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LAG Nürn­berg, Ur­teil vom 05.10.2011, 2 Sa 171/11

   
Schlagworte: Diskriminierung, Diskriminierung: Ethnische Herkunft, Diskriminierung: Bewerbung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Nürnberg
Aktenzeichen: 2 Sa 171/11
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 05.10.2011
   
Leitsätze:

Die Anforderung "sehr gutes Deutsch" in einer Stellenanzeige für "Spezialist Software (w/m)" kann je nach den Umständen des Einzelfalls eine Indiztatsache für die mittelbare Benachteiligung eines nicht zum Vorstellungsgespräch geladenen Bewerbers mit "Migrationshintergrund" wegen dessen ethnischer Herkunft sein.

Dabei ist aber auf die Stellenanzeige als Ganzes abzustellen. Gegen eine Bewertung als Indiztatsache spricht daher, wenn sich bereits aus der Stellenanzeige ergibt, dass die Anforderungen an die Sprachfähigkeit durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels erforderlich und angemessen sein könnten.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom 23.02.2011, 2 Ca 7205/10
   

2 Sa 171/11

2 Ca 7205/10
(Ar­beits­ge­richt Nürn­berg)

 

Verkündet am: 05.10.2011

 

...
Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg

Im Na­men des Vol­kes

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

 


G... M...


- Kläge­rin und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:
Rechts­anwälte C..., D... & Part­ner


g e g e n


Fir­ma S... GmbH


- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -


Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

Rechts­anwälte F...

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hat die 2. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. Sep­tem­ber 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt S t e i n d l und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Knau­ber und Greipl


für Recht er­kannt:


1. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 23.02.2011, Az. 2 Ca 7205/10, wird auf Kos­ten der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen.


2. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.


Tat­be­stand:


Die Kläge­rin ver­langt von der Be­klag­ten Zah­lung ei­ner Entschädi­gung we­gen be­haup­te­ter Be­nach­tei­li­gung bei ei­ner Stel­len­be­wer­bung.


Die Kläge­rin ist am 07.09.1961 un­ter dem Na­men G... V... K... in V... Vo... in der da­ma­li­gen So­wjet­uni­on auf dem Ge­biet des heu­ti­gen Russ­land ge­bo­ren. Sie be­such­te die Mit­tel­schu­le in V... Vo... und stu­dier­te von 1978 bis 1984 im da­ma­li­gen Le­nin­grad. Von 1984 bis 1998 war sie so­dann als Sys­tem­pro­gram­mie­re­rin in Mos­kau tätig. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf Bl. 63 bis 76 d. A. ver­wie­sen. Nach­fol­gend über­sie­del­te die Kläge­rin nach Deutsch­land. Vom 03.01.2000 bis 31.07.2000 war sie als An­wen­dungs­ent­wick­le­rin bei der Fir­ma SO... GmbH H... beschäftigt, vom 18.09.2000 bis 31.03.2003 als Pro­gram­mie­re­rin bei der Fir­ma Sc... Com­pu­ter­sys­te­me GmbH, E.... Seit­her ist sie ar­beits­los.
 

Die Kläge­rin verfügt un­strei­tig über sehr gu­te Deutsch­kennt­nis­se


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Die Be­klag­te veröffent­lich­te am 10.09.2010 ei­ne Stel­len­an­zei­ge für ei­nen Ar­beits­platz „Spe­zia­list Soft­ware­ent­wick­lung (w/m)“. Die An­zei­ge lau­tet aus­zugs­wei­se wie folgt:


„S... ist ein in­ter­na­tio­nal täti­ges Ent­wick­lungs­haus im Be­reich em­bed­ded Sys­tems und ist Mit­glied der GROUP S... TECH­NO­LO­GIES SA. Mit ei­nem Um­satz von 50 Mio. Eu­ro und rund 600 Mit­ar­bei­tern ist der Kon­zern ei­ner der führen­den Dienst­leis­ter im Be­reich der Elek­tro­nik­ent­wick­lung in Eu­ro­pa.


Sie sind ziel­stre­big, en­ga­giert, kom­mu­ni­ka­tiv und mo­ti­viert, et­was zu be­we­gen?

...

