Ab­schied von Ta­rif­treu­e­klau­seln im Ver­ga­be­recht?

• Wel­che Vor­ga­ben darf die öffent­li­che Hand Be­wer­bern um öffent­li­che Auf­träge ma­chen - und wel­che Vor­ga­ben sind ver­bo­ten?
• Der Streit­fall: Nie­dersäch­si­sches Ver­ga­be­recht mit um­fas­sen­der Ta­rif­treu­e­klau­sel
• EuGH: Öffent­li­che Auf­träge dürfen nicht nur an "sau­be­re" und "hei­mi­sche" Un­ter­neh­men ver­ge­ben wer­den

Wel­che Vor­ga­ben darf die öffent­li­che Hand Be­wer­bern um öffent­li­che Auf­träge ma­chen - und wel­che Vor­ga­ben sind ver­bo­ten?

Die Richt­li­nie 96/71/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 16.12.1996 über die Ent­sen­dung von Ar­beit­neh­mern im Rah­men der Er­brin­gung von Dienst­leis­tun­gen (Ent­sen­de­richt­li­nie) dient dem Ziel der Förde­rung des länderüberg­rei­fen­den Dienst­leis­tungs­ver­kehrs bei gleich­zei­ti­ger Wah­rung der Rech­te der Ar­beit­neh­mer (Präam­bel, fünf­ter Erwägungs­grund).

Da bei­de Zie­le nicht zu­gleich in ma­xi­ma­ler Wei­se er­reicht wer­den können, son­dern zwi­schen ih­nen ein Ziel­kon­flikt be­steht, muss die Ent­sen­de­richt­li­nie hier ei­nen Aus­gleich schaf­fen. Die­ser Aus­gleich be­steht im We­sent­li­chen dar­in, dass die Mit­glied­staa­ten in Fällen, in de­nen Ar­beit­neh­mer für ei­ne zeit­lich be­grenz­te Ar­beits­leis­tung in ihr Ho­heits­ge­biet ent­sandt wer­den, um dort bei ei­ner Dienst­leis­tung mit­zu­wir­ken, zu ei­nem Mi­ni­mum an so­zia­lem Schutz ver­pflich­tet sind.

Die Mit­glied­staa­ten müssen „ei­nen Kern zwin­gen­der Be­stim­mun­gen über ein Min­dest­maß an Schutz“ ga­ran­tie­ren, das am Ort der Leis­tungs­er­brin­gung im Gast­land von dem ausländi­schen Ar­beit­ge­ber zu gewähr­leis­ten ist (Präam­bel, drei­zehn­ter Erwägungs­grund).

Hier­zu ver­pflich­tet Art.3 Abs.1 Satz 1 der Ent­sen­de­richt­li­nie die Mit­glied­staa­ten, dafür zu sor­gen, dass die ausländi­schen Un­ter­neh­men den in ihr Ho­heits­ge­biet ent­sand­ten Ar­beit­neh­mern un­ter an­de­rem bezüglich der Min­dest­lohnsätze die Ar­beits- und Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen ga­ran­tie­ren, die am Ort der Leis­tungs­er­brin­gung durch Rechts- oder Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten und/oder durch für all­ge­mein ver­bind­lich erklärte Ta­rif­verträge fest­ge­legt sind.

In Deutsch­land ist der von der Ent­sen­de­richt­li­nie ge­for­der­te ar­beits­recht­li­che Min­dest­schutz im Bau­sek­tor durch das Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz (AEntG) gewähr­leis­tet. § 1 AEntG ver­pflich­tet ausländi­sche Bau-Ar­beit­ge­ber da­zu, ih­ren in Deutsch­land vorüber­ge­hend täti­gen Ar­beit­neh­mern zu­min­dest die Ar­beits­be­din­gun­gen zu gewähr­leis­ten, die in Rechts­nor­men ei­nes für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ta­rif­ver­tra­ges des Bau­haupt­ge­wer­bes oder des Bau­ne­ben­ge­wer­bes fest­ge­legt sind.

