HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

HANDBUCH ARBEITSRECHT

Kün­di­gung - Kün­di­gung we­gen Krank­heit

In­for­ma­tio­nen zum The­ma Kün­di­gung - Kün­di­gung we­gen Krank­heit: von Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht
Frau zu Hause im Bett vor dem Fernsehen Krank­heit schützt vor Kün­di­gung nicht

Le­sen Sie hier, was ei­ne krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung ist, wann sie recht­lich zu­läs­sig ist und was be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer be­ach­ten soll­ten.

Im Ein­zel­nen fin­den Sie In­for­ma­tio­nen zu der Fra­ge, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Kün­di­gung we­gen Krank­heit im Sin­ne des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes (KSchG) so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist und wel­che Fall­kon­stel­la­tio­nen die Recht­spre­chung da­bei un­ter­schei­det.

Au­ßer­dem fin­den Sie Hin­wei­se da­zu, wann ei­ne Kün­di­gung we­gen Krank­heit in je­dem Fall un­wirk­sam ist und wel­che Fol­gen es in ei­nem Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren hat, wenn der Ar­beit­ge­ber vor Aus­spruch ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kün­di­gung kein kor­rek­tes Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM) durch­ge­führt hat.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

Was ist ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung?

Ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung ist ei­ne Kündi­gung, die der Ar­beit­ge­ber we­gen er­heb­li­cher krank­heits­be­ding­ter Ver­tragsstörun­gen aus­spricht.

Wenn Ihr Ar­beits­verhält­nis un­ter das Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) fällt und Sie da­her all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schutz ge­nießen, braucht Ihr Ar­beit­ge­ber nicht nur für ei­ne außer­or­dent­li­che, son­dern auch für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung ei­nen vernünf­ti­gen Grund, da­mit die Kündi­gung wirk­sam ist.

Das KSchG bie­tet dem Ar­beit­ge­ber drei Gründe an, nämlich

Die krank­heits­be­ding­te Kündi­gung ist der wich­tigs­te Un­ter­fall der (or­dent­li­chen) Kündi­gung aus Gründen in der Per­son des Ar­beit­neh­mers (per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung).

Als "krank­heits­be­ding­te Kündi­gung" be­zeich­net man da­her ei­ne vom Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­ne per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung, mit der ei­nem Ar­beit­neh­mer, der durch das KSchG geschützt ist, (trotz­dem) in recht­lich zulässi­ger Wei­se or­dent­lich gekündigt wer­den kann, falls der Ar­beit­neh­mer auf­grund sei­ner Krank­heit den Ar­beits­ver­trag künf­tig nicht mehr erfüllen kann.

Ist die Kündi­gung während ei­ner Krank­heit zulässig?

Nach dem Ar­beits­recht der ehe­ma­li­gen DDR (§ 58d Ar­beits­ge­setz­buch der DDR) war die Kündi­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers während ei­ner Krank­heit aus­ge­schlos­sen, d.h. als Ar­beit­neh­mer war man vor dem Aus­spruch ei­ner Kündi­gung während der Dau­er ei­ner Krank­heit si­cher.

Dies war nach bun­des­deut­schem Recht nie­mals so und ist auch heu­te an­ders: Das KSchG schützt den Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen ei­ner weit­ver­brei­te­ten An­sicht mit­nich­ten vor ei­ner Kündi­gung, die während ei­ner Krank­heit aus­ge­spro­chen wird.

Um­ge­kehrt gilt: Die Krank­heit des Ar­beit­neh­mers kann un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen so­gar der Grund für ei­ne Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber sein.

Muss der Ar­beit­ge­ber vor der Kündi­gung ei­ne Ab­mah­nung aus­spre­chen?

Nein. An­ders als bei der Kündi­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen wird dem Ar­beit­neh­mer bei ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung kei­ne Ver­let­zung des Ar­beits­ver­tra­ges zum Vor­wurf ge­macht. Für Krank­hei­ten kann man nichts.

Da­her ist vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung aus krank­heits­be­ding­ten Gründen kei­ne Ab­mah­nung des Ar­beit­neh­mers er­for­der­lich.

Wann kann Ihr Ar­beit­ge­ber we­gen Krank­heit kündi­gen?

Nach der Recht­spre­chung müssen die fol­gen­den drei Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen, da­mit ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung wirk­sam ist (fehlt auch nur ei­ne die­ser Vor­aus­set­zun­gen, ist die Kündi­gung un­wirk­sam):

1.  Es müssen zum Zeit­punkt der Kündi­gung Tat­sa­chen vor­lie­gen, die die Pro­gno­se wei­te­rer Er­kran­kun­gen des Ar­beit­neh­mers in dem bis­he­ri­gen Um­fang recht­fer­ti­gen. Die­se Vor­aus­set­zung heißt "ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se".
2.

Es muss fest­ste­hen, dass die zu er­war­ten­den Fehl­zei­ten des Ar­beit­neh­mers zu ei­ner er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen oder wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers führen. Ei­ne sol­che In­ter­es­sen­be­ein­träch­ti­gung liegt vor al­lem dann vor, wenn es auf­grund der Fehl­zei­ten des Ar­beit­neh­mers zu Störun­gen des Be­triebs­ab­laufs oder zu er­heb­li­chen Be­las­tun­gen des Ar­beit­ge­bers mit Lohn­fort­zah­lungs­kos­ten kommt.

