HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

LAG Ber­lin, Ur­teil vom 19.10.2006, 2 Sa 1776/06 10 Sa 1050/06

   
Schlagworte: Diskriminierung: Geschlecht, Diskriminierung: Schadensersatz
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin
Aktenzeichen: 2 Sa 1776/06
10 Sa 1050/06
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 19.10.2006
   
Leitsätze:

1. Bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen geschlechtsbezogener Diskriminierung muss die Arbeitnehmerin gegebenenfalls Hilfstatsachen darlegen und unter Beweis stellen, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen.

2. Alleine das Vorliegen einer Schwangerschaft bei der gegenüber einem männlichen Mitbewerber nicht berücksichtigten Bewerberin um eine Beförderungsstelle reicht hierzu nicht aus.

3. Unstreitige oder erwiesene Äußerungen des Arbeitgebers oder seines Repräsentanten mit geschlechtsspezifischem Gehalt im Zusammenhang mit dem Besetzungsverfahren können solche Hilfstatsachen darstellen; dies war im Streitfalle allerdings nicht gegeben, weil sich die Äußerungen über die "familiäre Situation" der Bewerberin nicht auf die Beförderungsentscheidung selbst bezogen haben.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 28.04.2006, 28 Ca 5196/06
Nachgehend Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.04.2008, 8 AZR 257/07
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin

 

Verkündet

am 19.10.2006

Ge­schZ. (bit­te im­mer an­ge­ben)

2 Sa 1776/06
10 Sa 1050/06

28 Ca 5196/06

T., Reg. Ober­se­kr. als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin, 2. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 19.10.2006

durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. B. als Vor­sit­zen­den

so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­te­rin­nen Frau H. und Frau M.

für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin
vom 28. April 2006 - 28 Ca 5196/06 - geändert:


1. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des Rechts­streits wer­den der Kläge­rin auf­er­legt.

II. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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T a t b e s t a n d

Die Kläge­rin be­gehrt von der Be­klag­ten Scha­dens­er­satz un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner ge­schlechts­spe­zi­fi­schen Dis­kri­mi­nie­rung bei ei­ner Beförde­rungs­ent­schei­dung.

Die Kläge­rin war seit dem 1. April 2002 bei der Be­klag­ten, ei­nem Un­ter­neh­men der Mu­sik­bran­che, bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin zu­letzt als „Mar­ke­ting Di­rec­tor In­ter­na­tio­nal Di­vi­si­on“ ge­gen ei­ne Brut­to­mo­nats­vergütung von rund 8.700,00 EUR tätig.

Sie ar­bei­te­te in dem Be­reich „In­ter­na­tio­nal Mar­ke­ting“ , dem der Vi­ze­präsi­dent Herr E. vor­stand. Sie war als „ Di­rec­to­rin Pop“ ei­ne von drei Ab­tei­lungs­lei­te­rin­nen bzw. Ab­tei­lungs­lei­ter, die bei­den übri­gen Ab­tei­lungs­lei­ter wa­ren Männer.

Im Sep­tem­ber 2005 wur­de Herr E. zum Se­ni­or-Vi­ze-Präsi­dent Mu­sic-Di­vi­si­on befördert und sei­ne Stel­le war va­kant. Die Aus­wah­l­ent­schei­dung für die Be­set­zung der Stel­le in der Nach­fol­ge des Herr E. fiel auf ei­nen der bei­den männ­li­chen Ab­tei­lungs­lei­ter; die Kläge­rin war zum Zeit­punkt die­ser Ent­schei­dung schwan­ger. Am 13. Ok­to­ber 2005 wur­de der Kläge­rin durch Herrn E. mit­ge­teilt, dass nicht sie, son­dern ei­ner der männ­li­chen Mit­be­wer­ber zu sei­nem Nach­fol­ger be­stimmt wor­den sei.

Mit der vor­lie­gen­den, bei Ge­richt am 13. März 2006 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge macht die Kläge­rin gel­tend, sie sei im Hin­blick auf ihr Ge­schlecht bei der Beförde­rungs­ent­schei­dung be­nach­tei­ligt wor­den und be­gehrt Scha­dens­er­satz.

Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die ihr ne­ga­ti­ve Aus­wah­l­ent­schei­dung be­ru­he auf ih­rer Schwan­ger­schaft und ih­rer Mut­ter­schaft. Denn sie sei als Ab­we­sen­heits­ver­tre­te­rin von Herrn E. stets da­von aus­ge­gan­gen, dass sie des­sen Nach­fol­ge an­tre­ten wer­de. Ent­spre­chen­des ha­be Herr E. ihr auch mit­ge­teilt. Bei der Be­kannt­ga­be der Nicht­berück­sich­ti­gung ha­be Herr E.

 

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auch auf ih­re fa­mi­liäre Si­tua­ti­on hin­ge­wie­sen und erklärt, sie ha­be sich ja „für die Fa­mi­lie“ ent­schie­den.

Dem ge­genüber hat die Be­klag­te die Ent­schei­dung für den männ­li­chen Mit­be­wer­ber mit des­sen erst­klas­si­gen Kun­den­kon­tak­ten und mit Pro­porz­ge­sichts­punk­ten zwi­schen den bei­den be­tei­lig­ten Un­ter­neh­mens­be­rei­chen, S. und B., be­gründet.

Von ei­ner nähe­ren Dar­stel­lung des Par­tei­vor­brin­gens ers­ter In­stanz wird un­ter Be­zug­nah­me auf den Tat­be­stand der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung ab­ge­se­hen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 28. April 2006 dem kläge­ri­schen Be­geh­ren ent­spro­chen und die Be­klag­te zur Zah­lung von 17.062,00 EUR als Entschädi­gung gemäß § 611 a Abs. 2 BGB we­gen ge­schlechts­spe­zi­fi­scher Dis­kri­mi­nie­rung bei der Beförde­rung ver­ur­teilt. Das Ar­beits­ge­richt hat in sei­ner Be­gründung die Grundsätze der Entschädi­gung we­gen ge-schlechts­spe­zi­fi­scher Dis­kri­mi­nie­rung bei der Beförde­rung re­fe­riert und dar­ge­stellt, dass die Kläge­rin Tat­sa­chen glaub­haft ma­chen muss­te, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts ver­mu­ten ließen. Dann trüge die Ar­beit­ge­ber­sei­te die Be­weis­last dafür, dass sach­li­che Gründe, die nicht auf das Ge­schlecht be­zo­gen sei­en, die Ent­schei­dung recht­fer­tig­ten. Die Kläge­rin ha­be sol­che Tat­sa­chen bzw. In­di­zi­en glaub­haft ge­macht. Sie ha­be als ei­ne der drei Di­rek­to­rin­nen zu den Anwärtern auf die Stel­le gehört. Wenn ein männ­li­cher Kol­le­ge vor­ge­zo­gen wor­den ist, lie­ge na­he, dass das Ge­schlecht ei­ne Rol­le ge­spielt ha­be. Die Kläge­rin sei zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung auch schwan­ger ge­we­sen, was bei der Ar­beit­ge­ber­sei­te re­flex­haf­te Vor­be­hal­te auslöse. Dies al­les rei­che aus, um ei­ne Be­nach­tei-li­gung we­gen des Ge­schlechts als wahr­schein­lich er­schei­nen zu las­sen. Die Be­klag­te ha­be in die­ser Si­tua­ti­on den ihr ob­lie­gen­den Ge­gen­be­weis nicht er­bracht. Un­ter Re­fe­rie­rung der Grundsätze der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts und des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist es von ei­nem strik­ten „Rein­heits­ge­bot“ aus­ge­gan­gen. Dies be­deu­te, dass nur er­weis­lich ge­schlechts­neu­tra­le Mo­ti­ve bei der Aus­wah­l­ent­schei­dung vor­ge­le­gen ha­ben dürfen. Not­wen­dig sei auch ein ge­ord­ne­tes Ver­fah­ren bei der Ent­schei­dungs­pro­ze­dur selbst. Dies lie­ge hier nicht vor, ins­be­son­de­re sei auch kei­ne Aus­schrei­bung er­folgt. Ei­ne Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung sei

 