Die­se Ar­beits­be­din­gun­gen um­fas­sen Min­des­tent­geltsätze ein­sch­ließlich der Über­stun­densätze und die Dau­er des Er­ho­lungs­ur­laubs, das Ur­laubs­ent­gelt und ggf. ein zusätz­li­ches Ur­laubs­geld. § 1 AEntG führt zu­sam­men mit dem Ta­rif­ver­trag zur Re­ge­lung der Min­destlöhne im Bau­ge­wer­be im Ge­biet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land (TV Min­dest­lohn) vom 29.07.2005 da­zu, dass ausländi­sche Bau-Ar­beit­ge­ber an die im TV-Min­dest­lohn fest­ge­leg­ten Lohn­un­ter­gren­zen auch dann ge­bun­den sind, wenn sie ih­ren Ar­beit­neh­mern nach dem für de­ren Ar­beits­verhält­nis­se gel­ten­den Rechts­vor­schrif­ten ih­res Hei­mat­lan­des sehr viel ge­rin­ge­re Löhne zah­len müss­ten.

Der TV Min­dest­lohn gilt für al­le Be­trie­be, die in den Gel­tungs­be­reich des Bun­des­rah­men­ta­rif­ver­trags Bau fal­len. Er de­fi­niert Min­destlöhne für zwei Lohn­grup­pen je nach­dem, wie der Ar­beit­neh­mer qua­li­fi­ziert ist, und un­ter­schei­det zu­dem da­nach, ob die Ar­beits­stel­le in den al­ten oder neu­en Bun­desländern liegt. Die Lohnsätze des TV-Min­dest­lohn las­sen höhe­re Lohn­ansprüche auf­grund an­de­rer Ta­rif­verträge oder ein­zel­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­run­gen aus­drück­lich zu.

Über die­sen so­zia­len Schutz hin­aus­ge­hend ver­langt das Nie­dersäch­si­sche Lan­des­ver­ga­be­ge­setz (Lan­des­ver­ga­be­ge­setz Nds.) für die Ver­ga­be öffent­li­cher Auf­träge mit ei­nem Wert von min­des­tens 10.000,00 EUR, dass Bau­aufträge nur an sol­che Un­ter­neh­men ver­ge­ben wer­den, die sich bei der Auf­ge­bots­ab­ga­be schrift­lich ver­pflich­ten, ih­ren Ar­beit­neh­mern bei der Ausführung min­des­tens das am Ort der Ausführung ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Ent­gelt zum ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt zu be­zah­len.

Wer da­her in Nie­der­sach­sen ei­nen öffent­li­chen Bau­auf­trag mit ei­ner Auf­trags­sum­me von min­des­tens 10.000,00 EUR er­hal­ten möch­te, muss nicht et­wa nur die Lohnsätze des TV-Min­dest­lohn zah­len, son­dern die weit darüber lie­gen­den, in Nie­der­sach­sen gel­ten­den re­gulären Ta­riflöhne der Bau­bran­che.

Die­se Vor­schrif­ten des Lan­des­ver­ga­be­ge­setz Nds. und die ihr ent­spre­chen­de Auf­trags­ver­ga­be ge­hen über den von Art.3 Abs.1 Satz 1 der Ent­sen­de­richt­li­nie ge­for­der­ten Min­dest­schutz hin­aus, so dass sich fragt, ob dies mit der Ent­sen­de­richt­li­nie so­wie mit der in Art.49 des Ver­trags zur Gründung der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft (EGV) ga­ran­tier­ten Frei­heit des Dienst­leis­tungs­ver­kehrs in­ner­halb der EU ver­ein­bar ist.

Ei­ne eu­ro­pa­recht­lich ver­bo­te­ne Be­nach­tei­li­gung ausländi­scher Bau­un­ter­neh­men scheint zwar auf den ers­ten Blick aus­ge­schlos­sen, weil die Ver­pflich­tung auf die am Ort der Leis­tungs­er­brin­gung gel­ten­den Bau-Ta­riflöhne deut­sche wie ausländi­sche Un­ter­neh­men glei­cher­maßen be­trifft, doch ist in der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs (EuGH) an­er­kannt, dass auch ei­ne for­ma­le glei­che Be­las­tung inländi­scher wie ausländi­scher Dienst­leis­tungs­er­brin­ger ei­ne Ausländer­dis­kri­mi­nie­rung dar­stel­len kann, wenn sol­che Be­las­tun­gen fak­tisch al­lein für ausländi­sche Dienst­leis­ten­de nach­tei­lig wir­ken.

