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BAG, Ur­teil vom 24.03.2011, 2 AZR 170/10

   
Schlagworte: Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM), Kündigung: Krankheitsbedingt
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 2 AZR 170/10
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 24.03.2011
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Urteil vom 02.10.2009, 20 Sa 19/09,
Arbeitsgericht Stuttgart, Urteil vom 20.02.2009, 11 Ca 4614/08
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 170/10
20 Sa 19/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ba­den-Würt­tem­berg

 

Im Na­men des Vol­kes!

 

Verkündet am
24. März 2011

 

UR­TEIL

 

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

 

In Sa­chen

 

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

 

pp.

 

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

 

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24. März 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und Ra­chor so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Pitsch und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Gans für Recht er­kannt:


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Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 2. Ok­to­ber 2009 - 20 Sa 19/09 - auf­ge­ho­ben.

Der Rechts­streit wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

 

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

 

Nach Maßga­be der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung strei­ten die Par­tei­en über ei­ne auf Krank­heits­zei­ten gestütz­te Kündi­gung. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat von ei­ner ei­ge­nen Dar­stel­lung des Tat­be­stan­des ab­ge­se­hen. 1
Der im Ok­to­ber 1974 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 3. Au­gust 1998 als La­ger- und Lo­gis­tik­ar­bei­ter bei der Be­klag­ten beschäftigt. Sein durch­schnitt­li­cher Brut­to­mo­nats­lohn be­trug et­wa 2.430,00 Eu­ro. 2
Mit Schrei­ben vom 30. Mai 2008 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­ver­hält­nis der Par­tei­en zum 31. Au­gust 2008. Zur Be­gründung hat sie sich auf häufi­ge Kurz­er­kran­kun­gen des Klägers be­zo­gen, die im Jahr 2005 ins­ge­samt 46 Ar­beits­ta­ge, im Jahr 2006 24 Ar­beits­ta­ge, im Jahr 2007 70 Ar­beits­ta­ge und im Jahr 2008 bis En­de Mai 47 Ar­beits­ta­ge be­tra­gen hätten. 3
Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt. Ei­ne ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se sei nicht be­rech­tigt. Im Übri­gen ha­be die Be­klag­te ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment nach § 84 Abs. 2 SGB IX nicht durch­geführt. 4
Der Kläger hat be­an­tragt fest­zu­stel­len, dass das be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 30. Mai 2008 nicht auf­gelöst wor­den ist.

 

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Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat be­haup­tet, der Kläger sei auch künf­tig nicht in der La­ge, die von ihm ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung oh­ne er­heb­li­che Aus­fall­zei­ten zu er­brin­gen. Die­se Pro­gno­se wer­de durch das vom Kläger selbst vor­ge­leg­te ärzt­li­che At­test vom 12. Ju­ni 2008 be­legt. Die­sem zu­fol­ge dürfe der Kläger nur noch leich­te körper­li­che Tätig­kei­ten ausführen. Auch ihr ei­ge­ner Be­triebs­arzt hal­te ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers auf der bis­he­ri­gen Ar­beits­stel­le für aus­ge­schlos­sen, nach­dem er die­ses At­test ein­ge­se­hen ha­be. Sie ha­be in den Jah­ren 2005 bis 2008 ins­ge­samt et­wa 32.000,00 Eu­ro an Lohn­fort­zah­lungs­kos­ten auf­wen­den müssen. Sie ha­be häufi­ger ver­sucht, ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment mit dem Kläger durch­zuführen. An­der­wei­ti­ge Ein­satzmöglich­kei­ten ha­be die­ser bis­her nicht auf­zei­gen können. 6
Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sie ab­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on be­gehrt der Kläger die Wie­der­hers­tel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils.

 

Ent­schei­dungs­gründe

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Die Re­vi­si­on ist be­gründet. 8
I. Das Be­ru­fungs­ur­teil ist schon des­we­gen auf­zu­he­ben, weil es ent­ge­gen § 69 Abs. 3 ArbGG kei­nen den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen ent­spre­chen­den Tat­be­stand enthält. 9
1. Ein Be­ru­fungs­ur­teil muss ei­nen den An­for­de­run­gen des § 69 Abs. 3 ArbGG genügen­den Tat­be­stand ent­hal­ten. 10
a) Nach § 69 Abs. 2 ArbGG kann un­ter den dort ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen von der Dar­stel­lung des Tat­be­stan­des nur dann ab­ge­se­hen wer­den, wenn das Be­ru­fungs­ur­teil un­zwei­fel­haft nicht der Re­vi­si­on un­ter­liegt (§ 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO). § 69 Abs. 3 ArbGG ver­langt für Ur­tei­le, ge­gen die die Re­vi­si­on statt­haft ist, ei­ne ge­dräng­te Dar­stel­lung des Sach- und Streit­stan­des