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da­her nicht an­zu­neh­men. Nur hilfs­wei­se sei dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die von der Be­klag­ten­sei­te vor­ge­brach­ten Ar­gu­men­te nicht stich­hal­tig sei­en, was wei­ter aus­geführt wird. Die Höhe der von der Kläge­rin ge­for­der­ten Entschädi­gungs­zah­lung, die die­se aus der ihr ent­gan­ge­nen Vergütungs­dif­fe­renz für 6 Mo­na­te ab­ge­lei­tet hat­te, sei ge­recht­fer­tigt und an­ge­mes­sen. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe (Bl. 48 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses am 19. Mai 2006 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die Be­ru­fung der Be­klag­ten, die sie mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 19. Ju­ni 2006 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz ein­ge­legt und mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 19. Ju­li 2006 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet hat.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin tritt der ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung mit dem Hin­weis ent­ge­gen, dass die Kläge­rin zum Zeit­punkt der Beförde­rungs­ent­schei­dung zwar schwan­ger ge­we­sen sei, dass je­doch nie in Re­de ge­stan­den ha­be, dass sie über den Mut­ter­schutz (14 Wo­chen) hin-aus ge­hend ha­be pau­sie­ren wol­len. Von ei­ner länge­ren Aus­fall­zeit sei dem­gemäß auch sie, die Be­klag­te, nicht aus­ge­gan­gen. Die Kläge­rin ha­be be­reits die ers­te Stu­fe des Prüfungs­sche­mas im Sin­ne von § 611 a BGB nicht erfüllt, da sie kei­ne hin­rei­chend In­di­ztat­sa­chen vor­ge­tra­gen ha­be. Für die Beförde­rung des männ­li­chen Be­wer­bers hätten im Übri­gen sach­li­che Gründe ge­spro­chen. Da­bei sei zunächst fest­zu­stel­len, dass bezüglich der Stel­len in der Geschäfts­lei­tung oder in der Ab­tei­lungs­lei­tung ein for­mel­les Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren re­gelmäßig nicht statt­fin­de. Dies dürfe aber nicht da­zu führen, dass im hie­si­gen Streit­ver­fah­ren sach­li­che Gründe für die Stel­len­be­set­zung ins­ge­samt un­berück­sich­tigt blei­ben müss­ten. Sach­li­che Gründe für die Be­set­zungs­ent­schei­dung sei­en im We­sent­li­chen Pro­porz­ge­sichts­punk­te ge­we­sen. Die Stel­le des Ab­tei­lungs­lei­ters „In­ter­na­tio­nal Mar­ke­ting“ sei frei ge­wor­den; die Ent­schei­dung der Stel­len­be­set­zung mit dem männ­li­chen Be­wer­ber sei nach zahl­rei­chen in­for­mel­len Gesprächen und auch sub­jek­ti­ven Wer­tun­gen zu­stan­de ge­kom­men. Die Be­klag­te sei ein Joint Ven­ture Un­ter­neh­men un­ter Be­tei­li­gung von S. und B., bei­de je­weils mit 50 Pro­zent. Die­ser An­teil ha­be sich als Pro­porz auch in­ner­halb von Führungs­po­si­tio­nen dar­stel­len sol­len. Die Be­klag­te führt in die­sem Zu­sam­men­hang die Be­set­zung der ein­zel­nen Po­si­tio­nen auf. Aus ihr er­ge­be sich, dass für den Fal­le ei­ner Beförde­rung der Kläge­rin ein Über­ge-

 