Auf ei­ne sol­che In­ter­es­sen­be­ein­träch­ti­gung kann sich der Ar­beit­ge­ber aber vor Ge­richt prak­tisch nie be­ru­fen, wenn er es vor der Kündi­gung un­ter­las­sen hat, ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (bEM) durch­zuführen. Da­zu ist der Ar­beit­ge­ber gemäß § 167 Abs.2 Satz 1 Neun­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB IX) ver­pflich­tet, wenn ein Ar­beit­neh­mer in­ner­halb ei­nes Jah­res länger als sechs Wo­chen un­un­ter­bro­chen oder wie­der­holt ar­beits­unfähig ist. Das bEM dient der ge­mein­sa­men Klärung, wie die Ar­beits­unfähig­keit möglichst über­wun­den wer­den und mit wel­chen Leis­tun­gen oder Hil­fen er­neu­ter Ar­beits­unfähig­keit vor­ge­beugt und der Ar­beits­platz er­hal­ten wer­den kann. Oh­ne bEM ge­hen die Ge­rich­te in prak­ti­schen al­len Fällen da­von aus, dass bei ei­nem kor­rek­ten bEM an­de­re Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten auf ei­nem lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz ge­fun­den wor­den wären. Oh­ne bEM ist ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung nicht das mil­des­te Mit­tel ("ul­ti­ma ra­tio"), um auf die we­gen der Krank­heit(en) ein­ge­tre­te­ne Ver­tragsstörung zu re­agie­ren, und da­her ist die Kündi­gung un­wirk­sam.

3. Sch­ließlich muss ei­ne In­ter­es­sen­abwägung vor­ge­nom­men wer­den, und zwar zwi­schen dem Be­en­di­gungs­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers und dem Fort­set­zungs­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers. Die Abwägung muss zu­guns­ten des Ar­beit­ge­bers aus­ge­hen, d.h. sie muss er­ge­ben, dass ihm bei ei­ner um­fas­sen­den Berück­sich­ti­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­ge­sichts der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses, der Krank­heits­ur­sa­chen, der Fehl­zei­ten ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer und des Le­bens­al­ter des Ar­beit­neh­mers die Be­ein­träch­ti­gung sei­ner In­ter­es­sen (sie­he Punkt 2.) nicht mehr wei­ter zu­ge­mu­tet wer­den kann.

Wie ge­sagt müssen die­se drei Vor­aus­set­zun­gen al­le­samt vor­lie­gen. Fehlt auch nur ei­ne, ist die Kündi­gung un­wirk­sam.

Wann ist ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung un­wirk­sam, weil der Ar­beit­ge­ber Feh­ler beim be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (bEM) ge­macht hat?

Wenn ein Ar­beit­neh­mer in­ner­halb ei­nes Jah­res länger als sechs Wo­chen un­un­ter­bro­chen oder wie­der­holt ar­beits­unfähig ist, muss der Ar­beit­ge­ber wie erwähnt gemäß § 167 Abs.2 Satz 1 SGB IX un­ter Be­tei­li­gung des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers klären, wie die Ar­beits­unfähig­keit möglichst über­wun­den wer­den und mit wel­chen Leis­tun­gen oder Hil­fen er­neu­ter Ar­beits­unfähig­keit vor­ge­beugt und der Ar­beits­platz er­hal­ten wer­den kann. Die­se Klärung heißt be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment oder kurz "bEM".

Ein bEM muss der Ar­beit­ge­ber nicht nur dann durchführen, wenn der länger er­krank­te Ar­beit­neh­mer ein be­hin­der­ter Mensch oder ein Schwer­be­hin­der­ter ist, son­dern auch bei nicht be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mern, die länger als sechs Wo­chen pro Jahr ar­beits­unfähig sind. Ist der Be­trof­fe­ne al­ler­dings ein Schwer­be­hin­der­ter, ist beim BEM auch die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung hin­zu­zu­zie­hen.

Wenn der Ar­beit­ge­ber ent­ge­gen sei­ner ge­setz­li­chen Ver­pflich­tung vor Aus­spruch ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung kein bEM durchführt oder wenn er beim bEM Feh­ler macht, führt das nicht au­to­ma­tisch bzw. im­mer da­zu, dass das Ge­richt im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren zu dem Er­geb­nis kommt, dass die Kündi­gung un­wirk­sam war. Al­ler­dings hilft es dem Ar­beit­ge­ber dann prak­tisch nichts, wenn er das Ge­richt da­von über­zeu­gen kann, dass auf­grund der krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten ei­ne ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se ge­recht­fer­tigt ist und dass die zu er­war­ten­den künf­ti­gen Aus­fall­zei­ten sei­ne be­trieb­li­chen und/oder wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen er­heb­lich be­ein­träch­ti­gen.

Denn oh­ne ein (kor­rek­tes) bEM muss das Ge­richt da­von aus­ge­hen, dass es an­de­re Ein­satzmöglich­kei­ten für den gekündig­ten Ar­beit­neh­mer ge­ge­ben hätte, d.h. ein mil­de­res Mit­tel ge­genüber der Kündi­gung, um den zu er­war­ten­den künf­ti­gen Fehl­zei­ten ent­ge­gen­zu­wir­ken. Die Kündi­gung ist dann wie erwähnt nicht das mil­des­te Mit­tel, um auf die krank­heits­be­ding­te Ver­tragsstörung zu re­agie­ren. Da­her verstößt ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung oh­ne vor­he­ri­ges bEM ge­gen den Ul­ti­ma-Ra­tio-Grund­satz.