 

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auf der Grund­la­ge der münd­li­chen Vorträge der Par­tei­en. Das ist er­for­der­lich, um die Nach­prüfung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils durch das Re­vi­si­ons­ge­richt zu ermögli­chen. Dies gilt auch dann, wenn die Re­vi­si­on vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht zu­ge­las­sen wor­den ist. Dar­in liegt kein Fall des § 69 Abs. 2 ArbGG iVm. § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO. We­gen der Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de nach § 72a ArbGG ist ein Rechts­mit­tel ge­gen das Be­ru­fungs­ur­teil nicht „un­zwei­fel­haft“ un­zulässig (Se­nat 30. Sep­tem­ber 2010 - 2 AZR 160/09 - Rn. 11, NZA 2011, 349). Ein völli­ges Ab­se­hen von der Dar­stel­lung des Tat­be­stan­des gem. § 69 Abs. 2 ArbGG, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO kommt bei Be­ru­fungs­ur­tei­len nur dann in Be­tracht, wenn ein Rechts­mit­tel­ver­zicht erklärt wor­den ist (BAG 18. Mai 2006 - 6 AZR 627/05 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 15 Er­satz­mit­glied Nr. 2 = EzA ArbGG 1979 § 69 Nr. 5). Zu­min­dest ei­ne verkürz­te Dar­s­tel­lung des zweit­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens ist er­for­der­lich (BAG 18. Mai 2006 - 6 AZR 627/05 - Rn. 16, aaO; Se­nat 15. Au­gust 2002 - 2 AZR 386/01 - AP ZPO 1977 § 543 Nr. 12 = EzA ZPO § 543 Nr. 12; BGH 13. Au­gust 2003 - XII ZR 303/02 - BGHZ 156, 97; Ger­mel­mann in Ger­mel­mann/Mat­thes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 7. Aufl. § 69 Rn. 10, 11).

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b) Ei­nem Ur­teil oh­ne Tat­be­stand kann in der Re­gel nicht ent­nom­men wer­den, wel­chen Streitstoff das Be­ru­fungs­ge­richt sei­ner Ent­schei­dung zu­grun­de ge­legt hat. Da­mit ist dem Re­vi­si­ons­ge­richt ei­ne ab­sch­ließen­de Über­prüfung ver­wehrt. Et­was an­de­res gilt aus­nahms­wei­se dann, wenn der Zweck des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens, dem Re­vi­si­ons­ge­richt die Nach­prüfung des Be­ru­fungs­ur­teils und sei­ner Rechts­an­wen­dung auf den fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt zu ermögli­chen, des­halb er­reicht wer­den kann, weil der Sach- und Streit­stand sich aus den Ent­schei­dungs­gründen des an­ge­foch­te­nen Ur­teils in ei­nem für die Be­ur­tei­lung der auf­ge­wor­fe­nen Rechts­fra­ge aus­rei­chen­den Um­fang er­gibt (Se­nat 30. Sep­tem­ber 2010 - 2 AZR 160/09 - Rn. 11, NZA 2011, 349; BAG 18. Mai 2006 - 6 AZR 627/05 - AP KSchG 1969 § 15 Er­satz­mit­glied Nr. 2 = EzA ArbGG 1979 § 69 Nr. 5; Se­nat 17. Ju­ni 2003 - 2 AZR 123/02 - zu I 1 der Grün­de, AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 4).


 

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2. Da­nach enthält das an­ge­foch­te­ne Ur­teil kei­nen aus­rei­chen­den Tat­be­stand. 13
a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat we­gen des erst­in­stanz­li­chen Sach- und Streit­stan­des auf den Tat­be­stand des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils Be­zug ge­nom­men. Im Übri­gen hat es „gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von der Dar­stel­lung des Tat­be­stan­des ab­ge­se­hen“, weil sein Ur­teil nicht der Re­vi­si­on un­ter­fal­le. Hier­bei hat es außer Acht ge­las­sen, dass auf ei­ne Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de des Klägers die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen wer­den konn­te. Die Par­tei­en hat­ten kei­nen Rechts­mit­tel­ver­zicht erklärt. 14
b) Die in den Ent­schei­dungs­gründen erwähn­ten Sach­ver­halts­ele­men­te stel­len kei­ne aus­rei­chen­de tatsächli­che Grund­la­ge für ei­ne ab­sch­ließen­de Be­ur­tei­lung der auf­ge­wor­fe­nen Rechts­fra­gen dar. Sie er­lau­ben dem Se­nat kei­ne Ent­schei­dung darüber, ob die Kündi­gung des­we­gen un­verhält­nismäßig ist, weil die Be­klag­te man­gels Durchführung ei­nes be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments (BEM) ei­ne er­wei­ter­te Dar­le­gungs- und Be­weis­last im Hin­blick auf an­de­re Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten für den Kläger trifft. 15
II. Die Sa­che ist an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für die neue Ver­hand­lung und Ent­schei­dung des Rechts­streits wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt die fol­gen­den Hin­wei­se zu be­ach­ten ha­ben. 16
1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat vor ei­ner Prüfung der so­zia­len Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung nach § 1 Abs. 2 KSchG Fest­stel­lun­gen zur An­zahl der im Be­trieb der Be­klag­ten beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer zu tref­fen. 17