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wicht der „S.-Sei­te“ be­stan­den hätte, was ver­mie­den wer­den sol­le. Im kon­kre­ten Fall sei es auch so ge­we­sen, dass Herr E. der Kläge­rin nicht zu­ge­si­chert ha­be, dass sie sei­ne Nach­fol­ge­rin wer­de. Er ha­be ihr le­dig­lich erklärt, dass sie ei­ne Chan­ce auf Beförde­rung ha­be; dies ha­be er aber auch den an­de­ren Kan­di­da­ten, un­ter an­de­rem dem schließlich beförder­ten männ­li­chen Kol­le­gen ge­sagt. Man ha­be im Rah­men der vor­zu­neh­men­den In­te­gra­ti­on Mit­ar­bei­ter mo­ti­vie­ren und nicht ver­un­si­chern und ver­lie­ren wol­len.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 28. April 2006 zu ändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie hält die ar­beits­ge­richt­li­che Ent­schei­dung für zu­tref­fend und erklärt darüber hin­aus, zum Zeit­punkt der Beförde­rungs­ent­schei­dung ha­be ge­ra­de nicht fest­ge­stan­den, ob sie nicht doch bei­spiels­wei­se 6 Mo­na­te El­tern­zeit ha­be neh­men wol­len. Al­lein schon die Tat­sa­che ih­rer Schwan­ger­schaft sei ge­eig­net, ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit für ei­ne da­mit be­gründe­te Be­nach­tei­li­gung bei der Stel­len­be­set­zung zu er­brin­gen. Sie, die Kläge­rin, sei stets Ab­we­sen­heits­ver­tre­te­rin von Herrn E. ge­we­sen, die­ser ha­be sie mehr­fach dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sie sei­ne Nach­fol­ge­rin wer­den sol­le. Von Pro­porz­ge­sichts­punk­ten bei der Stel­len­be­set­zung sei nie die Re­de ge­we­sen. Sol­che Ge­sichts­punk­te würden jetzt nur im Pro­zess ge­nannt, sie sei­en auch der Sa­che nach un­zu­tref­fend, was die Kläge­rin im Ein­zel­nen dar­legt. Viel­mehr hätten auch fa­mi­liäre Ge­sichts­punk­te ei­ne Rol­le ge­spielt, was sich auch aus den Äußerun­gen er­ge­be, die Herr E. ihr ge­genüber in dem Gespräch ab­ge­ge­ben ha­be, als er ihr die Nicht­be-rück­sich­ti­gung mit­ge­teilt ha­be.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zweit­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens wird auf die Schriftsätze der Be­klag­ten und Be­ru­fungskläge­rin vom 19. Ju­li 2006 (Bl. 100 ff. d. A.) und vom 18. Ok­to­ber 2006 (Bl. 168 ff. d. A.)

 

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so­wie auf die­je­ni­gen der Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­ten vom 21. Au­gust 2006 (Bl. 132 ff. d. A.) und vom 13. Ok­to­ber (Bl. 156 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat Be­weis über die Be­haup­tun­gen der Kläge­rin über den In­halt des Gespräches zwi­schen ihr und Herrn E. am 13. Ok­to­ber 2005 er­ho­ben. We­gen des In­halts des Be­weis­be­schlus­ses und des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten vom 24. Au­gust 2006 (Bl. 151 ff. d. A.) und vom 19. Ok­to­ber 2006 (Bl. 176 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.


E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 u. 2 ArbGG, 511 ZPO statt­haf­te Be­ru-fung ist form- und frist­ge­recht im Sin­ne von §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

Die Be­ru­fung ist da­her zulässig.

2.
Die Be­ru­fung hat­te in der Sa­che Er­folg.

Der Kläge­rin steht der von ihr gel­tend ge­mach­te Entschädi­gungs­an­spruch we­gen ge­schlechts­spe­zi­fi­scher Be­nach­tei­li­gung bei der Beförde­rung nicht zu.

2.1
Da­bei ist im Grund­satz da­von aus­zu­ge­hen, dass gem. § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB der Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beit­neh­mer un­ter an­de­rem bei der Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses oder bei ei­ner Beförde­rung nicht we­gen sei­nes Ge­schlechts be­nach­tei­li­gen darf. Ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Ge­schlechts ist nur dann zulässig, so­weit ei­ne Ver-ein­ba­rung oder ei­ne Maßnah­me die Art der vom Ar­beit­neh­mer aus­zuüben­den Tätig­keit zum Ge­gen­stand hat und ein be­stimm­tes Ge­schlecht un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung für die­se Tätig­keit ist.

 