Für lang­fris­ti­ge Einsätze in tech­nisch in­ter­es­san­ten Großpro­jek­ten su­chen wir deutsch­land­weit (u.a. B..., H..., K..., M..., N..., S...) Ih­re Un­terstützung in den fol­gen­den Auf­ga­ben­fel­dern:


 

Ih­re Auf­ga­be:


• Un­terstützung bei der Durchführung not­wen­di­ger Mo­dul- und Sys­tem­tests
• Ent­wick­lung und Op­ti­mie­rung von em­bed­ded Soft­ware in C/C++
• Ab­stim­mung mit an­gren­zen­den Be­rei­chen wie Ent­wick­lung und Sys­tem­test
• Se­t­up, Kon­fi­gu­ra­ti­ons­ma­nage­ment, An­wen­der­do­ku­men­ta­ti­on
• Soft­ware­test und Feh­ler­ana­ly­se im . NET-Um­feld mit C


Un­se­re Er­war­tun­gen:


• Kennt­nis­se in der ob­jekt­ori­en­tier­ten Soft­ware­ent­wick­lung
• Er­fah­rung in C/C++
• Ent­wick­lungs­um­ge­bung/Pro­gram­mier­spra­chen: C
• .NET Frame­work Au­to­ma­ti­sie­rungs­tech­nik (S7, HMI) wünschens­wert
• Soft­ware­de­sign, Er­stel­lung von soft­ware de­sign spe­ci­fi­ca­ti­ons, UML Mo­del¬lie­rung sind wünschens­wert
• Sehr gu­tes Deutsch und gu­tes Eng­lisch


 

Un­ser An­ge­bot:


• Sehr gu­te Ent­wick­lungsmöglich­kei­ten
• Ein viel­sei­ti­ges und her­aus­for­dern­des Auf­ga­ben­ge­biet
• Ein­satz bei nam­haf­tem Un­ter­neh­men
...“


We­gen der Ein­zel­hei­ten der Stel­len­an­zei­ge wird auf Bl. 7 d. A. Be­zug ge­nom­men.


Hier­auf hat sich die Kläge­rin mit E-Mail vom 13.09.2010 bei der Be­klag­ten be­wor­ben (Bl. 61 d. A.). Der Ein­gang der Be­wer­bung wur­de durch E-Mail der Be­klag­ten vom

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14.09.2010 un­ter der Zu­sa­ge der sorgfälti­gen Prüfung der Un­ter­la­gen bestätigt (Bl. 77 d. A.). Mit E-Mail vom 28.09.2010 (Bl. 8 d. A.) er­teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin ei­ne Ab­sa­ge.


Die Kläge­rin war erst­in­stanz­lich der Auf­fas­sung, die Be­klag­te müsse ihr sechs Mo­nats­gehälter als Entschädi­gung für die er­folg­te Be­nach­tei­li­gung zah­len. Auf­grund der vor­lie­gen­den Umstände sei ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung der Kläge­rin we­gen ih­rer rus­si­schen Her­kunft zu ver­mu­ten. In der Stel­len­aus­schrei­bung wer­de „sehr gu­tes Deutsch“ ver­langt. Da­mit wäre ei­ne be­nach­tei­li­gen­de Be­hand­lung der Kläge­rin auf­grund ih­rer Her­kunft in­di­ziert. Darüber hin­aus sei auch ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts der Kläge­rin zu ver­mu­ten. Auch sei ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters der Kläge­rin von 49 Jah­ren nicht aus­ge­schlos­sen.


We­gen des Wei­te­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trags der Par­tei­en so­wie der An­trag­stel­lung wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils des Ar­beits­ge­richts ver­wie­sen.


Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen, da die Kläge­rin In­di­zi­en, die ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung ver­mu­ten ließen, we­der schlüssig vor­ge­tra­gen noch un­ter Be­weis ge­stellt ha­be. We­der in der Stel­len­aus­schrei­bung, noch im Ab­sa­ge­schrei­ben der Be­klag­ten sei­en An­halts­punk­te ge­ge­ben, aus de­nen sich ei­ne hin­rei­chen­de Wahr­schein­lich­keit für ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin er­ge­ben könn­te. Die Be­klag­te ha­be auch sub­stan­ti­iert und nach­voll­zieh­bar die fach­li­chen Gründe für die Ab­leh­nung der Be­wer­bung der Kläge­rin dar­ge­legt. Die­sem Tat­sa­chen­vor­trag sei die Kläge­rin nicht sub­stan­ti­iert un­ter An­ga­be ei­ner Ge­gen­dar­stel­lung und un­ter Be­weis­an­tritt ent­ge­gen­ge­tre­ten.


Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ist der Kläge­rin am 05.03.2011 zu­ge­stellt wor­den. Mit Schrift­satz vom 08.03.2011, ein­ge­gan­gen beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 15.03.2011, hat die Kläge­rin Gewährung von Pro­zess­kos­ten­hil­fe für das durch­zuführen­de Be­ru­fungs­ver­fah­ren be­an­tragt, die ihr mit Be­schluss vom 25.05.2011 gewährt wur­de. Mit Schrift­satz vom 27.05.2011, ein­ge­gan­gen beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 30.05.2011, hat der Kläger­ver­tre­ter dar­auf­hin Be­ru­fung ein­ge­legt und Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand ge­gen die Versäum­ung der Be­ru­fungs­frist be­an­tragt. Die Wie­der­ein­set­zung ist der Kla­ge­par­tei mit Be­schluss vom 17.06.2011, dem Kläger­in­ver­tre­ter am 21.06.2011 zu­ge­stellt, gewährt

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wor­den. Mit Schrift­satz vom 24.06.2011 be­gründe­te der Kläger­in­ver­tre­ter die Be­ru­fung und be­an­trag­te gleich­zei­tig die Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand ge­gen die Versäum­ung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist.