2. Falls da­nach der ers­te Ab­schnitt des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes im Streit­fall An­wen­dung fin­det, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu prüfen ha­ben, ob die Be­klag­te gem. § 84 Abs. 2 SGB IX ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM) durch­zuführen hat­te. Ist dies zu be­ja­hen, trifft sie ei­ne er­wei­ter­te Dar­le­gungs­last. Sie hätte dann von sich aus zum Feh­len al­ter­na­ti­ver Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten vor­zu­tra­gen.


 

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a) Das Er­for­der­nis ei­nes be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments nach § 84 Abs. 2 SGB IX be­steht für al­le Ar­beit­neh­mer, nicht nur für be­hin­der­te Men­schen (Se­nat 12. Ju­li 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 35, BA­GE 123, 234). Nach den vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­grun­de ge­leg­ten Krank­heits­zei­ten des Klägers wäre die Be­klag­te grundsätz­lich ver­pflich­tet ge­we­sen, ein BEM durch­zuführen. Da­nach war der Kläger iSv. § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in­ner­halb ei­nes Jah­res länger als sechs Wo­chen krank. Dafür genügt es, dass die krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten ins­ge­samt, ge­ge­be­nen­falls in meh­re­ren Ab­schnit­ten, mehr als sechs Wo­chen be­tra­gen ha­ben (Se­nat 12. Ju­li 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 34, aaO; Ga­gel/Schi­an br 2006, 46; Neu­mann in Neu­mann/Pah­len/Ma­jer­ski-Pah­len SGB IX 12. Aufl. § 84 Rn. 11). Nicht er­for­der­lich ist, dass es ei­ne ein­zel­ne Krank­heits­pe­ri­ode von durchgängig mehr als sechs Wo­chen gab. 19
b) Die Ver­pflich­tung zur Durchführung ei­nes BEM stellt ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes dar. Das BEM ist zwar selbst kein mil­de­res Mit­tel ge­genüber ei­ner Kündi­gung. Mit sei­ner Hil­fe können aber sol­che mil­de­ren Mit­tel, zB die Um­ge­stal­tung des Ar­beits­plat­zes oder die Wei­ter­be­schäfti­gung zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen auf ei­nem an­de­ren - ggf. durch Um­set­zun­gen „frei­zu­ma­chen­den“ - Ar­beits­platz er­kannt und ent­wi­ckelt wer­den (vgl. Se­nat 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 1 Krank­heit Nr. 48 = EzA KSchG § 1 Krank­heit Nr. 56; 23. April 2008 - 2 AZR 1012/06 - Rn. 25, EzA KSchG § 1 Krank­heit Nr. 55; 12. Ju­li 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 41, BA­GE 123, 234). 20

aa) Wur­de ent­ge­gen § 84 Abs. 2 SGB IX ein BEM nicht durch­geführt, darf sich der Ar­beit­ge­ber nicht dar­auf be­schränken, pau­schal vor­zu­tra­gen, er ken­ne kei­ne al­ter­na­ti­ven Ein­satzmöglich­kei­ten für den er­krank­ten Ar­beit­neh­mer und es ge­be kei­ne lei­dens­ge­rech­ten Ar­beitsplätze, die die­ser trotz sei­ner Er­kran­kung ausfüllen könne. Er hat viel­mehr von sich aus denk­ba­re oder vom Ar­beit­neh­mer (außer­ge­richt­lich) be­reits ge­nann­te Al­ter­na­ti­ven zu würdi­gen und im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen, aus wel­chen Gründen so­wohl ei­ne An­pas­sung des bis­he­ri­gen Ar­beits­plat­zes an dem Ar­beit­neh­mer zu­trägli­che Ar­beits­be­din­gun­gen als auch die Beschäfti­gung auf ei­nem an­de­ren - lei­dens­ge­rech­ten - Ar­beits­platz


 

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aus­schei­den (Se­nat 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Krank­heit Nr. 48 = EzA KSchG § 1 Krank­heit Nr. 56). Erst nach ei­nem sol­chen Vor­trag ist es Sa­che des Ar­beit­neh­mers, sich hier­auf sub­stan­ti­iert ein­zu­las­sen und dar­zu­le­gen, wie er sich selbst ei­ne lei­dens­ge­rech­te Beschäfti­gung vor­stellt.