Ei­ne al­lein zu­las­ten ausländi­scher Bau­un­ter­neh­men ge­hen­de Aus­wir­kung des Lan­des­ver­ga­be­ge­set­zes Nds. ist na­he­lie­gend, da durch die­ses Ge­setz ausländi­sche Bau­un­ter­neh­men aus Ländern mit ge­rin­ge­rem Lohn­ni­veau um den Wett­be­werbs­vor­teil ge­bracht wer­den, der in ih­ren ge­rin­ge­ren Lohn­kos­ten liegt.

Zu die­ser Fra­ge hat der EuGH An­fang April 2008 Stel­lung ge­nom­men (EuGH, Ur­teil vom 03.04.2008, Rs. C-346/06).

Der Streit­fall: Nie­dersäch­si­sches Ver­ga­be­recht mit um­fas­sen­der Ta­rif­treu­e­klau­sel

In dem vom EuGH ent­schie­de­nen Fall hat­te ein deut­sches Bau­un­ter­neh­men, die Ob­jekt und Bau­re­gie GmbH & Co. KG, im Herbst 2003 nach öffent­li­cher Aus­schrei­bung ei­nen Auf­trag des Lan­des Nie­der­sach­sen für Roh­bau­ar­bei­ten beim Bau der Jus­tiz­voll­zugs­an­stalt in Göttin­gen-Ros­dorf er­hal­ten.

Die Auf­trags­sum­me be­trug 8.493.331,00 EUR zzgl. MWSt. Dem Ver­trag lag ei­ne vom Land Nie­der­sach­sen vor­for­mu­lier­te Ta­rif­treue­ver­pflich­tung ent­spre­chend den Be­stim­mun­gen des Lan­des­ver­ga­be­ge­set­zes Nds. zu­grun­de.

Im ein­zel­nen ver­pflich­te­te sich das Bau­un­ter­neh­men da­zu, den bei der Auf­trags­ausführung ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mern min­des­tens den am Ausführungs­ort ta­rif­ver­trag­lich gel­ten­den Lohn zu zah­len, Nach­un­ter­neh­mer nur mit schrift­li­cher Zu­stim­mung des Lan­des ein­zu­set­zen und in die­sem Fall auch den Nach­un­ter­neh­mer auf die ge­setz­li­che Ta­rif­treue zu ver­pflich­ten. Außer­dem stimm­te das Bau­un­ter­neh­men für den Fall ei­nes Ver­s­toßes ge­gen die Ta­rif­treue­pflicht ei­nem Recht des Lan­des zur frist­lo­sen Ver­tragskündi­gung so­wie ei­ner Ver­trags­stra­fe zu.

Im Rah­men der Ausführung des Vor­ha­bens schal­te­te das Bau­un­ter­neh­men ein pol­ni­sches Su­b­un­ter­neh­men ein. Die­ses un­ter­schritt bei der Be­zah­lung der von ihm ein­ge­setz­ten pol­ni­schen Ar­beits­kräfte die vom Land ge­for­der­ten Ta­riflöhne er­heb­lich.

Dar­auf­hin kündig­te das Land Nie­der­sach­sen den Werk­ver­trag frist­los und klag­te vor dem Land­ge­richt die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ver­trags­stra­fe ein. Das ver­klag­te Bau­un­ter­neh­men sei­ner­seits ver­lang­te Werklohn­zah­lung und wur­de in­fol­ge der Zah­lungs­verzöge­run­gen in­sol­vent.

Das erst­in­stanz­lich zuständi­ge Land­ge­richt ent­schied im We­sent­li­chen zu­guns­ten des Lan­des, in­dem es fest­stell­te, dass die Werklohn­for­de­rung durch Auf­rech­nung des kla­gen­den Lan­des mit dem ihm zu­ste­hen­den Ver­trags­stra­fen­an­spruch in Höhe von ei­nem Pro­zent der Auf­trags­sum­me (84.934,31 EUR) er­lo­schen sei. Die wei­ter­ge­hen­de Kla­ge auf Zah­lung ei­ner noch höhe­ren Ver­trags­stra­fe wies es ab.

Das in der Be­ru­fung zuständi­ge Ober­lan­des­ge­richt (OLG) Cel­le war da­ge­gen der Mei­nung, dass die der Kla­ge zu­grun­de­lie­gen­den Re­ge­lun­gen des Lan­des­ver­ga­be­ge­setz Nds. mögli­cher­wei­se mit Art.49 Ver­trag zur Gründung der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft (EGV) un­ver­ein­bar sei­en.

