LAG Köln, Ur­teil vom 06.09.2012, 5 Sa­Ga 14/12

Te­nor:

I. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Köln vom 06. Sep­tem­ber 2012 – 6 Ga 86/12 – teil­wei­se ab­geändert:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Kläge­rin bis zur erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung über den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag im Ver­fah­ren Ar­beits­ge­richt Köln 8 Ca 3541/12 als As­sis­ten­tin/Se­kretärin zu beschäfti­gen.

II. Im Übri­gen wird die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

III. Die erst­in­stanz­li­chen Kos­ten des Rechts­streits tra­gen die Kläge­rin zu 1/5 und die Be­klag­te zu 4/5. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens tra­gen die Kläge­rin zu 1/3 und die Be­klag­te zu 2/3.

Tat­be­stand

Die Kläge­rin macht ih­re Beschäfti­gung während ei­nes lau­fen­den Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens gel­tend.

Die 56jähri­ge Kläge­rin ist bei der Be­klag­ten seit dem 1. Ju­ni 2002 als As­sis­ten­tin/Se­kretärin der Geschäfts­lei­tung beschäftigt. Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 27. April 2012 zum 31. Ju­li 2012 und er­neut mit Schrei­ben mit 31. Mai 2012 zum 31. Au­gust 2012.

Der Be­triebs­rat hat­te zu­vor bei­den Kündi­gun­gen wi­der­spro­chen. Er stütz­te die Wi­dersprüche auf ei­ne feh­ler­haf­te so­zia­le Aus­wahl. Die Kläge­rin sei so­zi­al schutzwürdi­ger als Frau H , weil Frau H ver­hei­ra­tet und „Dop­pel­ver­die­ne­rin“ sei. Zu­dem könne die Kläge­rin auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz wei­ter­beschäftigt wer­den. We­gen des wei­te­ren In­halts der Wi­der­spruchs­schrei­ben wird auf die Ko­pi­en Bl. 27 ff. und 38 ff. d. A. Be­zug ge­nom­men.

Die Kläge­rin hat beim Ar­beits­ge­richt Köln (8 Ca 3541/12) Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben. Kam­mer­ter­min ist be­stimmt wor­den auf den 21. März 2013.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te sei we­gen des Wi­der­spruchs des Be­triebs­rats zu ih­rer vorläufi­gen Beschäfti­gung ver­pflich­tet. Die Eil­bedürf­tig­keit sei we­gen des erst im März 2013 im Haupt­sa­che­ver­fah­ren an­ste­hen­den Kam­mer­ter­mins ge­ge­ben. Zu­dem sei sie seit Au­gust 2012 ar­beits­los.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Verfügungs­be­klag­te zu ver­ur­tei­len, bei Mei­dung ei­nes vom Ge­richt fest­zu­set­zen­den Zwangs­gel­des ge­gen die Verfügungs­be­klag­te bzw. ei­ner Zwangs­haft ge­gen die ge­setz­li­chen Ver­tre­ter der Verfügungs­be­klag­ten, sie nach Ab­lauf des 31.07.2012 wie auch nach Ab­lauf des 31.08.2012 bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses (Ar­beits­ge­richt Köln – 8 Ca 3541/112 -) als As­sis­ten­tin/Se­kretärin nach nähe­rer Maßga­be des An­stel­lungs­ver­tra­ges vom 04.03.2002 wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Wi­der­kla­gend hat sie be­an­tragt,

sie von der Ver­pflich­tung zur Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin zu ent­bin­den.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sie müsse die Kläge­rin nicht beschäfti­gen. Der Wi­der­spruch des Be­triebs­rats sei of­fen­sicht­lich un­wirk­sam. Sie könne die Kläge­rin nicht beschäfti­gen, weil ih­re bis­he­ri­gen Tätig­kei­ten er­satz­los weg­ge­fal­len sei­en.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge und die Wi­der­kla­ge mit Ur­teil vom 6. Sep­tem­ber 2012 ab­ge­wie­sen. Ge­gen das ihr am 17. Sep­tem­ber 2012 zu­ge­stell­te erst­in­stanz­li­che Ur­teil hat die Kläge­rin am 24. Sep­tem­ber 2012 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 28. Sep­tem­ber 2012 be­gründet.