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Im Hin­blick auf die dies­bezüglich maßgeb­li­che Fra­ge der Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Vor­lie­gen ei­ner ge­schlechts­spe­zi­fi­schen Dis­kri­mi­nie­rung ist da­von aus­zu­ge­hen, dass der Ar­beit­neh­mer zunächst die un­glei­che Be­hand­lung ge­genüber ei­nem an­de­ren Ar­beit­neh­mer be­wei­sen muss; da­zu muss er im Re­gel­fall die tatsächli­che Be­nach­tei­li­gung dar­le­gen und wei­ter erklären, dass das weib­li­che oder männ­li­che Ge­schlecht kei­ne un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung für die Ausübung der Tätig­keit bzw. die Wahr­neh­mung der Stel­le, die als Beförde­rungs­stel­le an­steht, dar­stellt. So­dann hat er gem. § 611 Abs. 1 Satz 3 BGB Tat­sa­chen glaub­haft zu ma-chen, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts ver­mu­ten las­sen. Die Glaub­haft­ma­chung durch den Ar­beit­neh­mer lässt die Be­weis­ver­tei­lung zunächst un­berührt, sie senkt nur das Be­weis­maß. Da­bei ist als „Glaub­haft­ma­chung“ nicht die Glaub­haft­ma­chung im Sin­ne des § 294 ZPO zu ver­ste­hen; ver­langt ist le­dig­lich ei­ne Dar­le­gung, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts als wahr­schein­lich er­schei­nen lässt. Der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer kann ei­ne Be­weis­last des Ar­beit­ge­bers da­hin, dass nicht ge­schlechts­be­zo­ge­ne Gründe die Ent­schei­dung be­stimmt ha­ben, da­durch her­beiführen, dass er Hilfs­tat­sa­chen dar­legt und ord­nungs­gemäß un­ter Be­weis stellt, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts ver­mu­ten las­sen. Hier­zu genügt die Über­zeu­gung des Ge­richts von der über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­lität zwi­schen Ge­schlechts­zu­gehörig­keit und Nach­teil. Sol­che Ver­mu­tungs­tat­sa­chen können in Äußerun­gen des Ar­beit­ge­bers bzw. an­de­ren Ver­fah­rens­hand­lung be­gründet sei­en, die die An­nah­me ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts na­he le­gen. Es können auch In­di­zi­en genügen, die aus ei­nem re­gel­haft ei­nem Ge­schlecht ge­genüber geübten Ver­hal­ten auf ei­ne sol­cher­maßen mo­ti­vier­te Ent­schei­dung schließen las­sen. Ist die Be­nach­tei­li­gung aus ge­schlechts­spe­zi­fi­schen Gründen nach die­sen Grundsätzen über­wie­gend wahr­schein­lich, muss nun­mehr der Ar­beit­ge­ber den vol­len Be­weis dafür führen, dass die Be­nach­tei­li­gung aus recht­lich zulässi­gen Gründen er­folg­te (BAG v. 5.2.2004 – 8 AZR 112/03 – NZA 2004, 540 mit zahl­rei­chen wei­te­ren Nach­wei­sen aus der Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur).

2.2
Un­ter Be­ach­tung und in An­wen­dung die­ser Grundsätze ist die Kam­mer im Er­geb­nis nicht da­von aus­ge­gan­gen, dass es der Kläge­rin, die an­ge­sichts

 

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der Nicht­berück­sich­ti­gung für die va­kan­te, kei­nem Ge­schlecht not­wen­di­ger­wei­se zu­zu­ord­nen­den Stel­le zwei­fel­los „be­nach­tei­ligt“ wor­den war, ge­lun­gen war, Hilfs­tat­sa­chen dar­zu­le­gen und un­ter Be­weis zu stel­len, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ih­res Ge­schlech­tes ver­mu­ten las­sen, um so die Um­kehr der Be­weis­last zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers her­bei­zuführen.

2.2.1
So­weit sich die Kläge­rin auf den Um­stand be­ruft, dass sie zum Zeit­punkt der Beförde­rungs­ent­schei­dung schwan­ger war, reich­te dies nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts nicht aus, in­di­zi­ell die ge­schlechts­be­zo­ge­ne Be­nach­tei­li­gung an­zu­neh­men.

Zwar ist in der Li­te­ra­tur ver­ein­zelt (KR-Pfeif­fer, § 611 a BGB, Rdz. 139) an­ge­nom­men wor­den, be­reits der zeit­li­che Zu­sam­men­hang zwi­schen der An­zei­ge ei­ner Schwan­ger­schaft und ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen (be­nach­tei­lig­ten) Maßnah­me sei ge­eig­net, In­dizwir­kung dies­bezüglich her­bei­zuführen. Dem folgt die Kam­mer je­den­falls für die im Streit­fal­le vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on der Beförde­rung nicht. Für die Beförde­rungs­ent­schei­dung spielt die Fra­ge ei­nes – kurz­fris­ti­gen – Aus­fal­les der Ar­beit­neh­me­rin in der Re­gel kei­ne der­art ins Ge­wicht fal­len­de Rol­le, wie es mögli­cher­wei­se bei ei­ner Ein­stel­lung der Fall sein wird. Denn zum Ei­nen ist in ei­nem sol­chen Fal­le – wie auch der Rechts­streit zeigt – nicht si­cher, in wel­chem zeit­li-chen Um­fang die Be­wer­be­rin um die Beförde­rungs­stel­le tatsächlich dem Ar­beit­ge­ber nicht zur Verfügung ste­hen wird. Zum An­de­ren ist zu berück­sich­ti­gen , dass bei ei­ner ein­ge­ar­bei­te­ten Kraft, zu­mal in lei­ten­der Stel­lung, die Wie­der­auf­nah­me der Ar­beit re­la­tiv naht– und pro­blem­los er­fol­gen kann und wird, so dass die dies­bezügli­che „Be­las­tung“ des Ar­beit­ge­bers mit dem Um­stand, dass er zeit­wei­se nicht auf die Leis­tung und die Kennt­nis­se der Schwan­ge­ren bzw. Mut­ter zurück­grei­fen kann, nicht sehr hoch wiegt. Der Ar­beit­ge­ber kennt die Be­wer­be­rin und kann ih­re Dis­po­si­tio­nen einschätzen.