Aus die­ser Fal­le kommt der Ar­beit­ge­ber im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren nur her­aus, wenn er das Ge­richt da­von über­zeugt, dass ein kor­rekt durch­geführ­tes bEM nutz­los ge­we­sen wäre. Da­zu al­ler­dings muss der Ar­beit­ge­ber nach der Recht­spre­chung des BAG

"um­fas­send und de­tail­liert vor­tra­gen, war­um we­der ein wei­te­rer Ein­satz auf dem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz, noch des­sen lei­dens­ge­rech­te An­pas­sung oder Verände­rung möglich ge­we­sen sei­en und der Ar­beit­neh­mer auch nicht auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz bei geänder­ter Tätig­keit ha­be ein­ge­setzt wer­den können, war­um al­so ein bEM im kei­nem Fall da­zu hätte bei­tra­gen können, neu­er­li­chen Krank­heits­zei­ten vor­zu­beu­gen und das Ar­beits­verhält­nis zu er­hal­ten (...)." (BAG, Ur­teil vom 20.11.2014, 2 AZR 755/13, S.14)

Die­sen Nach­weis zu führen ist prak­tisch kaum möglich. Da­her schei­tern krank­heits­be­ding­te Kündi­gun­gen oh­ne vor­he­ri­ges (kor­rek­tes) bEM vor Ge­richt prak­tisch im­mer.

An die­ser Li­nie hält das BAG seit 2007 fest. Da­nach macht das Un­ter­las­sen ei­nes bEM vor Aus­spruch ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung die­se zwar nicht au­to­ma­tisch un­wirk­sam, doch trägt der Ar­beit­ge­ber dann ei­ne erhöhte Dar­le­gungs- und Be­weis­last in Be­zug auf die be­trieb­li­chen Aus­wir­kun­gen der krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten (BAG, Ur­teil vom 12.07.2007, 2 AZR 716/06, wir be­rich­te­ten darüber in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 07/39 Kündi­gung wg. Krank­heit und Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment).

Im Er­geb­nis heißt das:

  • Muss der Ar­beit­ge­ber recht­lich kein bEM durchführen (was bei krank­heits­be­ding­ten Kündi­gun­gen aber nur sel­ten der Fall ist), kann er sich vor Ge­richt pau­schal dar­auf be­ru­fen, dass kei­ne al­ter­na­ti­ven, der Er­kran­kung an­ge­mes­se­nen Ein­satzmöglich­kei­ten vor­han­den sind. In die­ser güns­ti­gen La­ge ist der Ar­beit­ge­ber vor Ge­richt auch, wenn er zu ei­nem bEM ver­pflich­tet war und es auch kor­rekt durch­geführt hat, das bEM aber kei­ne Möglich­keit ei­ner lei­dens­ge­rech­ten wei­te­ren Beschäfti­gung zu­ta­ge gefördert hat.
  • Muss der Ar­beit­ge­ber vor der Kündi­gung ein bEM durchführen (was bei krank­heits­be­ding­ten Kündi­gun­gen prak­tisch im­mer der Fall ist), un­terlässt er es aber oder führt es recht­lich nicht kor­rekt durch, dann muss er vor Ge­richt kon­kret dar­le­gen bzw. be­wei­sen, dass und war­um ein kor­rek­tes bEM nutz­los ge­we­sen wäre, d.h. kei­ne al­ter­na­ti­ven Ein­satzmöglich­kei­ten zu­ta­ge gefördert hätte.

Nähe­re Ein­zel­hei­ten zum The­ma bEM fin­den Sie un­ter "Hand­buch Ar­beits­recht: Be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (bEM)".

Wel­che Fall­kon­stel­la­tio­nen gibt es bei der Kündi­gung we­gen Krank­heit?

Die Recht­spre­chung der Ar­beits­ge­rich­te un­ter­schei­det bei der krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung vier ty­pi­sche Fall­kon­stel­la­tio­nen oder Fall­grup­pen, bei de­nen die oben ge­nann­ten drei Vor­aus­set­zun­gen in je­weils et­was an­de­rer Wei­se zu prüfen sind. Hier­bei han­delt es sich um die fol­gen­den Fall­kon­stel­la­tio­nen:

1. Fall­kon­stel­la­ti­on - häufi­ge Kurz­er­kran­kun­gen: Der Ar­beit­neh­mer ist vor Aus­spruch der Kündi­gung im­mer wie­der für kürze­re Zeit, d.h. für ei­ni­ge Ta­ge oder Wo­chen ar­beits­unfähig krank, so dass die Fehl­zei­ten zu­sam­men­ge­rech­net ein Aus­maß er­rei­chen, das der Ar­beit­ge­ber auf Dau­er nicht mehr hin­neh­men muss.

2. Fall­kon­stel­la­ti­on - dau­ern­de Ar­beits­unfähig­keit: Bei Aus­spruch der Kündi­gung steht fest, dass der Ar­beit­neh­mer auf Dau­er ar­beits­unfähig krank blei­ben wird, d.h. dass ei­ne Wie­der­her­stel­lung der Ar­beitsfähig­keit aus­zu­sch­ließen ist.