In der Be­ru­fung macht die Kläge­rin nun­mehr nur noch ei­ne Entschädi­gung in Höhe von EUR 9.000,-- gel­tend we­gen mit­tel­ba­rer Be­nach­tei­li­gung auf­grund ih­rer rus­si­schen Her­kunft und da­mit we­gen des Merk­mals der eth­ni­schen Her­kunft. Das Erst­ge­richt ha­be ver­kannt, dass die Kläge­rin aus­rei­chen­de In­di­zi­en für ei­ne ent­spre­chen­de Be­nach­tei­li­gung be­wie­sen ha­be. Nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung sei­en für Spe­zia­lis­ten der Soft­ware­ent­wick­lung kei­ne sehr gu­ten deut­schen Sprach­kennt­nis­se er­for­der­lich. Die Fach­spra­che be­ste­he weit­ge­hend aus spe­zi­el­len Fach­aus­drücken, die häufig aus der eng­li­schen Spra­che kämen.


Auch sei der Vor­trag der Be­klag­ten in ers­ter In­stanz, war­um auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le sehr gu­te Deutsch­kennt­nis­se er­for­der­lich ge­we­sen sei­en, nicht aus­rei­chend ge­we­sen. So ha­be die Be­klag­te erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­gen, sie ar­bei­te im Um­feld von tech­ni­schen Ent­wick­lungs­pro­jek­ten, in wel­chen sehr gu­te Deutsch­kennt­nis­se Vor­aus­set­zung sei­en. In die­sen Pro­jek­ten sei es er­for­der­lich, sich mit Kun­den, an­de­ren Ab­tei­lun­gen und auch Lie­fe­ran­ten ab­zu­stim­men, Mee­tings und Präsen­ta­tio­nen durch­zuführen. Zu­dem sei es er­for­der­lich, deut­sche An­wen­dungs- und Soft­ware­do­ku­men­ta­tio­nen zu er­stel­len. Die­ser Vor­trag ge­he über die bloße Be­haup­tung nicht hin­aus, für die Tätig­keit sei­en sehr gu­te Deutsch­kennt­nis­se er­for­der­lich. Die Be­klag­te ha­be auch nicht an­satz­wei­se dar­ge­legt, was sie selbst un­ter sehr gu­tem Deutsch ver­ste­he und in­wie­weit sich die­ses von gu­tem Deutsch un­ter­schei­de. Auch wer­de be­strit­ten, dass die an­de­ren Soft­ware­ent­wick­ler der Be­klag­ten sehr gu­te Deutsch­kennt­nis­se hätten.


Zu be­strei­ten sei, dass die Be­klag­te die Stel­le, die sie mit ih­rer ursprüng­li­chen An­zei­ge hat­te be­set­zen wol­len, tatsächlich nicht be­setzt ha­be.


Wei­ter be­strei­tet die Kläge­rin, dass die Be­klag­te die Kläge­rin we­gen ih­rer feh­len­den Fach­kennt­nis­se nicht ein­ge­stellt ha­be. Die Kläge­rin erfülle die nach der Stel­len­aus­schrei­bung vor­aus­ge­setz­ten An­for­de­run­gen.

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Die Kläge­rin be­an­tragt da­her in der Be­ru­fungs­in­stanz:

1. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 23.02.2011, Az. 2 Ca 7205/10, wird ab­geändert.


2. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird die Be­klag­te ver­ur­teilt, an die Kläge­rin € 9.000,00 nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 19.11.2010 zu zah­len.


3. Die Be­klag­te trägt die Kos­ten der Be­ru­fung.


4. Die Kos­ten ers­ter In­stanz wer­den ge­gen­ein­an­der auf­ge­ho­ben.


Die Be­klag­te be­an­tragt die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.


Die Kläge­rin sei ge­ra­de nicht we­gen ih­rer Mut­ter­spra­che als Merk­mal ih­rer Her­kunft ab­ge­lehnt wor­den. Wenn ein Ar­beit­ge­ber sehr gu­te deut­sche Sprach­kennt­nis­se for­de­re, dis­kri­mi­nie­re er auch nicht in­di­rekt da­durch, dass die­se Sprach­kennt­nis­se in der Re­gel Deut­sche eher ha­ben als Men­schen an­de­rer eth­ni­scher Her­kunft. Für sich ge­nom­men sei die Zurück­wei­sung ei­nes Stel­len­be­wer­bers mit Mi­gra­ti­ons­hin­ter­grund we­gen et­wai­ger feh­len­der Be­herr­schung der deut­schen Spra­che kei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen eth­ni­scher Her­kunft, wenn nicht auf­grund wei­te­rer An­halts­punk­te In­di­zi­en für Ausländer­feind­lich­keit oder ge­woll­te Dis­kri­mi­nie­rung von Ausländern zu Ta­ge träten.