Da­her legt das LOG Cell dem EuGH gemäß Art.234 EGV die Fra­ge zur Vor­ab­ent­schei­dung vor, ob es ei­ne nicht ge­recht­fer­tig­te Be­schränkung der Dienst­leis­tungs­frei­heit nach den EG-Ver­trag dar­stel­le, wenn dem öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber durch ein Ge­setz auf­ge­ge­ben wird, Auf­träge für Bau­leis­tun­gen nur an sol­che Un­ter­neh­men zu ver­ge­ben, die sich bei der An­ge­bots­ab­ga­be schrift­lich ver­pflich­ten, ih­ren Ar­beit­neh­mern bei der Ausführung die­ser Leis­tun­gen min­des­tens das am Ort der Ausführung ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Ent­gelt zu be­zah­len (OLG Cel­le, Be­schluss vom 03.08.2006, 13 U 72/06)

EuGH: Öffent­li­che Auf­träge dürfen nicht nur an "sau­be­re" und "hei­mi­sche" Un­ter­neh­men ver­ge­ben wer­den

Der EuGH hat die Vor­la­ge­fra­ge des OLG Cel­le zunächst auf die Ver­ein­bar­keit der Ta­rif­treue­re­ge­lun­gen des Lan­des­ver­ga­be­ge­setz Nds. mit der Ent­sen­de­richt­li­nie aus­ge­wei­tet und kam in der Sa­che selbst zu dem Er­geb­nis, dass Re­ge­lun­gen von der Art der im Aus­gangs­ver­fah­ren strei­ti­gen ge­setz­li­chen Ta­rif­treue­re­ge­lun­gen ge­gen die Vor­schrif­ten der Ent­sen­de­richt­li­nie ver­stießen.

Die­se ver­pflich­tet die Mit­glied­staa­ten in der Tat nicht zu ei­nem so weit­ge­hen­den So­zi­al­schutz, wie er in Ge­stalt der nie­dersäch­si­schen Ta­rif­treue­vor­schrif­ten prak­ti­ziert wird.

Von der Richt­li­nie vor­ge­se­hen ist viel­mehr nur ein Min­dest­lohn in Ge­stalt ge­setz­li­cher Vor­schrif­ten und/oder in Ge­stalt ei­nes all­ge­mein­ver­bind­li­chen Ta­rif­ver­trags (Art.3 Abs.1 Satz 1 der Ent­sen­de­richt­li­nie). Der vom Land Nie­der­sach­sen ver­lang­te Min­dest­lohn war dem­ge­genüber we­der ge­setz­lich fi­xiert noch er­gab er sich aus ei­nem all­ge­mein­ver­bind­li­chen Ta­rif­ver­trag: Ver­langt wur­de ja ge­ra­de nicht nur die Ein­hal­tung der Lohnsätze ent­spre­chend dem für die Bau­bran­che gel­ten­den all­ge­mein­ver­bind­li­chen TV Min­dest­lohn, son­dern die Zah­lung des weit­aus höhe­ren re­gulären ört­li­chen Bau­ta­rif­lohns.

Kri­tisch ist an­zu­mer­ken, dass sich der Ent­sen­de­richt­li­nie nicht oh­ne wei­te­res ent­neh­men lässt, dass es den Mit­glied­staa­ten nur er­laubt sein soll, das von der Richt­li­nie vor­ge­schrie­be­ne Schutz­mi­ni­mum ein­zu­hal­ten. Die Richt­li­nie enthält mit an­de­ren Wor­ten zwar ein Schutz­mi­ni­mum, aber nicht un­be­dingt ein Schutz­ma­xi­mum. Im­mer­hin stellt die Richt­li­nie aus­drück­lich klar, dass die von ihr ge­for­der­ten Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen für ent­sand­te Ar­beit­neh­mer nicht der An­wen­dung von Ar­beits­be­din­gun­gen, die für die Ar­beit­neh­mer güns­ti­ger sind, ent­ge­gen­ste­hen dürfen (Präam­bel, sieb­zehn­ter Erwägungs­grund).