Im Übri­gen er­scheint es auch im Be­zugs­punkt der Entschädi­gung we­gen ge­schlechts­spe­zi­fi­scher Dis­kri­mi­nie­rung zu weit­ge­hend, woll­te man be­reits die bloße Exis­tenz ei­ner Schwan­ger­schaft im Rah­men ei­nes Be­wer­bungs­vor­gan­ges mit In­dizwir­kung für ei­ne ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Be­nach­tei­li­gung dann aus­stat­ten, wenn ein männ­li­cher Be­wer­ber be­vor­zugt würde.

 

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Si­cher las­sen sich in der Pra­xis Fall­ge­stal­tun­gen be­ob­ach­ten, in de­nen schwan­ge­ren Be­wer­be­rin­nen für ei­ne Stel­le Nach­tei­le aus ih­rer Schwan­ger­schaft ent­ste­hen. Die­sen Be­ob­ach­tun­gen kann für den Be­reich des § 611 a BGB je­doch nicht die Qua­lität ei­nes Er­fah­rungs- oder gar Rechts­sat­zes bei­ge­mes­sen wer­den, der für sich ge­nom­men schon die Be­weis­last­um­kehr her­beiführ­te.

2.2.2
Auch wei­te­re von der Kläge­rin im Zu­sam­men­hang mit ih­rer Be­wer­bung und ins­be­son­de­re der er­folg­ten Be­nach­rich­ti­gung über ih­re Nicht­berück­sich­ti­gung in den Rechts­streit ein­geführ­te Ar­gu­men­te ver­moch­ten die In­dizwir­kung für die ge­schlechts­be­zo­ge­ne Be­nach­tei­li­gung nicht her­bei­zuführen.

Al­ler­dings ist an­er­kannt, dass als ent­spre­chen­de Ver­mu­tungs­tat­sa­chen auch Äußerun­gen des Ar­beit­ge­bers oder sei­ner Re­präsen­tan­ten so­wie an­de­re Ver­fah­rens­hand­lun­gen in Be­tracht zu zie­hen sein können, die die An­nah­me ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts na­he le­gen (BAG a.a.O.).

Sol­che Äußerun­gen oder Umstände la­gen im Streit­fall je­doch nicht vor.

So­weit die Kläge­rin sich dar­auf be­zieht, dass sie die Ab­we­sen­heits­ver­tre­te­rin des Herrn E., be­zo­gen auf die Beförde­rungs­stel­le, war, ver­moch­te die­ser Um­stand nicht aus­zu­rei­chen, ei­ne ent­spre­chen­de In­dizwir­kung zu ent­hal­ten. Si­cher­lich ha­ben die­je­ni­ge Be­wer­be­rin oder der­je­ni­ge Be­wer­ber auf ei­ne frei­ge­wor­de­ne Stel­le, die die­se Stel­le be­reits ver­tre­tungs­wei­se in-ne­hat­ten, ei­nen Wis­sens- und In­for­ma­ti­ons­vor­sprung bezüglich der dort an­fal­len­den Auf­ga­ben. Al­ler­dings gibt es kei­nen Er­fah­rungs­satz da­hin, dass bei der schließlich zu er­fol­gen­den endgülti­gen Be­set­zung der Stel­le stets der frühe­re „Ver­tre­ter“ Prio­rität genösse. Es gibt dies­bezüglich zahl­rei­che Fall­kon­stel­la­tio­nen, in de­nen zwar ei­ne be­stimm­te Per­son als Ur­laubs- und Ab­we­sen­heits­ver­tre­ter fun­giert, für ei­ne endgülti­ge Be­set­zung al­ler­dings auf ei­ne Per­son mit an­de­rem Zu­schnitt zurück­ge­grif­fen wird.