Die An­for­de­run­gen an die Deutsch­kennt­nis­se sei­en in der Stel­len­aus­schrei­bung nur in dem Maße ver­langt wor­den, wie sie tatsächlich für die Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung sei­en. Kon­kret hand­le es sich um ei­nen Ar­beits­platz mit „Pu­bli­kums­ver­kehr“. Bei der Pro­jekt­ar­beit sei es er­for­der­lich, sich mit Kun­den, an­de­ren Ab­tei­lun­gen und auch Lie­fe­ran­ten ab­zu­stim­men, Mee­tings und Präsen­ta­tio­nen durch­zuführen. Wei­ter sei es er­for­der­lich, deut­sche An­wen­dungs- und Soft­ware­do­ku­men­ta­tio­nen zu er­stel­len. Dies sei nur möglich, wenn ent­spre­chen­de Deutsch­kennt­nis­se vor­han­den sei­en. Zusätz­lich sei­en Ab­stim­mungstätig­kei­ten mit ver­schie­de­nen an­gren­zen­den Be­rei­chen zwin­gend er­for­der­lich. Bei der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le hand­le es sich ge­ra­de nicht um ei­ne rei­ne Pro­gram­miertätig­keit.

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Im Übri­gen ge­he die Be­klag­te da­von aus, dass die Kläge­rin über sehr gu­te Deutsch­kennt­nis­se verfüge, wie sich aus der Dik­ti­on ih­res Be­wer­bungs­schrei­bens er­ge­be. Die Un­ter­schei­dung „sehr gu­te Deutsch­kennt­nis­se“ und „gu­te Eng­lisch­kennt­nis­se“ be­deu­te le­dig­lich, dass ei­ne bes­se­re Be­herr­schung der deut­schen Spra­che als der eng­li­schen Spra­che ge­wollt sei. Die Be­haup­tung der Kläge­rin, die an­de­ren Soft­ware­ent­wick­ler der Be­klag­ten hätten auch kei­ne „sehr gu­ten Deutsch­kennt­nis­se“ sei ins Blaue hin­ein er­folgt. Im Übri­gen sei die Kläge­rin für die kon­kre­te Stel­le fach­lich nicht ge­eig­net. Sie ha­be bei der Fir­ma Sc... nur für 2,5 Jah­re im Be­reich C++ Pro­gram­mie­rung ge­ar­bei­tet. Wohl­wol­lend sei zur Kennt­nis ge­nom­men wor­den, dass die Kläge­rin sich in der Zeit ih­rer Ar­beits­lo­sig­keit pri­vat in die­sem Be­reich auch wei­ter­ge­bil­det ha­be. In den letz­ten 7 Jah­ren ha­be die Kläge­rin je­doch kei­ne Pro­jek­te im Tech­no­lo­gie­um­feld rea­li­siert.


Im Übri­gen sei das Stel­len­merk­mal sehr gu­tes Deutsch nach dem „ge­mein­sa­men eu­ropäischen Re­fe­renz­rah­men für Spra­chen“ (GER) für je­der­mann er­lern­bar.


Die Be­klag­te sei ein In­ge­nieur-Dienst­leis­ter in ei­nem Seg­ment mit sehr hoch­tech­no­lo­gi­schen Pro­jek­ten für ab­so­lu­te Ex­per­ten. Die Kun­den der Be­klag­ten würden Ent­wick­lungs­pro­jek­te auf­set­zen, für die sie Ex­per­ten benötig­ten, die in der Re­gel ab dem ers­ten Tag voll ein­satz­be­reit sein müss­ten. Die Be­klag­te stel­le ih­ren Kun­den die­se Ex­per­ten zur Verfügung, teil­wei­se im Rah­men von Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Die Be­klag­te selbst sei in die­sem Be­reich nicht ope­ra­tiv tätig. Ei­ne Ein­ar­bei­tungs­pha­se fal­le bei der Be­klag­ten da­her in al­ler Re­gel weg.

Die Be­klag­te ha­be im Sep­tem­ber 2010, al­so in dem Mo­nat in dem sich die Kläge­rin bei der Be­klag­ten be­wor­ben ha­be, ins­ge­samt 18 Mit­ar­bei­ter als In­ge­nieu­re und In­ge­nieu­rin­nen in mit der Kläge­rin ver­gleich­ba­ren Po­si­tio­nen beschäftigt. Da­von hätten ins­ge­samt neun Mit­ar­bei­ter über ei­nen Mi­gra­ti­ons­hin­ter­grund verfügt (ent­we­der im Aus­land ge­bo­ren oder von an­de­rer Na­tio­na­lität). We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die Ta­bel­le auf Bl. 223 d. A. ver­wie­sen.