Die Kläge­rin ist nach wie vor der Auf­fas­sung, die Be­klag­te sei zu ih­rer vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung ver­pflich­tet.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln – Az.: 6 Ga 86/12 – vom 06.09.2012 in­so­weit ab­zuändern, als die Be­klag­te im We­ge der einst­wei­li­gen Verfügung ver­ur­teilt wird, bei Mei­dung ei­nes vom Ge­richt fest­zu­set­zen­den Zwangs­gel­des ge­gen die Be­klag­te bzw. ei­ner Zwangs­haft ge­gen die ge­setz­li­chen Ver­tre­ter der Be­klag­ten, sie nach Ab­lauf des 31.07.2012 wie auch nach Ab­lauf des 31.08.2012 bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses (Ar­beits­ge­richt Köln – Az.: 8 Ca 3541/12) als As­sis­ten­tin/Se­kretärin nach nähe­rer Maßga­be des An­stel­lungs­ver­tra­ges vom 04.03.2002 wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­trags das an­ge­foch­te­ne Ur­teil.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze der Par­tei­en nebst An­la­gen so­wie auf die
Sit­zungs­pro­to­kol­le Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

I. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statt­haft und wur­de gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet.

I. Das Rechts­mit­tel hat auch in der Sa­che über­wie­gend Er­folg. Die Kläge­rin hat ei­nen An­spruch ge­gen die Be­klag­te, bis zur erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung über ih­ren im Ver­fah­ren ArbG Köln 8 Ca 3541/12 gel­tend ge­mach­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag als As­sis­ten­tin/Se­kretärin beschäftigt zu wer­den. Der wei­ter­ge­hend gel­tend ge­mach­te An­spruch be­steht nicht.

1. Die Kläge­rin hat ei­nen An­spruch ge­gen die Be­klag­te, bis zur erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung über ih­ren im Ver­fah­ren ArbG Köln 8 Ca 3541/12
gel­tend ge­mach­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag als As­sis­ten­tin/Se­kretärin beschäftigt zu wer­den. In­so­weit be­steht ein Verfügungs­an­spruch und ein Verfügungs­grund.

a) Der Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung setzt das Vor­lie­gen ei­nes Verfügungs­grun­des und ei­nes Verfügungs­an­spru­ches vor­aus, wel­che glaub­haft zu ma­chen sind (§ 62 Abs. 2 ArbGG i. V. m. §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO).

aa) Nach § 102 Abs. 5 Satz 1 Be­trVG kann der Ar­beit­neh­mer während des lau­fen­den Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses sei­ne Beschäfti­gung nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ver­lan­gen, wenn der Be­triebs­rat der Kündi­gung frist- und ord­nungs­gemäß wi­der­spro­chen hat. Der Wi­der­spruch des Be­triebs­rats ist nach § 102 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG schrift­lich zu be­gründen. Der Be­triebs­rat kann ei­ner Kündi­gung nicht aus be­lie­bi­gen Gründen, son­dern nur aus den in § 102 Abs. 3 Be­trVG ab­sch­ließend auf­gezähl­ten Erwägun­gen wi­der­spre­chen.