Auch Erklärun­gen der Be­klag­ten bzw. ins­be­son­de­re des für sie han­deln­den Herrn E. im Zu­sam­men­hang mit dem Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren wa-

 

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ren – im Er­geb­nis – nicht aus­rei­chend, die ge­for­der­te In­dizwir­kung her­bei­zuführen.

Dies be­trifft et­wa von der Kläge­rin be­haup­te­te Äußerun­gen von Herrn E. im Vor­feld der Be­wer­bung da­hin ge­hend, dass sie, die Kläge­rin sei­ne Nach­fol­ge­rin wer­den würde. Es kann da­hin ste­hen, ob Herr E. ei­ne sol­che Erklärung über­haupt ab­ge­ge­ben hat oder, wie er es aus­ge­sagt hat, nur sei­nen Ab­tei­lungs­lei­tern sämt­lichst Hoff­nun­gen auf die Berück­sich­ti­gung bei der Stel­len­be­set­zung ge­macht hat. Denn es ist na­he lie­gend, dass ein Vor­ge­setz­ter schon aus per­so­nal­po­li­ti­schen Gründen ge­genüber sei­nen in der Hier­ar­chie gleich­ge­ord­ne­ten nach­fol­gen­den Mit­ar­bei­tern im Vor­feld ei­ne Nach­fol­ge­ent­schei­dung natürlich nicht von vorn­her­ein aus­sch­ließt, dass je­de der Per­so­nen als Nach­fol­ger in Be­tracht kommt. Hier­aus auf ei­ne Art „Zu­sa­ge“ zu schließen, die im Fal­le der Nicht­berück­sich­ti­gung die ge­schlechts­be­zo­ge­ne Be­nach­tei­li­gung in­di­zie­ren würde, ist nicht ge­recht­fer­tigt.

Auch die Erklärun­gen des Herrn E. in dem Gespräch mit der Kläge­rin, in wel­chem er ihr mit­ge­teilt hat­te, dass nicht sie, son­dern ein an­de­rer Be­wer­ber berück­sich­tigt wor­den sei, recht­fer­tig­te nicht die An­nah­me ei­ner ent­spre­chen­den Ver­mu­tung der ge­schlechts­be­zo­ge­nen Be­nach­tei­li­gung.

Al­ler­dings hat sich im Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me er­ge­ben, dass der Zeu­ge E. der Kläge­rin bei die­sem Gespräch auch Hin­wei­se auf ih­re fa­mi­liäre Si­tua­ti­on und da­hin ge­ge­ben hat­te, dass sie sich „auf ihr Kind freu­en“ sol­le. Da­bei kann es da­hin ste­hen, ob die­se Erklärung im Büro des Zeu­gen E. oder im Büro der Kläge­rin ge­fal­len ist; im Kern ha­ben so­wohl die Kläge­rin bei ih­rer Be­fra­gung nach § 141 Abs. 1 ZPO als auch Herr E. im Rah­men sei­ner Zeu­gen­be­fra­gung die­sen Um­stand weit­ge­hend übe­rein-stim­mend be­kun­det.

Da­bei ist das Be­ru­fungs­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass bei­de, so­wohl die Kläge­rin in ih­rer Anhörung als auch Herr E. in sei­ner Zeu­gen­aus­sa­ge, be­kun­det ha­ben, wor­an sie sich er­in­nert ha­ben. Un­ter­schied­li­che Aus­sa­gen im De­tail ver­moch­ten nach Auf­fas­sung der Kam­mer nichts dar­an zu ändern, dass sich aus bei­den Aus­sa­gen im Kern der übe­rein­stim­men­de Sach­ver­halt da­hin er­ge­ben hat dass Herr E. die fa­mi­liäre Si­tua­ti­on der Kläge­rin an­ge­spro­chen hat. Bei der Würdi­gung der Zeu­gen­aus­sa­ge des

 

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Herrn E. war es für die Kam­mer er­kenn­bar ge­wor­den, dass die­sem das (da­ma­li­ge) Gespräch mit der Kläge­rin sehr un­an­ge­nehm war, so wie es auch in sei­ner Zeu­gen­aus­sa­ge ihm er­kenn­bar un­an­ge­nehm war, die­se Vorgänge noch ein­mal zu be­leuch­ten. Das sprach für sei­ne Glaubwürdig­keit und die Glaub­haf­tig­keit sei­ner Aus­sa­ge.