3. Fall­kon­stel­la­ti­on - lang­an­dau­ern­de Krank­heit: Hier ist die Wie­der­her­stel­lung der Ge­sund­heit zum Zeit­punkt der Kündi­gung zwar nicht aus­ge­schlos­sen, doch weiß der Ar­beit­ge­ber auf­grund ei­ner be­reits länger an­dau­ern­der Krank­heit nicht, ob und wann mit ei­ner Ge­ne­sung zu rech­nen ist.

4. Fall­kon­stel­la­ti­on - krank­heits­be­ding­te Leis­tungs­min­de­rung: Die Krank­heit des Ar­beit­neh­mers führt da­zu, dass der Ar­beit­neh­mer auch dann, wenn er bei der Ar­beit er­scheint, er­heb­lich hin­ter der zu er­war­ten­den Leis­tung zurück­bleibt.

Wann ist ei­ne Kündi­gung we­gen häufi­ger Kurz­er­kran­kun­gen zulässig?

Häufi­ge Kurz­er­kran­kun­gen des Ar­beit­neh­mers (1. Fall­kon­stel­la­ti­on) stel­len dann ei­nen Kündi­gungs­grund dar, wenn die fol­gen­den drei Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen.

Ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se: Es muss auf­grund häufi­ger Kurz­er­kran­kun­gen in der Ver­gan­gen­heit mit wei­te­ren häufi­gen Kurz­er­kran­kun­gen in der Zu­kunft zu rech­nen sein.

Da­bei steht der Ar­beit­ge­ber vor dem Pro­blem, dass er die Ur­sa­chen der Kurz­er­kran­kun­gen zum Zeit­punkt sei­ner Kündi­gung nor­ma­ler­wei­se nicht kennt: Ihm lie­gen ja nur die Krank­schrei­bun­gen, d.h. die ärzt­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen vor, und die­se ent­hal­ten kei­ne Dia­gno­se (An­ga­ben zum Krank­heits­bild). Da­her darf der Ar­beit­ge­ber sei­ne Pro­gno­se zunächst ein­mal so an­stel­len:

Wenn ein Ar­beit­neh­mer

  • über ei­nen Be­ob­ach­tungs­zeit­raum von min­des­tens zwei Jah­ren vor Aus­spruch der Kündi­gung
  • auf­grund von Kurz­er­kran­kun­gen ins­ge­samt länger als sechs Wo­chen pro Jahr ar­beits­unfähig krank war,

dann wird er vor­aus­sicht­lich auch wei­ter­hin oft krank sein.

Will der Ar­beit­neh­mer ei­ne sol­che ne­ga­ti­ve Pro­gno­se im Kündi­gungs­schutz­pro­zess wi­der­le­gen, muss er die ihn be­han­deln­den Ärz­te von ih­rer Schwei­ge­pflicht ent­bin­den und dar­le­gen, dass sei­ne häufi­gen Kurz­er­kran­kun­gen (nicht auf ein chro­ni­sches Grund­lei­den, son­dern:) auf un­abhängi­ge Krank­hei­ten bzw. Krank­heits­ur­sa­chen zurück­zuführen sind, die al­le­samt zum Kündi­gungs­zeit­punkt be­reits aus­ge­heilt wa­ren. Der Ar­beit­neh­mer soll­te da­bei aus­drück­lich vor­tra­gen, dass die be­han­deln­den Ärz­te sei­ne ge­sund­heit­li­che Ent­wick­lung po­si­tiv be­ur­teilt hätten, denn die bloße Ent­bin­dung der Ärz­te von der Schwei­ge­pflicht genügt dafür nicht, so das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) in ei­nem Grund­satz­ur­teil aus dem Jah­re 2014 (BAG, Ur­teil vom 20.11.2014, 2 AZR 755/13, S.6, S.8).

Nor­ma­ler­wei­se ar­gu­men­tie­ren Ar­beit­neh­mer im Pro­zess an die­ser Stel­le so: Es sind zwar während der letz­ten Jah­re pro Jahr so ei­ni­ge Er­kran­kun­gen auf­ge­tre­ten, aber das wa­ren z.B. ei­ne Grip­pe, ein ver­stauch­ter Fuß, ei­ne de­pres­si­ve Ver­stim­mung we­gen ei­nes Trau­er­falls, ei­ne Blind­darm-Ope­ra­ti­on usw. Die­se Krank­hei­ten be­ru­hen nicht auf ei­nem ein­heit­li­chen Grund­lei­den und sind aus­ge­heilt, so dass ei­ne ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se nicht ge­recht­fer­tigt ist.