We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Be­ru­fungs­vor­trags der Kläge­rin wird auf die Schriftsätze vom 24.06.2011 (Bl. 172 bis 179 d. A.) und vom 31.08.2011 (Bl. 200 bis 205 d. A.)

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ver­wie­sen. Hin­sicht­lich des Be­klag­ten­vor­trags in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf die Schriftsätze vom 29.07.2011 (Bl. 189 bis 194 d. A.) so­wie vom 14.09.2011 (Bl. 208 bis 226 d. A.) ver­wie­sen.


Ei­ne Be­weis­auf­nah­me hat nicht statt­ge­fun­den.


Ent­schei­dungs­gründe:


A.


Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist statt­haft, § 64 Abs. 1 Satz 2 b ArbGG, und auch in der ge­setz­li­chen Form und Frist ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO. Der Kläge­rin war auch ge­gen die Versäum­ung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist Wie­der­ein­set­zung zu gewähren, da die Vor­aus­set­zun­gen der §§ 233, 234, 236 ZPO vor­lie­gen.


B.

Die Be­ru­fung ist je­doch sach­lich nicht be­gründet.


Das Erst­ge­richt hat mit kur­zer, gleich­wohl zu­tref­fen­der Be­gründung fest­ge­stellt, dass die Kläge­rin schon kei­ne In­di­zi­en dar­ge­legt und be­wie­sen hat, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen (§ 22 AGG). Dem folgt das Be­ru­fungs­ge­richt. Die Kläge­rin hat des­halb ge­gen die Be­klag­te kei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG.

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Ergänzend und im Hin­blick auf die Ausführun­gen in der Be­ru­fungs­be­gründung sind je­doch fol­gen­de Ausführun­gen ver­an­lasst:


I. Das all­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) fin­det auf den Streit­fall An­wen­dung.


So­wohl die Stel­len­aus­schrei­bung als auch die Ab­leh­nung ge­genüber der Kläge­rin fan­den nach dem In­kraft­tre­ten des AGG am 18. Au­gust 2006 statt.


Die Par­tei­en un­ter­fal­len dem persönli­chen An­wen­dungs­be­reich des AGG. Die Kläge­rin ist als Be­wer­be­rin für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis Beschäftig­te im Sin­ne des AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG). Die Be­klag­te ist Ar­beit­ge­be­rin im Sin­ne des AGG, weil sie Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer im Sin­ne von § 6 Abs. 1 AGG beschäftigt (§ 6 Abs. 2 Satz 1 AGG).


Auf­grund ih­rer Aus­bil­dung und vor­her­ge­hen­den Tätig­kei­ten ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Kläge­rin ob­jek­tiv für die zu be­set­zen­de Stel­le in Be­tracht kam. Es be­steht auch kein An­lass, an der Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung der Kläge­rin zu zwei­feln (vgl. BAG vom 28.05.2009 – 8 AZR 536/08). Sie ist seit 2003 ar­beits­los.


II. Die Kläge­rin hat je­doch kei­nen An­spruch auf an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Ent­gelt nach § 15 Abs. 2 AGG we­gen ei­nes Scha­dens, der kein Vermögens­scha­den ist. Die Be­klag­te hat nämlich nicht ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot gemäß § 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG ver­s­toßen.


1. Ob ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin vor­liegt, kann letzt­lich of­fen blei­ben, da je­den­falls ein Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen ei­ner mögli­chen Be­nach­tei­li­gung und dem Merk­mal der eth­ni­schen Her­kunft der Kläge­rin nicht fest­stell­bar ist.


a. Die Kläge­rin ist nicht da­durch be­nach­tei­ligt wor­den, dass sie nicht ein­ge­stellt wur­de. Denn sie hat schon nicht dar­le­gen und be­wei­sen können, dass ein an­de­rer Be­wer­ber ein­ge­stellt wur­de. § 22 AGG gilt in­so­weit nicht.