Al­ler­dings ist das Be­ru­fungs­ge­richt bei sei­ner Würdi­gung der Aus­sa­gen da­von aus­ge­gan­gen, dass die­se Erklärung von Herrn E. sich nicht auf den Be­wer­bungs­vor­gang selbst und die Be­set­zungs­ent­schei­dung selbst be­zo­gen hat, son­dern dass Herr E. mit die­sem Hin­weis auf die „fa­mi­liäre Si­tua­ti­on“ der Kläge­rin ein „Trost­pflas­ter“ im Hin­blick auf die Nicht­berück­sich­ti-gung ge­ben woll­te. So hat es of­fen­bar auch die Kläge­rin selbst ver­stan­den; denn nach ih­ren Aus­sa­gen hat sie ja ge­ra­de bei Herrn E., nach­dem die­ser ihr die Nicht­berück­sich­ti­gung mit­ge­teilt hat­te, nach­ge­fragt, ob sie we­gen der Schwan­ger­schaft nicht ge­nom­men wor­den sei. Dies be­deu­tet aber, dass sie aus den Wor­ten des Herrn E. ei­nen sol­chen Zu­sam­men­hang nicht be­reits für sich so ver­stan­den hat­te.

Herr E. hat die­se Äußerun­gen in ei­nem zeit­li­chen und lo­gi­schen Zu­sam­men­hang so ge­tan, dass sie sich auf die Fol­gen der Nicht­berück­sich­ti­gung, nicht aber auf de­ren Ur­sa­chen er­kenn­bar be­zo­gen ha­ben.
Ge­ra­de hier­in wird deut­lich, dass er in dem da­ma­li­gen Gespräch of­fen­bar nur ei­nen Weg such­te, die Nicht­berück­sich­ti­gung der Kläge­rin in ei­nem „mil­de­ren Licht“ für die­se er­schei­nen zu las­sen. Hier­aus las­sen sich nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts kei­ne hin­rei­chen­den Rück­schlüsse auf die Mo­ti­va­ti­ons­la­ge bei der Be­set­zungs­ent­schei­dung selbst zie­hen. Da­bei hat das Be­ru­fungs­ge­richt berück­sich­tigt, dass es in die­ser Pha­se des ar­beit­neh­mer­sei­ti­gen Vor­trags zunächst (nur) um ei­ne Glaub­haft­ma­chung von dis­kri­mi­nie­rungs­be­haf­te­ten Mo­ti­ven bei der Ent­schei­dung geht. Die An­nah­me sol­cher Tat­bestände setzt aber vor­aus, dass das Ge­richt vom Vor­lie­gen ei­ner im­mer­hin über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für ei­ne ge-schlechts­be­zo­ge­ne Dis­kri­mi­nie­rung aus­ge­hen kann. Die­sen Schluss ver­moch­te das Be­ru­fungs­ge­richt im Streit­fal­le aus den dar­ge­leg­ten Gründen nicht zu zie­hen.

 

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2.2.3
La­gen aber mit­hin kei­ne ent­spre­chen­den Hilfs­tat­sa­chen vor, die ei­ne Ver­mu­tung der ge­schlechts­spe­zi­fi­schen Be­nach­tei­li­gung na­he leg­ten, konn­te ei­ne Be­weis­last­um­kehr zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers nicht er­fol­gen. Die Kläge­rin ver­moch­te viel­mehr die ihr ob­lie­gen­den Schrit­te im Rah­men der Entschädi­gungs­kla­ge nicht er­folg­reich zu be­ste­hen.

3.
Nach al­le­dem muss­te das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen wer­den; die Kos­ten­fol­ge er­gibt sich aus § 91 ZPO.

4.
Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Be­tracht, da es sich um die Be­ur­tei­lung ei­nes Ein­zel­fal­les ge­han­delt hat.


R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Die Kläge­rin wird auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gemäß § 72 a ArbGG hin­ge­wie­sen.


Dr. B.

H.

M.

/Kur

 

 

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