Wenn der Ar­beit­neh­mer aber im­mer wie­der we­gen Er­kran­kun­gen ei­nes be­stimm­ten Typs, z.B. we­gen Erkältungs­krank­hei­ten oder we­gen or­thopädi­scher Lei­den, ar­beits­unfähig war, kann der Ar­beit­ge­ber da­ge­gen­hal­ten: Auch wenn die Krank­heits­ur­sa­chen ver­schie­den sind, können sie nämlich laut BAG auf ei­ne

"all­ge­mei­ne Krank­heits­anfällig­keit hin­deu­ten, die pro­gnos­tisch an­dau­ert (...). Das gilt auch dann, wenn ein­zel­ne Er­kran­kun­gen - et­wa Erkältun­gen - aus­ge­heilt sind. Der Weg­fall ein­zel­ner Er­kran­kun­gen stellt die ge­ne­rel­le Anfällig­keit nicht in­fra­ge." (BAG, Ur­teil vom , 20.11.2014, 2 AZR 755/13, S.7)

In­ter­es­sen­be­ein­träch­ti­gung: Sind auch künf­tig er­heb­li­che krank­heits­be­ding­te Ausfälle zu er­war­ten, d.h. ist die Ne­ga­tiv­pro­gno­se ge­recht­fer­tigt, müssen die­se zu er­war­ten­den künf­ti­gen Ausfälle zu ei­ner er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen oder wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers führen.

Die Recht­spre­chung geht da­von aus, dass wirt­schaft­li­che In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers in der Re­gel er­heb­lich be­ein­träch­tigt sind, wenn er vor­aus­sicht­lich auch künf­tig mehr als sechs Wo­chen pro Jahr Ent­gelt­fort­zah­lung leis­ten muss. Da­bei spricht für den Ar­beit­ge­ber im Pro­zess, dass häufi­ge Kurz­er­kran­kun­gen für ihn ver­gleichs­wei­se teu­er sind, weil er im­mer wie­der Ent­gelt­fort­zah­lung bis zu sechs Wo­chen pro Krank­heits­fall leis­ten muss. Dem­ge­genüber ist er bei ei­ner lang­an­dau­ern­den Krank­heit nur ein­mal für sechs Wo­chen zur Ent­gelt­fort­zah­lung ver­pflich­tet - da­nach zahlt die Kran­ken­kas­se Kran­ken­geld.

Wirt­schaft­li­che In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers können auch durch (wei­te­re künf­ti­ge) Um­satz­ein­bußen oder durch (wei­te­re künf­ti­ge) zusätz­li­che Per­so­nal­kos­ten be­ein­träch­tigt wer­den.

Ei­ne Be­ein­träch­ti­gung be­trieb­li­cher In­ter­es­sen nimmt die Recht­spre­chung an, wenn (vor­aus­sicht­lich auch künf­tig) im­mer wie­der Aus­hilfs­kräfte ein­ge­ar­bei­tet wer­den müssen oder wenn der Be­triebs­frie­den durch die ständi­ge Mehr­be­las­tung von Ar­beits­kol­le­gen (auch künf­tig) gestört wird.

Wie erwähnt kann sich der Ar­beit­ge­ber auf ei­ne sol­che Be­ein­träch­ti­gung sei­ner In­ter­es­sen nicht be­ru­fen, wenn er vor Aus­spruch der Kündi­gung kein kor­rek­tes be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (bEM) durch­geführt hat.

In­ter­es­sen­abwägung: Hier ist zu prüfen, ob dem Ar­beit­ge­ber un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls die Be­ein­träch­ti­gung sei­ner be­trieb­li­chen und/oder wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen (noch eben ge­ra­de) zu­ge­mu­tet oder eben nicht mehr zu­ge­mu­tet wer­den kann. Da die­ser Prüfungs­punkt vom je­wei­li­gen Ein­zel­fall abhängt, lässt sich all­ge­mein nur so­viel sa­gen, dass der Ar­beit­ge­ber ei­nem Ar­beit­neh­mer, der 20 Jah­re zur Zu­frie­den­heit ge­ar­bei­tet hat, mehr so­zia­le Rück­sicht­nah­me schul­det als ei­nem erst we­ni­ge Jah­re beschäftig­ten und be­reits von An­fang an im­mer wie­der krank­heits­be­dingt aus­fal­len­den Ar­beit­neh­mer.

Be­ru­hen die Be­ein­träch­ti­gun­gen der In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers al­lein auf der Be­las­tung mit Lohn­fort­zah­lungs­kos­ten, müssen die­se nach der Recht­spre­chung pro Jahr für min­des­tens un­gefähr 45 bis 60 Krank­heits­ta­ge an­fal­len und da­mit "er­heb­lich" über dem Sechs­wo­chen­zeit­raum des § 3 Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz (EFZG) lie­gen.

Wann ist ei­ne Kündi­gung we­gen dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit zulässig?

Bei krank­heits­be­ding­ter dau­ern­der Leis­tungs­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers (2. Fall­kon­stel­la­ti­on) ist die Ge­sund­heits­pro­gno­se of­fen­sicht­lich ne­ga­tiv. 

BEISPIEL: Ein Gerüstbau­er fällt vom Gerüst und er­lei­det ei­ne Quer­schnittslähmung, so dass er dau­er­haft auf ei­nen Roll­stuhl an­ge­wie­sen ist. Sei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Tätig­keit als Gerüstbau­er wird er da­her vor­aus­sicht­lich nie mehr ausüben können.

In ei­nem sol­chen Fall ist auch in der Re­gel oh­ne wei­te­res von ei­ner er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der (be­trieb­li­chen) In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers aus­zu­ge­hen, d.h. ei­ne In­ter­es­sen­be­ein­träch­ti­gung liegt in al­ler Re­gel vor. Dies kann aus­nahms­wei­se ein­mal an­ders sein, falls der Ar­beit­neh­mer auf ei­nem an­de­ren, "lei­dens­ge­rech­ten" Ar­beits­platz wei­ter beschäftigt wer­den kann.