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Die Kläge­rin hat be­strit­ten, dass die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le nicht be­setzt wor­den ist. Die Be­klag­te hat für die Be­haup­tung der Nicht­be­set­zung der Stel­le als Zeu­gen Herrn Sch... be­nannt. Da­mit hat die Be­klag­te der ihr ob­lie­gen­den Dar­le­gungs­last genügt, denn mehr als die Tat­sa­che der Nicht­be­set­zung un­ter Nen­nung ei­nes Zeu­gen konn­te sie nicht vor­brin­gen. Es wäre nun Sa­che der Kläge­rin ge­we­sen, wei­te­re An­halts­punk­te für die an­der­wei­ti­ge Be­set­zung der Stel­le zu nen­nen und eben selbst Herrn Sch... als Zeu­gen zu be­nen­nen. Dies hat sie je­doch nicht ge­tan und ist da­her be­weisfällig ge­blie­ben.


b. Es spricht al­ler­dings viel dafür, dass die Kläge­rin da­durch be­nach­tei­ligt wur­de, dass sie nicht zu ei­nem Be­wer­bungs­gespräch ein­ge­la­den wur­de. Denn ei­ne Be­nach­tei­li­gung ge­genüber an­de­ren Be­wer­bern läge be­reits in der Ab­sa­ge der Kläge­rin, wenn die Be­klag­te an­de­re Be­wer­ber zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den hätte und die­sen die Ge­le­gen­heit ge­ge­ben hätte, die Be­klag­te von ih­rer Ge­eig­net­heit zu über­zeu­gen. Hierfür spricht, dass in der Ab­sa­ge auf an­de­re viel ver­spre­chen­de Be­wer­bun­gen hin­ge­wie­sen wird. Dem muss­te aber nicht wei­ter nach­ge­gan­gen wer­den und kann letzt­lich of­fen blei­ben, da die Kla­ge be­reits des­halb ab­zu­wei­sen ist, weil die Kläge­rin kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen hat, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin we­gen ih­rer eth­ni­schen Her­kunft ver­mu­ten las­sen (§ 22 AGG).


2. Da für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG die Be­nach­tei­li­gung „we­gen“ ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des er­folgt sein muss, ist ein Kau­sal­zu­sam­men­hang er­for­der­lich. Die­ser ist ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an ei­nen der in § 1 AGG ge­nann­ten oder meh­re­re der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe an­knüpft oder da­durch mo­ti­viert ist. Aus­rei­chend ist, dass ein in § 1 AGG ge­nann­ter Grund Be­stand­teil ei­nes Mo­tivbündels ist, das die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat (BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07). Nach der ge­setz­li­chen Be­weis­last­re­ge­lung gem. § 22 AGG genügt es, dass der An­spruch­stel­ler In­di­zi­en vorträgt und im Streit­fal­le be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen. An die­se Ver­mu­tungs­vor­aus­set­zun­gen ist kein zu stren­ger Maßstab an­zu­le­gen. Es ist nicht er­for­der­lich, dass die Tat­sa­chen ei­nen zwin­gen­den In­di­zi­en­schluss für ei­ne Ver­knüpfung der Be­nach­tei­li­gung mit ei­nem Be­nach­tei­li­gungs­merk­mal zu­las­sen. Viel­mehr reicht es aus, wenn nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung hierfür ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit be­steht. So­dann trägt

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die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat (BAG vom 17.12.2009- 8 AZR 670/08).


3. Das Ar­beits­ge­richt hat mit zu­tref­fen­der Be­gründung ver­neint, dass sol­che In­di­ztat­sa­chen vor­lie­gen.


a. Ins­be­son­de­re verstößt die Stel­len­aus­schrei­bung der Be­klag­ten nicht ge­gen § 11 iVm 7 AGG.

aa. Das von der Be­klag­ten ver­wen­de­te Kri­te­ri­um im An­for­de­rungs­pro­fil „sehr gu­tes Deutsch“ stellt aus­drück­lich nicht auf die eth­ni­sche Her­kunft ab, son­dern ei­nen Grad der Be­herr­schung ei­ner Spra­che. Ei­ne sehr gu­te Be­herr­schung ei­ner Spra­che kann grundsätz­lich un­abhängig von der eth­ni­schen Her­kunft er­wor­ben wer­den - et­wa in der Schu­le, durch Sprach­kur­se, durch Be­su­che im je­wei­li­gen Sprach­raum oder durch Auf­wach­sen in ei­ner die je­wei­li­ge Spra­che spre­chen­den Fa­mi­lie. Die An­for­de­rung „sehr gu­te Deutsch­kennt­nis­se“ stellt da­her kein In­diz für ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne von § 3 Abs. 1 AGG dar. Dies wird vom Kläger­in­ver­tre­ter in der Be­ru­fungs­in­stanz auch nicht ver­tre­ten.


bb. Das Kri­te­ri­um „sehr gu­tes Deutsch“ stellt je­den­falls im vor­lie­gen­den Fall auch kein In­diz für ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin we­gen ih­rer eth­ni­schen Her­kunft iSv § 3 Abs. 2 AGG dar.


Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ge­genüber an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen können, es sei denn, die be­tref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel sind zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich. Für die An­nah­me ei­ner mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung we­gen der eth­ni­schen Her­kunft iSd. § 3 Abs. 2 AGG ist, wie die Kläge­rin rich­ti­ger Wei­se ausführt, kein sta­tis­ti­scher Nach­weis er­for­der­lich, dass ei­ne be­stimm­te Grup­pe durch die in Fra­ge ste­hen­den Kri­te­ri­en tatsächlich we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­mals be­nach­tei­ligt wird. Es ist aus­rei­chend, wenn das Kri­te­ri­um hier­zu ty­pi­scher­wei­se ge­eig­net ist. Dies

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folgt aus dem Ge­set­zes­wort­laut und ent­spricht dem ge­mein­schafts­recht­li­chen Ge­bot des ef­fet-uti­le, wo­nach die Re­ge­lun­gen ei­ner Richt­li­nie in­ner­halb ih­res Gel­tungs­be­reichs tatsächli­che Wirk­sam­keit ent­fal­ten sol­len (BAG vom 18.08.2009 – 1 ABR 47/08). Ei­ne mit­tel­ba­re Un­gleich­be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­mals kann aber durch ein le­gi­ti­mes Ziel und die Wahl von verhält­nismäßigen Mit­teln zu sei­ner Durch­set­zung ge­recht­fer­tigt wer­den (§ 3 Abs. 2 2. Halbs. AGG). In ei­nem sol­chen Fall fehlt es be­reits an den tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ner mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung.


Der Kläge­rin ist zwar zu­zu­ge­ben, dass – oh­ne dass es hier ei­nes sta­tis­ti­schen Nach­wei­ses bedürf­te – es wahr­schein­lich ist, dass Men­schen deut­scher Ab­stam­mung eher über sehr gu­tes Deutsch verfügen, als an­de­re. Es ist da­her im Grund­satz an­er­kannt, dass et­wa die An­for­de­rung „Mut­ter­spra­che Deutsch“ ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung bei der Ein­stel­lung in­di­zie­ren kann und dies auch bei der An­for­de­rung „sehr gu­tes Deutsch“ wohl nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann (vgl. Schleu­se­ner/Suckow/Voigt, AGG, 3. Aufl. 2011, § 3 AGG Rd­nr. 115; Hin­richs/Stütze, Die Spra­che im Ar­beits­verhält­nis nach fünf Jah­ren AGG, NZA-RR 2011, 116), wenn die­ses Er­for­der­nis durch die Tätig­keit nicht vor­ge­ge­ben ist.


Bei der Be­ur­tei­lung, ob ei­ner Stel­len­aus­schrei­bung auf Grund ih­rer For­mu­lie­rung In­dizwir­kung im Sin­ne von § 22 AGG für ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung zu­kommt, ist aber auf die Stel­len­an­zei­ge als Gan­zes ab­zu­stel­len. Enthält die Stel­len­an­zei­ge selbst - und da­mit für den Be­wer­ber er­kenn­bar - Hin­wei­se dar­auf, dass ei­ne be­stimm­te Stel­len­an­for­de­rung, aus der man den Schluss auf ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung zie­hen könn­te, sach­lich ge­recht­fer­tigt im Sin­ne des § 3 Abs. 2 AGG sein könn­te, so ist dies bei der Be­ant­wor­tung der Fra­ge zu berück­sich­ti­gen, ob im Ein­zel­fall nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung be­steht.


Im vor­lie­gen­den Fal­le ent­fal­tet die Stel­len­an­zei­ge nach Über­zeu­gung des er­ken­nen­den Ge­richts kei­ne sol­che In­dizwir­kung. Be­reits aus ihr selbst wird nämlich in aus­rei­chen­dem Maße deut­lich, dass die An­for­de­rung „sehr gu­tes Deutsch“ nicht aus dis­kri­mi­nie­ren­den Mo­ti­ven her­aus auf­ge­stellt wur­de. So stellt sich die Be­klag­te selbst als Dienst­leis­ter vor und da­mit als Ar­beit­ge­ber, der für an­de­re Dienst­leis­tun­gen er­bringt. Der Be­wer­ber soll kom­mu­ni­ka­tiv sein und deutsch­land­weit (u.a. B..., H... usw.) ein­ge­setzt wer­den und dies bei ei­nem nam­haf­ten Un­ter­neh­men. Auch wird als Auf­ga­be Ab­stim­mung mit an­gren­zen-