Dies wird durch Art.3 Abs.7 Satz 1 der Richt­li­nie bestätigt, in­dem es dort heißt, dass die vor­ste­hen­den Absätze der An­wen­dung von für die Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­ren Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gun­gen nicht ent­ge­gen­ste­hen. Un­ter Be­ru­fung auf die­se Vor­schrif­ten war da­her auch der Ge­ne­ral­an­walt Yves Bot in sei­nen Schluss­anträgen vom 20.09.2007 der An­sicht, die nie­dersäch­si­schen Ver­ga­be­rechts­re­ge­lun­gen sei­en eu­ro­pa­rechts­kon­form.

Um sein von dem Ent­schei­dungs­vor­schag des Ge­ne­ral­an­walts ab­wei­chen­des Ur­teil zu stützen, be­ruft sich der EuGH da­her nicht nur auf die Ent­sen­de­richt­li­nie, son­dern zusätz­lich auf die all­ge­mei­ne Dienst­leis­tungs­frei­heit gemäß Art.49 EGV, d.h. es legt die Richt­li­nie „im Lich­te“ die­ser Vor­schrift aus.

Sas soll im Er­geb­nis al­ler­dings nicht heißen, dass das von Art.3 der Ent­send­richt­li­nie vor­ge­schrie­be­ne recht­li­che Min­dest­schutz­ni­veau auf­grund von Art.49 EGV zu­gleich auch das eu­ro­pa­recht­lich ma­xi­mal mögli­che Schutz­ni­veau für ent­sand­te Ar­beit­neh­mer am Ein­satz­ort sein soll.

Viel­mehr geht der EuGH an­schei­nend da­von aus, dass sich das Land Nie­der­sach­sen über­haupt nicht auf den eu­ro­pa­recht­li­chen er­laub­ten Zweck des Ar­beit­neh­mer­schut­zes be­ru­fen kann, da die Ta­rif­treue­vor­schrif­ten kei­ne all­ge­mei­ne, son­dern nur ei­ne punk­tu­el­le bzw. bei öffent­li­chen Auf­trägen wirk­sa­me Bes­ser­stel­lung der Ar­beit­neh­mer be­zweck­ten. Ge­gen ei­ne sol­che „heh­re Ab­sicht“ sprach wohl auch, dass der den Bau­un­ter­neh­men ab­ver­lang­te Ta­rif­lohn deut­lich über dem Lohn­satz lag, der ausländi­schen Bau­un­ter­neh­men nach dem AEntG in Ver­bin­dung mit dem Min­dest­lohn-TV ab­ver­langt wird.

Fa­zit: Die Ent­sen­de­richt­li­nie steht - aus­ge­legt im Licht des Art.49 EGV - in Fällen von der Art des hier ent­schie­de­nen ei­ner ge­setz­li­chen Maßnah­me ei­nes Ho­heits­trägers ei­nes Mit­glied­staats ent­ge­gen, mit der dem öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber vor­ge­schrie­ben wird, Bau­aufträge nur an Un­ter­neh­men zu ver­ge­ben, die sich da­zu ver­pflich­ten, ih­ren Ar­beit­neh­mern bei der Ausführung min­des­tens das am Ort der Ausführung ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Ent­gelt zu zah­len.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen zu die­sem Vor­gang fin­den Sie hier:

• Richt­li­nie 96/71/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 16.12.1996 über die Ent­sen­dung von Ar­beit­neh­mern im Rah­men der Er­brin­gung von Dienst­leis­tun­gen (Ent­sen­de­richt­li­nie)
• Eu­ropäischer Ge­richts­hof, Ur­teil vom 03.04.2008, Rs. C-346/06 (Rüffert)
• Schluss­anträgen vom 20.09.2007, Ge­ne­ral­an­walt Yves Bot, Rs. C-346/06
• Ober­lan­des­ge­richt Cel­le, Be­schluss vom 03.08.2006, 13 U 72/06
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ent­sen­dung ausländi­scher Ar­beit­neh­mer
• Hand­buch Ar­beits­recht: Min­dest­lohn
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ta­rif­ver­trag
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/326 Min­dest­lohn im Ver­ga­be­recht und Eu­ro­pa­recht
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 08/040 Kaum in Kraft ge­tre­ten, schon eu­ro­pa­rechts­wid­rig?

Letzte Überarbeitung: 14. September 2016