Liegt dau­ern­de Leis­tungs­unfähig­keit vor und ist ein lei­dens­ge­rech­ter Ar­beits­platz nicht vor­han­den, kann die In­ter­es­sen­abwägung nur in sel­te­nen Aus­nah­mefällen ein­mal zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers aus­ge­hen.

Im Fal­le ei­ner krank­heits­be­ding­ten dau­ern­den Leis­tungs­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers ist ei­ne Kündi­gung da­her in der Re­gel zulässig.

Wann ist ei­ne Kündi­gung we­gen lang­an­dau­ern­der Krank­heit zulässig?

Ei­ne lang­an­dau­ern­de Krank­heit des Ar­beit­neh­mers (3. Fall­kon­stel­la­ti­on) stellt ei­nen Kündi­gungs­grund dar, wenn die fol­gen­den drei Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen.

Ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se: Der Ar­beit­neh­mer muß zum Zeit­punkt der Kündi­gung be­reits "seit länge­rer Zeit" ar­beits­unfähig er­krankt sein. Hier geht es prak­tisch um Fälle, in de­nen der Ar­beit­neh­mer zu­min­dest mehr als sechs Wo­chen bzw. ei­ni­ge Mo­na­te lang krank war. Wei­ter­hin muß die Krank­heit zum Zeit­punkt der Kündi­gung für vor­aus­sicht­lich länge­re oder für nicht ab­seh­ba­re Zeit an­dau­ern. Die Fra­ge, wie lan­ge denn nun die "vor­aus­sicht­lich länge­re" Krank­heit vor­aus­sicht­lich dau­ern muss, da­mit ei­ne Kündi­gung zulässig ist, wird durch die Recht­spre­chung nicht klar be­ant­wor­tet, so dass ei­ne Kündi­gung we­gen lang­an­dau­ern­der Krank­heit mit Un­si­cher­hei­ten für den Ar­beit­ge­ber ver­bun­den ist.

Klar­heit schafft nur die fol­gen­de, vom Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) auf­ge­stell­te Re­gel: Ist aus­weis­lich ärzt­li­cher Gut­ach­ten mit ei­ner Ge­ne­sung in den nächs­ten 24 Mo­na­ten nach Aus­spruch der Kündi­gung nicht zu rech­nen, steht die­se Un­ge­wiss­heit ei­ner krank­heits­be­ding­ten dau­ern­den Ar­beits­unfähig­keit (Fall­kon­stel­la­ti­on II.) recht­lich gleich (BAG, Ur­teil vom 12.04.2002, 2 AZR 148/01, NZA 2002, S.1081), so dass die Kündi­gung in ei­nem sol­chen Fall in der Re­gel wirk­sam ist. Da al­ler­dings ein Arzt die Ge­ne­sung in­ner­halb ei­nes so lan­gen Zeit­raums (24 Mo­na­te!) kaum de­fi­ni­tiv aus­sch­ließen wird, oh­ne zu­gleich ei­ne dau­er­haf­te Ar­beits­unfähig­keit zu dia­gnos­ti­zie­ren, ist der prak­ti­sche An­wen­dungs­be­reich die­ser Re­gel ge­ring.

In­ter­es­sen­be­ein­träch­ti­gung: Die lang­an­dau­ern­de Krank­heit muß be­trieb­li­che oder wirt­schaft­li­che In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers be­ein­träch­ti­gen. Da der Ar­beit­ge­ber nach Ab­lauf von sechs Wo­chen in der Re­gel kei­ne wei­te­re Ent­gelt­fort­zah­lung mehr leis­ten muss, ist ei­ne Be­ein­träch­ti­gung wirt­schaft­li­cher In­ter­es­sen sel­ten ge­ge­ben, wes­halb die die Recht­spre­chung auch da­zu ten­diert, die Kündi­gung we­gen lang­an­dau­ern­der Krank­heit ein­zu­gren­zen.

Der Ar­beit­ge­ber muss da­her ei­ne er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung be­trieb­li­cher In­ter­es­sen dar­le­gen, die sich aus or­ga­ni­sa­to­ri­schen Pro­ble­men bei der zeit­lich be­grenz­ten Ein­stel­lung von Er­satz­kräften er­ge­ben kann. Steht aus­nahms­wei­se ein­mal fest, dass ei­ne Ge­ne­sung in den nächs­ten 24 Mo­na­ten aus­zu­sch­ließen ist, liegt ei­ne In­ter­es­sen­be­ein­träch­ti­gung (wie bei der Kündi­gung we­gen dau­ern­der Leis­tungs­unfähig­keit) in der Re­gel oh­ne wei­te­res vor.

In­ter­es­sen­abwägung: Hier ist zu prüfen, ob dem Ar­beit­ge­ber un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls die zu Punkt 2.) fest­ge­stell­te Be­ein­träch­ti­gung sei­ner In­ter­es­sen (noch eben ge­ra­de) zu­ge­mu­tet oder nicht mehr zu­ge­mu­tet wer­den können. Da­bei fragt sich vor al­lem, ob wei­te­re Über­brückungs­maßnah­men nicht mehr möglich sind und da­her das Be­en­di­gungs­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers über­wiegt. Zu­dem kommt es natürlich auch hier auf die so­zia­le Si­tua­ti­on des Ar­beit­neh­mers an, d.h. auf Al­ter, Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit, Un­ter­halts­ver­pflich­tun­gen, Chan­cen auf dem Ar­beits­markt usw.