An das Vor­lie­gen ei­ner ord­nungs­gemäßen Be­gründung des Be­triebs­rats sind kei­ne stren­gen An­for­de­run­gen zu stel­len. Es ist nicht er­for­der­lich, dass der Be­triebs­rat im Wi­der­spruchs­schrei­ben Tat­sa­chen an­gibt, die schlüssig ei­nen Wi­der­spruchs­grund i. S. v. § 102 Abs. 3 Be­trVG er­ge­ben. Al­ler­dings ist dem Be­triebs­rat ein Min­dest­maß an kon­kre­ter Ar­gu­men­ta­ti­on ab­zu­ver­lan­gen. Ein rein spe­ku­la­ti­ver Wi­der­spruch et­wa in dem Sin­ne, es sei im Be­trieb ir­gend­ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit vor­han­den, reicht nicht aus. So muss der Be­triebs­rat, wenn er den aus § 102 Abs. 3 Nr. 3 Be­trVG fol­gen­den Wi­der­spruchs­grund gel­tend macht, kon­kret dar­le­gen, auf wel­chem (frei­en) Ar­beits­platz ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers in Be­tracht kommt; hier­bei muss der Ar­beits­platz zu­min­dest in be­stimm­ba­rer Wei­se an­ge­ge­ben und der Be­reich be­zeich­net wer­den, in dem der Ar­beit­neh­mer an­der­wei­tig beschäftigt wer­den kann (BAG 11. Mai 2000 – 2 AZR 54/99 – NZA 2000, 1055; 17. Ju­ni 1999 – 2 AZR 608/98 – NZA 1999, 1154; LAG Köln 24. No­vem­ber 2005 – 6 Sa 1172/05 – ju­ris).

bb) Hin­sicht­lich des Verfügungs­grun­des ist zu be­ach­ten, dass es der Sa­che nach um ei­ne teil­wei­se Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che geht. An ei­ne sog. Be­frie­di­gungs­verfügung sind grundsätz­lich stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len. Al­ler­dings muss stets auch der so ge­nann­te Jus­tiz­gewährungs­an­spruch, der sei­ne Grund­la­ge im Rechts­staats­prin­zip hat (Art. 20 Abs. 3 GG), aus­rei­chend be­ach­tet wer­den. Ei­ne Be­frie­di­gungs­verfügung kann dem­nach er­for­der­lich sein, wenn sie das prak­tisch ein­zi­ge Mit­tel ist, das Recht des Gläubi­gers zu schützen. Auf der an­de­ren Sei­te muss be­ach­tet wer­den, dass das rechts­staat­li­che Ge­bot des ef­fek­ti­ven Rechts­schut­zes nicht nur für den Gläubi­ger, son­dern auch für den Schuld­ner gilt. Ent­schei­dend ist da­her ei­ne an dem „Ge­bot der Aus­ge­wo­gen­heit des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes“ aus­ge­rich­te­te pro­zess­recht­li­che Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Par­tei­en im je­weils ge­ge­be­nen Ein­zel­fall (LAG Hes­sen 08.10. 2010 – 3 Sa­Ga 496/10 – ju­ris; LAG München 18.02.2002 – 5 Sa 612/02 – NZA-RR 2003, 269).

Macht der Ar­beit­neh­mer gel­tend, dass er im Eil­rechts­schutz sei­nen Beschäfti­gungs­an­spruch im nicht be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis durch­set­zen möch­te, so wird der hier­zu er­for­der­li­che Eil­rechts­grund in al­ler Re­gel be­jaht. Er be­steht dar­in, dass der Beschäfti­gungs­an­spruch als Fix­schuld mit je­dem Tag der Nicht­beschäfti­gung unmöglich wird (§ 275 Abs. 1 BGB) und der Rechts­ver­lust da­her ir­re­ver­si­bel ist (LAG Hes­sen 08.10. 2010 – 3 Sa­Ga 496/10 – ju­ris).

Der dro­hen­de Zeit­ab­lauf ist auch zu berück­sich­ti­gen, wenn es um die Durch­set­zung ei­nes aus § 102 Abs. 5 Be­trVG fol­gen­den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs geht. Der ge­setz­lich be­gründe­te An­spruch soll ge­ra­de dann zum Tra­gen kom­men, wenn noch nicht endgültig geklärt ist, ob die

vom Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung wirk­sam ist oder nicht. Er würde in sei­nem An­wen­dungs­be­reich prak­tisch er­heb­lich ent­wer­tet, wenn im einst­wei­li­gen Rechts­schutz weit­ge­hen­de An­for­de­run­gen an die Be­gründung des Verfügungs­grun­des ge­stellt würden.

