau­en, d.h. es kommt auf ver­gleich­ba­re Tätig­kei­ten in glei­chen oder ähn­li­chen Be­rufs­zwei­gen an, wo­bei auch der Ort der Tätig­keit ei­ne Rol­le spielt so­wie Al­ter und Be­rufs­er­fah­rung des Ar­beit­neh­mers. Für ei­nen in Süddeutsch­land täti­gen IT-Spe­zia­lis­ten, der über spe­zi­el­le und langjähri­ge Er­fah­run­gen mit ei­ner be­stimm­ten Soft­ware verfügt und für ein Großun­ter­neh­men ar­bei­tet, kann da­her ei­ne deut­lich höhe­re Be­zah­lung „üblich“ sein als für ei­nen Be­rufs­anfänger, der als All­roun­der Klein­be­trie­be in Meck­len­burg un­terstützt.

Hat man auf die­se Wei­se das übli­che Brut­to­ge­halt er­mit­telt, ist dar­auf der Ar­beit­ge­ber­an­teil am So­zi­al­bei­trag auf­zu­schla­gen, denn den hätte der Ar­beit­ge­ber auch bei kor­rek­ter Ab­wick­lung des Ar­beits­verhält­nis­ses zah­len müssen (BAG, Ur­teil vom 26.06.2019, 5 AZR 178/18, Rn.39).

Die da­mit zu ver­glei­chen­de Größe ist die Net­to­vergütung des Schein­selbständi­gen, d.h. das auf die St­un­de oder den Mo­nat be­zo­ge­ne Ho­no­rar oh­ne Um­satz­steu­er. Denn die Um­satz­steu­er kommt nicht dem Leis­tungs­er­brin­ger zu­gu­te, son­dern ist an das Fi­nanz­amt ab­zuführen.

Je größer die Dif­fe­renz zwi­schen die­sen bei­den Größen ist, des­to größer ist das fi­nan­zi­el­le Ri­si­ko, das der Schein­selbständi­ge im Fal­le ei­ner ar­beits­ge­richt­li­chen Sta­tusklärung tra­gen muss.

Dar­le­gungs- und Be­weis­last

Der Ar­beit­ge­ber, der bei der Durch­set­zung sei­ner Re­gress­for­de­rung als Kläger vor dem Ar­beits­ge­richt auf­tritt, muss die­se (an­geb­li­che) For­de­rung kon­kret be­rech­nen, und da­zu gehört auch, dass er An­ga­ben zu dem übli­chen Ar­beit­neh­mer­ge­halt des Schein­selbstständi­gen macht. An die­ser Stel­le trägt zunächst der Ar­beit­ge­ber die Dar­le­gung- und Be­weis­last.

Das hilft dem Schein­selbstständi­gen aber im Er­geb­nis nicht viel, denn er muss sich ja zu den An­ga­ben des Ar­beit­ge­bers wohl oder übel ein­las­sen, d.h. die­se kri­tisch be­wer­ten und ggf. be­strei­ten. Im Er­geb­nis die­ses Hin und Her wird dann meist doch ei­ne kon­kre­te Zahl ste­hen, auf die sich das Ge­richt stützt.

Außer­dem muss der Schein­selbstständi­ge auch im ei­ge­nen In­ter­es­se et­was zu dem übli­chen Ge­halt ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer sa­gen, denn die ihm zu­ste­hen­den Ansprüche auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall oder auf Ur­laubs­vergütung oder -ab­gel­tung kann er nicht auf der Grund­la­ge sei­nes des er­hal­te­nen Ho­no­rars (als ver­meint­lich Selbstständi­ger) be­rech­nen, son­dern nur auf der Grund­la­ge des übli­chen Ar­beit­neh­mer­ge­halts.

Ansprüche auf Ur­laubs­vergütung oder Ur­laubs­ab­gel­tung

Im Rah­men ei­ner Ge­gen­rech­nung sind die For­de­run­gen zu be­wer­ten, die Schein­selbstständi­ge ge­gen ih­ren Ar­beit­ge­ber rich­ten können, wenn das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ge­richt­lich fest­ge­stellt wird.

Da der Ar­beit­neh­mer bis­lang als Selbstständi­ger geführt wur­de und das Ar­beits­verhält­nis da­her nicht kor­rekt ab­ge­wi­ckelt wor­den ist, hat er in al­ler Re­gel kei­nen be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub er­hal­ten. Da­her schul­det der Ar­beit­ge­ber ent­we­der Ur­laubs­gewährung in Na­tur, d.h. be­zahl­te Frei­stel­lung, oder Vergütung für Zei­ten ei­ner ver­gan­ge­nen Ur­laubs­ab­we­sen­heit, während der der Schein­selbstständi­ge kei­ne Vergütung er­hal­ten hat­te (falls das Ver­trags­verhält­nis noch be­steht), oder Ur­laubs­ab­gel­tung (falls das Ver­trags­verhält­nis nicht mehr be­steht).