Wann ist ei­ne Kündi­gung we­gen Leis­tungs­min­de­rung zulässig?

Bei krank­heits­be­ding­ter Leis­tungs­min­de­rung des Ar­beit­neh­mers (4. Fall­kon­stel­la­ti­on) ist die Ge­sund­heits­pro­gno­se nur ne­ga­tiv, wenn auf­grund ver­gan­ge­ner er­heb­li­cher Leis­tungs­min­de­run­gen auch für die wei­te­re Zu­kunft mit sol­chen, d.h. mit er­heb­li­chen Min­der­leis­tun­gen zu rech­nen ist.

Bei hin­rei­chend gra­vie­ren­den Leis­tungs­min­de­run­gen ist in der Re­gel von ei­ner er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers aus­zu­ge­hen. Ei­ne In­ter­es­sen­be­ein­träch­ti­gung liegt aber dann nicht vor, wenn der Ar­beit­neh­mer kann auf ei­nem an­de­ren, sei­ner ver­min­der­ten Leis­tungsfähig­keit ent­spre­chen­den Ar­beits­platz wei­ter beschäftigt wer­den kann.

Liegt ei­ne krank­heits­be­ding­te Leis­tungs­min­de­rung vor, ist ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­abwägung wie bei Fall­kon­stel­la­ti­on I. und Fall­kon­stel­la­ti­on III. an­zu­stel­len.

Wann ist ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung auf je­den Fall un­wirk­sam?

Wie Sie un­ter dem Stich­wort "Kündi­gungs­schutz" nach­le­sen können, kann der Ar­beit­ge­ber bei je­der Kündi­gung - und al­so auch bei je­der krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung - an be­stimm­ten "Stol­per­stei­nen" schei­tern.

So ist zum Bei­spiel ei­ne Kündi­gung ge­ne­rell un­wirk­sam, wenn es in dem Be­trieb, in dem Sie ar­bei­ten, ei­nen Be­triebs­rat gibt und Ihr Ar­beit­ge­ber den Be­triebs­rat vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht an­gehört hat. Nähe­re In­for­ma­tio­nen hier­zu fin­den Sie un­ter Hand­buch Ar­beits­recht: Anhörung des Be­triebs­rats.

Un­wirk­sam ist oft auch die Kündi­gung be­stimm­ter Ar­beit­neh­mer­grup­pen (Mit­glie­der des Be­triebs­rats, Schwan­ge­re, schwer­be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer), da der Ar­beit­ge­ber hier be­son­de­re Vor­aus­set­zun­gen be­ach­ten muss, al­so zum Bei­spiel vor der Kündi­gung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes ein­ho­len muß u.s.w.

Kann der Ar­beit­ge­ber aus krank­heits­be­ding­ten Gründen auch außer­or­dent­lich kündi­gen?

Krank­heits­be­ding­te Kündi­gun­gen sind in den meis­ten Fällen or­dent­li­che Kündi­gun­gen, d.h. Kündi­gun­gen un­ter Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist. Für sie gilt § 1 KSchG, falls der Ar­beit­neh­mer Kündi­gungs­schutz nach dem KSchG hat.

Aus­nahms­wei­se kann der Ar­beit­ge­ber aber auch ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus krank­heits­be­ding­ten Gründen aus­spre­chen, nämlich dann,

  • wenn der Ar­beit­neh­mer or­dent­lich unkünd­bar ist und
  • wenn dem Ar­beit­ge­ber die dau­er­haf­te Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses in­fol­ge der Krank­heit des Ar­beit­neh­mers nicht zu­zu­mu­ten ist, weil er gar kei­ne nen­nens­wer­te Ge­gen­leis­tung für den Lohn erhält und das Ar­beits­verhält­nis da­her "sinn­ent­leert" ist.

Recht­li­che Grund­la­ge für ei­ne sol­che außer­or­dent­li­che krank­heits­be­ding­te Kündi­gung ist nicht § 1 KSchG, son­dern § 626 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB).

Ei­ne sol­che Kündi­gung ist nur in sel­te­nen Aus­nah­mefällen zulässig. Denn die nach Ta­rif oder Ar­beits­ver­trag be­ste­hen­de Unkünd­bar­keit soll den Schutz des Ar­beit­neh­mers ge­genüber Kündi­gun­gen verstärken. Da­her rei­chen die "nor­ma­len" Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne or­dent­li­che krank­heits­be­ding­te Kündi­gung nicht aus, um ei­ne außer­or­dent­li­che krank­heits­be­ding­te Kündi­gung zu stützen.

Die krank­heits­be­ding­ten Gründe für die Kündi­gung müssen da­her so gra­vie­rend sein, dass der Ar­beit­ge­ber prak­tisch gar kei­ne nen­nens­wer­te Ge­gen­leis­tung mehr erhält ("Sinn­ent­lee­rung" des Ar­beits­verhält­nis­ses). Da­zu reicht es nicht aus, dass der unkünd­ba­re Ar­beit­neh­mer "nur" ein Drit­tel des Jah­res krank­heits­be­dingt fehlt (sie­he da­zu Ar­beits­recht ak­tu­ell: 14/282 BAG zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus krank­heits­be­ding­ten Gründen).