Vor die­sem Hin­ter­grund er­gibt sich der Verfügungs­grund für den aus § 102 Abs. 5 Be­trVG fol­gen­den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch re­gelmäßig aus dem dro­hen­den Zeit­ab­lauf. Wei­ter­ge­hen­de Umstände im Sin­ne ei­ner be­son­de­ren Dring­lich­keit braucht der Verfügungskläger nicht vor­zu­tra­gen (LAG Köln 24. No­vem­ber 2005 – 6 Sa 1172/05 – ju­ris). Dies gilt je­den­falls dann, wenn der erst­in­stanz­li­che Kam­mer­ter­min erst meh­re­re Mo­na­te nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist statt­fin­den soll.

b) Nach die­sen Grundsätzen be­steht so­wohl ein Verfügungs­an­spruch als auch ein Verfügungs­grund.

Der Verfügungs­an­spruch folgt aus § 102 Abs. 5 Satz 1 Be­trVG. Der Be­triebs­rat hat der Kündi­gung frist- und ord­nungs­gemäß wi­der­spro­chen. Er hat je­den­falls den in § 102 Abs. 3 Nr. 1 Be­trVG nor­mier­ten Wi­der­spruchs­grund mit ei­ner aus­rei­chen­de Be­gründung gel­tend ge­macht. Er hat dar­ge­legt, war­um er die Kläge­rin für so­zi­al schutzwürdi­ger hält als Frau H . Nicht maßgeb­lich ist, ob die Ar­gu­men­ta­ti­on des Be­triebs­rats recht­lich zu­tref­fend ist. Dies wird im Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu klären sein. Aus­rei­chend ist, dass ein Min­dest­maß an kon­kre­ter Ar­gu­men­ta­ti­on ge­ge­ben ist.

Die Be­klag­te kann sich nicht mit Er­folg dar­auf be­ru­fen, es sei ihr unmöglich, die Kläge­rin wei­ter zu beschäfti­gen.

Die­sem Ein­wand ste­hen zunächst grundsätz­li­che Erwägun­gen ent­ge­gen.

Der be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch gilt auch und ge­ra­de für be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen. Bei ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung be­ruft sich der Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig dar­auf, es be­ste­he kei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit mehr für den Ar­beit­neh­mer. Dies hat den Ge­setz­ge­ber nicht da­zu ver­an­lasst, den be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch ent­fal­len zu las­sen. Da­her ist der Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig mit dem Ein­wand, er könne den Ar­beit­neh­mer nicht beschäfti­gen, aus­ge­schlos­sen. Die­ser Ein­wand ist nur dann zu berück­sich­ti­gen, wenn der Ar­beit­ge­ber die Ent­bin­dung von der Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht be­an­tragt (§ 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 Be­trVG). Der von der Be­klag­ten erst­in­stanz­lich gel­tend ge­mach­te An­trag ist rechts­kräftig ab­ge­wie­sen wor­den.

Zu­dem ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass der Be­klag­ten die Beschäfti­gung der Kläge­rin schon des­we­gen nicht unmöglich ist, weil sie ei­ne wei­te­re Ar­beit­neh­me­rin beschäftigt, die ver­gleich­ba­re Tätig­kei­ten ver­rich­tet, nämlich Frau H.

Der Verfügungs­grund er­gibt sich dar­aus, dass der Beschäfti­gungs­an­spruch der Kläge­rin oh­ne den Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung über meh­re­re Mo­na­te nicht zu rea­li­sie­ren wäre, ob­wohl er von Rechts we­gen ge­ge­ben ist. Die tatsächli­che Beschäfti­gung der Kläge­rin ließe sich auch später für die ver­stri­che­ne Zeit nicht nach­ho­len.

2. Der wei­ter­ge­hen­de An­trag der Kläge­rin war ab­zu­wei­sen.

Die dar­ge­stell­te Eil­bedürf­tig­keit be­steht nur bis zur erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung über den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag, nicht bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses. Denn die Eil­bedürf­tig­keit folgt – wie dar­ge­legt – dar­aus, dass noch kei­ne erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren er­gan­gen ist.

Ei­ne An­dro­hung von Zwangs­mit­teln war nicht vor­zu­neh­men (§ 888 Abs. 2 ZPO).

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 1 ZPO.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Dr. Sie­vers

Crefeld

Klein