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den Be­rei­chen wie Ent­wick­lung und Sys­tem­test ge­nannt. Da­mit wird be­reits in der Stel­len­an­zei­ge deut­lich, dass es hier nicht um ei­ne rei­ne Pro­gram­miertätig­keit im „stil­len Kämmer­lein“ der Be­klag­ten geht, son­dern, dass der Be­wer­ber in ei­nem frem­den Un­ter­neh­men in Deutsch­land ein­ge­setzt wer­den soll und da­bei eben auch kom­mu­ni­ka­ti­onsfähig sein muss. Da der Ein­satz bei ei­nem nam­haf­ten Un­ter­neh­men und deutsch­land­weit er­fol­gen soll, und die­se Un­ter­neh­men eben bei Pro­jek­ten von der Be­klag­ten als Dienst­leis­ter un­terstützt wer­den sol­len, deu­tet zu­min­dest die sach­li­che Recht­fer­ti­gung im Sin­ne des § 3 Abs. 2 AGG für die An­for­de­rung „sehr gu­tes Deutsch“ in aus­rei­chen­dem Maße an. Es ist nämlich grundsätz­lich ein rechtmäßiges Ziel, an ei­nen Ar­beit­neh­mer be­stimm­te An­for­de­run­gen in der Sprach­be­herr­schung zu stel­len (vgl. hier­zu BAG vom 28.01.2010 – 2 AZR 764/08). Dass hier sehr gu­tes Deutsch ver­langt wird, ist nicht als willkürlich an­zu­se­hen, da der Be­wer­ber in ei­nem Fremd­un­ter­neh­men in Deutsch­land ein­ge­setzt wer­den und da­bei kom­mu­ni­ka­tiv mit an­de­ren zu­sam­men­ar­bei­ten soll. Es ist auch aus der Stel­len­an­zei­ge her­aus nach­voll­zieh­bar, dass „sehr gu­tes Deutsch“ zur Er­rei­chung die­ses rechtmäßigen Ziels der Kom­mu­ni­ka­ti­onsfähig­keit er­for­der­lich und an­ge­mes­sen ist (vgl. § 3 Abs. 2 AGG). Ins­be­son­de­re ist der Ar­beit­ge­ber nicht ge­hal­ten, die Tätig­keit im In­ter­es­se der Dis­kri­mi­nie­rungs­frei­heit ge­wis­ser­maßen auf­zu­spal­ten in ei­nen Pro­gram­mier­teil und ei­nen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­teil (vgl. BAG vom 28.01.2010 – 2 AZR 764/08).


b. Wei­te­re In­di­zi­en sind nicht er­kenn­bar.


So hat die Kläge­rin kei­nes­wegs ei­ne schnel­le Ab­sa­ge er­hal­ten. Im Ge­gen­teil - in der Email vom 14.09.2010 ist ihr ei­ne sorgfälti­ge Prüfung der Un­ter­la­gen zu­ge­sagt wor­den. Die Ab­sa­ge folg­te erst zwei Wo­chen später. An­halts­punk­te dafür, dass die Un­ter­la­gen nicht sorgfältig ge­prüft wor­den wären, sind nicht er­sicht­lich.


Darüber hin­aus hat die Be­klag­te mit Schrift­satz vom 14.09.2011 vor­ge­tra­gen, dass sie zum Zeit­punkt der Be­wer­bung der Kläge­rin in dem Be­reich, in dem sie beschäftigt wer­den soll­te, ins­ge­samt 18 Mit­ar­bei­ter beschäftig­te, von de­nen neun ei­nen sog. Mi­gra­ti­ons­hin­ter­grund auf­wie­sen. Die Be­klag­te hat dies im Ein­zel­nen in ei­ner Über­sicht nach Ge­burts­ort und Na­tio­na­lität dar­ge­stellt (Blatt 223 der Ak­ten). Dem ist die Kläge­rin we­der ent­ge­gen­ge­tre­ten, noch hat sie Schrift­satz­frist be­an­tragt, so dass die­ser Sach­vor­trag nach § 138 Abs. 3 ZPO gilt. Wenn je­doch die Hälf­te der Mit­ar­bei­ter ei­nen sog. Mi­gra­ti­ons­hin-

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ter­grund auf­wei­sen, so ist dies ein ein­deu­ti­ges In­diz, dass die Ab­leh­nung der Kläge­rin nicht aus dis­kri­mi­nie­ren­den Mo­ti­ven her­aus er­folgt ist.


Der Be­klag­ten­ver­tre­ter hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21.09.2011 auch un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, dass es der­zeit auf dem Ar­beits­markt nicht annähernd genügend Fach­kräfte gäbe, die die fach­li­chen An­for­de­run­gen an die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le erfüllen würden. Auch dies spricht ge­ra­de ge­gen ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung


III. Vor die­sem Hin­ter­grund brauch­te nicht der Fra­ge nach­ge­gan­gen zu wer­den, ob die Kläge­rin die fach­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le erfüll­te.


C.

I. Die Kläge­rin hat die Kos­ten ih­res er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen, § 97 Abs. 1 ZPO


II. Für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­stand kein ge­setz­lich be­gründe­ter An­lass, § 72 Abs. 1 und 2 ArbGG.

St­eindl 

Vor­sit­zen­der Rich­ter

am Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Knau­ber 

eh­ren­amt­li­cher Rich­ter

 

Greipl
eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin

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