Be­zah­lung des Min­des­t­ur­laubs und ge­setz­li­cher Fei­er­ta­ge

Be­rech­nungs­grund­la­ge die­ser For­de­run­gen ist in ei­nem ers­ten Schritt der ge­setz­li­che Min­des­t­ur­laub von vier Wo­chen pro Ka­len­der­jahr, der auch für länger zurück­lie­gen­de Jah­re ver­langt wer­den kann. Hier hilft dem Schein­selbstständi­gen die ak­tu­el­le Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs (EuGH) und des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG).

Denn nach die­ser Recht­spre­chung muss der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer recht­zei­tig dar­auf hin­wei­sen, dass sein Ur­laubs­an­spruch zum En­de des Ka­len­der­jah­res gemäß § 7 Abs.3 Bun­des­ur­laubs­ge­setz (BUrlG) er­lischt, wenn er ihn nicht zu­vor recht­zei­tig in An­spruch nimmt (EuGH, Ur­teil vom 06.11.2018, C-684/16 - Shi­mi­zu; BAG, Ur­teil vom 19.02.2019, 9 AZR 541/15 - Shi­mi­zu). Oh­ne ei­ne sol­che kon­kre­te recht­li­che Be­leh­rung und Auf­for­de­rung, den Ur­laub zu neh­men, bleibt die­ser über den Jah­res­wech­sel hin­aus er­hal­ten (BAG, Ur­teil vom 19.02.2019, 9 AZR 541/15, Rn.32). Er wird dann zum Be­stand­teil des ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs für das Fol­ge­jahr. Und auch in Be­zug auf Rest­ur­laubs­ansprüche aus ver­gan­ge­nen Jah­ren muss der Ar­beit­ge­ber auf den dro­hen­den Ver­fall zum Jah­res­en­de hin­wei­sen, so das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Köln in ei­ner ak­tu­el­len Ent­schei­dung (Ur­teil vom 09.04.2019, 4 Sa 242/18).

Vor dem Hin­ter­grund die­ser Recht­spre­chung ha­ben Schein­selbstständi­ge gu­te Chan­cen, ei­nen fi­nan­zi­el­len Aus­gleich für nicht er­hal­te­nen und/oder nicht be­zahl­ten Ur­laub der ver­gan­ge­nen Jah­re zu er­hal­ten. Denn da die Recht­spre­chung zu den Hin­weis­pflich­ten des Ar­beit­ge­bers noch nicht alt ist, gab es sol­che Hin­wei­se in der bis­he­ri­gen Pra­xis der Ur­laubs­gewährung kaum. Und auch der­zeit sind nur we­ni­ger Un­ter­neh­men zu kor­rek­ten "Ur­laubs-Hin­wei­sen" be­reit. Denn das würde ja vor­aus­set­zen, Ar­beit­neh­mern nicht ge­nom­me­nen Ur­laub aus dem Vor­jahr zu kürzen, und ein sol­ches Vor­ge­hen passt nicht gut in die ak­tu­el­le Ar­beits­markt­la­ge.

Ob sich der Ar­beit­ge­ber für länger als drei Jah­re zurück­lie­gen­de Ur­laubs­jah­re auf die Verjährung des Ur­laubs­an­spruchs be­ru­fen kann (§§ 195, 199 BGB), ist frag­lich, da der EuGH im Jah­re 2017 in ei­nem sol­chen Fall zu­guns­ten ei­nes Schein­selbstständi­gen ent­schie­den hat. Er hat­te auf­grund der fal­schen Durchführung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses über 13 Jah­re hin­weg kei­nen Er­ho­lungs­ur­laub er­hal­ten hat­te, und dafür woll­te er nach Ein­tritt in den Ru­he­stand ei­nen fi­nan­zi­el­len Aus­gleich vom Ar­beit­ge­ber ha­ben - zu­recht, so der EuGH (EuGH, Ur­teil vom 29.11.2017, C-214/16 - King).

Über den vierwöchi­gen Min­des­t­ur­laub hin­aus können Schein­selbstständi­ge auch Be­zah­lung für die­je­ni­gen Ta­ge im Jahr ver­lan­gen, an de­nen sie in­fol­ge von ge­setz­li­chen Fei­er­ta­gen nicht ge­ar­bei­tet ha­ben.

Be­zah­lung von Mehr­ur­laubs­ta­gen

Außer­dem soll­ten Schein­selbstständi­ge auch Be­zah­lung von sog. Mehr­ur­laubs­ta­gen ver­lan­gen, d.h. von Ur­laubs­ta­gen, die über den vierwöchi­gen Min­des­t­ur­laub hin­aus­ge­hen. Vor­aus­set­zung dafür ist, dass sol­che Mehr­ur­laubs­ta­ge Be­stand­teil der „übli­chen Vergütung“ im Sin­ne von § 612 Abs.2 BGB sind.