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bb) Das Glei­che gilt, wenn der Ar­beit­ge­ber zur Erfüllung sei­ner Ver­pflich­tung aus § 84 Abs. 2 SGB IX ein Ver­fah­ren durch­geführt hat, das nicht den ge­setz­li­chen Min­dest­an­for­de­run­gen an ein BEM genügt (Se­nat 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 20, AP KSchG 1969 § 1 Krank­heit Nr. 48 = EzA KSchG § 1 Krank­heit Nr. 56). 22
cc) Hat der Ar­beit­ge­ber ein BEM des­halb nicht durch­geführt, weil der Ar­beit­neh­mer nicht ein­ge­wil­ligt hat, kommt es dar­auf an, ob der Ar­beit­ge­ber den Be­trof­fe­nen zu­vor auf die Zie­le des BEM so­wie auf Art und Um­fang der hierfür er­ho­be­nen und ver­wen­de­ten Da­ten hin­ge­wie­sen hat­te (vgl. § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX; Düwell in Dau/Düwell/Jous­sen SGB IX 3. Aufl. § 84 Rn. 56). Die Be­leh­rung nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX gehört zu ei­nem re­gel­kon­for­men Er­su­chen des Ar­beit­ge­bers um Zu­stim­mung des Ar­beit­neh­mers zur Durchfüh­rung ei­nes BEM (vgl. Fa­bri­ci­us in Schle­gel/Voelz­ke SGB IX § 84 Rn. 22). Sie soll dem Ar­beit­neh­mer die Ent­schei­dung ermögli­chen, ob er ihm zu­stimmt oder nicht (Trenk-Hin­ter­ber­ger in Lach­witz/Schell­horn/Welti HK-SGB IX 3. Aufl. § 84 Rn. 54). Die Initia­tiv­last für die Durchführung ei­nes BEM trägt der Ar­beit­ge­ber (Se­nat 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 198/09 - Rn. 18, AP SGB IX § 84 Nr. 3 = EzA KSchG § 1 Krank­heit Nr. 57). 23

dd) Stimmt der Ar­beit­neh­mer trotz ord­nungs­gemäßer Aufklärung nicht zu, ist das Un­ter­las­sen ei­nes BEM „kündi­gungs­neu­tral“ (vgl. Düwell in Dau/Düwell/Jous­sen SGB IX 3. Aufl. § 84 Rn. 56). Zwin­gen­de Vor­aus­set­zung für die Durchführung ei­nes BEM ist das Ein­verständ­nis des Be­trof­fe­nen (vgl. Se­nat 12. Ju­li 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 51, BA­GE 123, 234; Fa­bri­ci­us in Schle­gel/Voelz­ke SGB IX § 84 Rn. 22; Trenk-Hin­ter­ber­ger in Lach-witz/Schell­horn/Welti HK-SGB IX 3. Aufl. § 84 Rn. 53). Oh­ne die aus­drück­li­che Zu­stim­mung des Be­trof­fe­nen darf kei­ne Stel­le un­ter­rich­tet oder ein­ge­schal­tet


 

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wer­den (Neu­mann in Neu­mann/Pah­len/Ma­jer­ski-Pah­len SGB IX 12. Aufl. § 84 Rn. 9).

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ee) Möglich ist, dass auch ein BEM kein po­si­ti­ves Er­geb­nis hätte er­brin­gen können. So­fern dies der Fall ist, kann dem Ar­beit­ge­ber aus dem Un­ter­las­sen ei­nes BEM kein Nach­teil ent­ste­hen. Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass ein BEM des­halb ent­behr­lich war, weil es we­gen der ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen des Ar­beit­neh­mers un­ter kei­nen Umständen ein po­si­ti­ves Er­geb­nis hätte brin­gen können, trägt der Ar­beit­ge­ber. Da­zu muss er um­fas­send und kon­kret vor­tra­gen, war­um we­der der wei­te­re Ein­satz des Ar­beit­neh­mers auf dem bis­her in­ne­ge­hab­ten Ar­beits­platz noch des­sen lei­dens­ge­rech­te An­pas­sung und Verände­rung möglich war und der Ar­beit­neh­mer auch nicht auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz bei geänder­ter Tätig­keit hätte ein­ge­setzt wer­den können, war­um al­so ein BEM in kei­nem Fall da­zu hätte bei­tra­gen können, er­neu­ten Krank­heits­zei­ten des Ar­beit­neh­mers vor­zu­beu­gen und ihm den Ar­beits­platz zu er­hal­ten (Se­nat 30. Sep­tem­ber 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 36, NZA 2011, 39). 25

 

Kreft

Ber­ger  

Ra­chor


Gans  

Pitsch

 

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