Außer­dem kann der Ar­beit­ge­ber in sol­chen Aus­nah­mefällen zwar außer­or­dent­lich kündi­gen, aber nicht frist­los. Er muss dem unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mer viel­mehr bei ei­ner krank­heits­be­ding­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ei­ne Aus­lauf­frist zu­ge­ste­hen, die so lan­ge wie die Kündi­gungs­frist sein muss, die der Ar­beit­ge­ber be­ach­ten müss­te, wenn der Ar­beit­neh­mer or­dent­lich künd­bar wäre.

Was tun bei ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung?

Wenn Sie ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung er­hal­ten ha­ben, müssen Sie sich in­ner­halb von drei Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung ent­schei­den, ob Sie da­ge­gen Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­he­ben wol­len oder nicht. Wenn Sie die­se in § 4 Satz 1 KSchG be­stimm­te Frist für die Er­he­bung der Kla­ge versäum­en, gilt die Kündi­gung als von als von An­fang an rechts­wirk­sam (§ 7 KSchG).

Es ist da­her von al­ler­größter Wich­tig­keit, daß Sie die ge­setz­li­che Drei­wo­chen­frist für die Kündi­gungs­schutz­kla­ge be­ach­ten.

Dies gilt nicht nur dann, wenn Sie mit ei­ner Kla­ge Ih­re wei­te­re Beschäfti­gung durch­set­zen wol­len. Die Ein­hal­tung der Frist ist ge­nau­so wich­tig, wenn Sie das Ziel ver­fol­gen, ei­ne gu­te Ab­fin­dung aus­zu­han­deln. Ist die Kla­ge­frist nämlich ein­mal versäumt, ist ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge prak­tisch aus­sichts­los. In ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on wird sich Ihr Ar­beit­ge­ber nor­ma­ler­wei­se auf kei­ne Ab­fin­dung mehr ein­las­sen.

Wenn Sie ei­ne Rechts­schutz­ver­si­che­rung ha­ben oder recht­li­che Ver­tre­tung durch Ih­re Ge­werk­schaft be­an­spru­chen können, ris­kie­ren Sie durch ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge in der Re­gel nichts. Auf der an­de­ren Sei­te er­hal­ten Sie in vie­len Fällen durch ei­ne Kla­ge die Chan­ce auf ei­ne Ab­fin­dung.

Ha­ben Sie kei­ne Möglich­keit ei­ner Kos­ten­er­stat­tung durch ei­ne Rechts­schutz­ver­si­che­rung oder durch die Ge­werk­schaft, ste­hen Sie vor der Ent­schei­dung, ent­we­der nichts zu un­ter­neh­men oder selbst zu kla­gen oder sich auf ei­ge­ne Kos­ten von ei­nem Rechts­an­walt ver­tre­ten zu las­sen. We­gen der Schwie­rig­kei­ten des Kündi­gungs­schutz­rechts soll­ten Sie sich zu­min­dest an­walt­lich über die Er­folgs­aus­sich­ten ei­ner Kla­ge be­ra­ten las­sen. Außer­dem be­steht in je nach Ih­rer fi­nan­zi­el­len La­ge die Möglich­keit, daß der Staat die Kos­ten für Ih­ren Rechts­an­walt im We­ge der Pro­zeßkos­ten­hil­fe über­nimmt.

Wei­te­re In­for­ma­tio­nen zum The­ma Kos­ten fin­den Sie un­ter in un­se­rem Rat­ge­ber Gebühren.

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Letzte Überarbeitung: 10. September 2018

Was können wir für Sie tun?

Wenn man Ih­nen ei­ne krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung in Aus­sicht ge­stellt hat oder wenn Ih­nen ei­ne Kün­di­gung we­gen Krank­heit be­reits aus­ge­spro­chen wur­de und Sie da­her vor der Ent­schei­dung ste­hen, ei­ne Kün­di­gungs­schutz­kla­ge zu er­he­ben oder sich auf ei­ne au­ßer­ge­richt­li­che (Ab­fin­dungs-)Lö­sung ein­zu­las­sen, be­ra­ten wir Sie je­der­zeit ger­ne.

Je nach La­ge des Fal­les bzw. ent­spre­chend Ih­ren Wün­schen tre­ten wir ent­we­der nach au­ßen nicht in Er­schei­nung oder aber wir ver­han­deln in Ih­rem Na­men mit Ih­rem Ar­beit­ge­ber bzw. mit den Ver­tre­tern der Ge­sell­schaf­ter.

Für ei­ne mög­lichst ra­sche und ef­fek­ti­ve Be­ra­tung be­nö­ti­gen wir fol­gen­de Un­ter­la­gen:

  • Ar­beits­ver­trag / Ge­schäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­trag
  • Ge­halts­nach­wei­se
  • Auf­lis­tung der krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten der letz­ten Jah­re
  • Kün­di­gungs­schrei­ben (falls vor­han­den)
  • An­ge­bot Ab­wick­lungs­ver­trag (falls vor­han­den)
  • An­ge­bot Auf­he­bungs­ver­trag (falls vor­han­den)
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