Das wie­der­um hängt da­von ab, ob der Ar­beit­ge­ber, für den der Schein­selbstständi­ge ge­ar­bei­tet hat, auf­grund ei­ner be­trieb­li­chen Übung oder in­fol­ge der An­wen­dung von Ta­rif­verträgen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mern zusätz­li­che Ur­laubs­ta­ge gewährt bzw. gewähren muss. Ist das der Fall, kann sich der Ar­beit­ge­ber nach der Recht­spre­chung auch in Be­zug auf sol­che Mehr­ur­laubs­ansprüche in al­ler Re­gel nicht auf den Ur­laub­ver­fall zum Jah­res­en­de be­ru­fen, wenn er nicht zu­vor aus­drück­lich und un­miss­verständ­lich auf den dro­hen­den Ur­laubs­ver­fall zum Jah­res­en­de hin­ge­wie­sen hat (sog. "Gleich­lauf" von Min­des­t­ur­laub und Mehr­ur­laub).

Ei­ne Aus­nah­me vom Gleich­lauf gilt nur dann, wenn in den Ar­beits- bzw. Ta­rif­verträgen, aus de­nen sich Ansprüche auf Mehr­ur­laubs­ta­ge er­ge­ben, aus­drück­lich ge­re­gelt ist, dass der Ar­beit­ge­ber bei Mehr­ur­laubs­ansprüchen kei­ne Hin­weis­pflich­ten hat. Da sol­che aus­drück­li­chen Son­der­re­ge­lun­gen für Mehr­ur­laubs­ansprüche, die ei­nen Gleich­lauf aus­sch­ließen, sel­ten vor­kom­men, sind Mehr­ur­laubs­ansprüche im Er­geb­nis kaum stärker von ei­nem Ver­fall be­droht als Min­des­t­ur­laubs­ansprüche.

Ansprüche auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall

Fi­nan­zi­ell we­ni­ger be­deut­sam als Ur­laubs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche sind Ansprüche auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall.

Denn Selbstständi­ge ha­ben kei­nen An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung, und da­her do­ku­men­tie­ren sie in der Re­gel auch nicht so ge­nau wie Ar­beit­neh­mer, für wel­che Zei­ten sie ar­beits­unfähig krank sind. Auch ent­spre­chen­de ärzt­li­che Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen brau­chen Selbstständi­ge nicht.

Da­her fällt es Schein­selbständi­gen oft schwer, für die ver­gan­ge­nen Jah­re kon­kre­te Zei­ten ei­ner krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit nach­zu­wei­sen. In vie­len Fällen wird es so sein, dass sich Fre­e­lan­cer am Wo­chen­en­de und an Fei­er­ta­gen aus­ku­rie­ren, oder sie ver­schie­ben ge­plan­te Ar­beitseinsätze, so dass ein Ver­dienst­aus­fall schwer nach­zu­wei­sen ist.

Bei länge­ren durch­ge­hen­den Er­kran­kun­gen, z.B. für ei­ni­ge Wo­chen oder Mo­na­te, kommt da­ge­gen ein ge­richt­lich durch­setz­ba­rer An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung in Be­tracht. Vor­aus­set­zung ist al­ler­dings auch hier, dass der Selbstständi­ge über ärzt­li­che Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen verfügt.

Kündi­gungs­schutz

Ein wich­ti­ger Punkt bei der Abwägung von Ri­si­ken und Chan­cen, die mit ei­nem ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren zur Fest­stel­lung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ver­bun­den sind, ist der Kündi­gungs­schutz, falls das Ver­trags­verhält­nis zwi­schen Schein­selbstständi­gen und Auf­trag­ge­ber/Ar­beit­ge­ber noch nicht be­en­det wor­den ist.

Denn wenn das Ver­trags­verhält­nis länger als sechs Mo­na­te be­steht, und wenn in dem Be­trieb, für den der Schein­selbstständi­ge tätig ist, mehr als zehn Ar­beit­neh­mer beschäftigt sind, kann der Auf­trag­ge­ber/Ar­beit­ge­ber den Schein­selbstständi­gen nicht oh­ne wei­te­res ent­las­sen. Dar­an wird der Ar­beit­ge­ber aber in den meis­ten Fällen in­ter­es­siert sein, so­bald der Schein­selbstständi­ge erst ein­mal dar­auf pocht, als Ar­beit­neh­mer geführt zu wer­den.

Spricht der Ar­beit­ge­ber in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on ei­ne Kündi­gung aus, kann die Kla­ge auf Fest­stel­lung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses um ei­nen Kündi­gungs­schutz­an­trag er­wei­tert wer­den. Dann geht es nicht nur um Be­zah­lung von Ur­laubs- und/oder von Krank­heits­zei­ten, son­dern auch um die Fra­ge ei­ner an­ge­mes­se­nen Ab­fin­dung, falls sich der Schein­selbstständi­ge auf die Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses einlässt.

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Letzte Überarbeitung: 9. Januar 2020

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