Kein bös­wil­li­ges Un­ter­las­sen von Zwi­schen­ver­dienst, so­lan­ge der Ar­beit­ge­ber kei­ne Ar­bei­ten zu­weist

• Wann kann der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer während ei­nes An­nah­men­ver­zugs an­krei­den, dass er "zu­mut­ba­re" an­der­wei­ti­ge Ver­dienstmöglich­kei­ten nicht ge­nutzt hat?
• Der Streit­fall: Gemäß ei­nem Ver­gleich soll der Ar­beit­ge­ber Vor­schläge für ei­ne ver­trags­gemäße Beschäfti­gung ma­chen, doch es ge­schieht zwei Jah­re lang nichts
• LAG Schles­wig-Hol­stein: Oh­ne Ar­beits­an­wei­sung durch den Ar­beit­ge­ber kei­ne Min­de­rung des An­nah­me­ver­zugs­lohns in­fol­ge ei­ner zu­mut­ba­ren an­der­wei­ti­gen Ver­dienstmöglich­keit

Wann kann der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer während ei­nes An­nah­men­ver­zugs an­krei­den, dass er "zu­mut­ba­re" an­der­wei­ti­ge Ver­dienstmöglich­kei­ten nicht ge­nutzt hat?

Leis­tet der Ar­beit­neh­mer die ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beit nicht, entfällt im All­ge­mei­nen sein An­spruch auf Lohn bzw. Ge­halt für die Zeit­dau­er der un­ter­blie­be­nen Ar­beits­leis­tung. Dies be­sagt der ar­beits­recht­li­che Grund­satz „Oh­ne Ar­beit kein Lohn“. Wie je­der Rechts­grund­satz, so ist auch die­ser durch Aus­nah­men ein­ge­schränkt. Die be­kann­tes­ten Fälle sind Ur­laub und Krank­heit.

We­ni­ger be­kannt, dafür bei ar­beits­recht­li­chen Strei­tig­kei­ten kaum we­ni­ger wich­tig ist ei­ne wei­te­re Aus­nah­me vom Grund­satz „Oh­ne Ar­beit kein Lohn“ - der An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers. Er ist in § 615 Satz 1 BGB ge­re­gelt. Da­nach kann der Ar­beit­neh­mer für die Zeit des An­nah­me­ver­zugs des Ar­beit­ge­bers für die in­fol­ge des Ver­zugs nicht ge­leis­te­te Ar­beit die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen, oh­ne zur Nach­leis­tung ver­pflich­tet zu sein.

Der wich­tigs­te An­wen­dungs­fall die­ser Vor­schrift ist die Si­tua­ti­on nach ei­ner vom Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­nen, aber später als un­wirk­sam er­kann­ten Kündi­gung. Hier hätte der Ar­beit­ge­ber die Ar­beits­leis­tung an sich an­neh­men, d.h. dem Ar­beit­ge­ber ver­trags­ge­rech­te Ar­beit zu­wei­sen müssen, da die Kündi­gung ja un­wirk­sam war. Dies hat er aber nicht ge­tan und sich da­mit in An­nah­me­ver­zug ge­bracht.

Den gemäß § 615 Satz 1 BGB auf­recht­er­hal­te­nen Vergütungs­an­spruch nennt man „An­nah­me­ver­zugs­lohn(an­spruch)“. Er ist gemäß § 615 Satz 2 BGB ge­min­dert um das, was der Ar­beit­neh­mer in­fol­ge des Ar­beits­aus­falls er­spart oder durch an­der­wei­ti­ge Ver­wen­dung sei­ner Diens­te er­wirbt „oder zu er­wer­ben böswil­lig un­terlässt“.

Die Pflicht zur Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn ist für den Ar­beit­ge­ber ärger­lich, da er den Ar­beit­neh­mer ja „fürs Nichts­tun“ be­zah­len muss - und sich oben­drein vor­hal­ten las­sen muss, selbst die recht­li­che Ver­ant­wor­tung für die­se Si­tua­ti­on zu tra­gen. Da­her wird vor Ge­richt oft darüber ge­strit­ten, ob über­haupt ei­ne An­nah­me­ver­zugs­la­ge ge­ge­ben war und ob, falls ja, der Ar­beit­ge­ber den An­nah­me­ver­zugs­lohn nicht zu­min­dest um ei­nen „böswil­lig un­ter­las­se­nen“ Zwi­schen­ver­dienst kürzen kann.

Um ei­nen der­ar­ti­gen Fall geht es in der vor­lie­gen­den Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts (LAG) Schles­wig-Hol­stein (Ur­teil vom 21.01.2009, 3 Sa 317/08).

Der Streit­fall: Gemäß ei­nem Ver­gleich soll der Ar­beit­ge­ber Vor­schläge für ei­ne ver­trags­gemäße Beschäfti­gung ma­chen, doch es ge­schieht zwei Jah­re lang nichts

Der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer war von 1986 bis An­fang 1999 bei dem be­klag­ten Ar­beit­ge­ber zu­letzt als Ab­tei­lungs­lei­ter beschäftigt. Von April 1999 bis En­de 2005 war er Geschäftsführer ei­ner Toch­ter­ge­sell­schaft der Be­klag­ten; während die­ser Zeit war das Ar­beits­verhält­nis ru­hend ge­stellt. Nach Veräußerung der Toch­ter­ge­sell­schaft wur­de die Geschäftsführ­ertätig­keit be­en­det und das Ar­beits­verhält­nis zum 01.01.2006 wie­der auf­ge­nom­men.

In der Fol­ge strit­ten die Par­tei­en über die Be­rech­ti­gung des Ar­beit­ge­bers, den Kläger als Ent­sor­gungs­ma­na­ger oder als „Lei­ter der St­abs­stel­le Ent­sor­gung“ zu beschäfti­gen. Der Kläger erstritt da­bei ein Ur­teil des LAG Schles­wig-Hol­stein, das die Fest­stel­lung ent­hielt, dass die­se Auf­ga­ben­zu­wei­sun­gen un­zulässig ist, und zwar we­gen zu ge­rin­ge­rer Wer­tig­keit ge­genüber den ar­beits­ver­trag­lich fest­ge­leg­ten Auf­ga­ben des Klägers.

Der Kläger bot dem Ar­beit­ge­ber nach die­sem Ur­teil an, vorüber­ge­hend die Tätig­keit als Ent­sor­gungs­ma­na­ger aus­zuüben, bis ei­ne adäqua­te Beschäfti­gung für ihn ge­fun­den sei. Die Be­klag­te lehn­te dies ab und nahm die Zu­wei­sung der Tätig­keit als Ent­sor­gungs­ma­na­ger An­fang De­zem­ber 2006 zurück.

Im Rah­men ei­ner wei­te­ren Kla­ge auf ver­trags­ge­rech­te Beschäfti­gung ei­nig­ten sich die Par­tei­en im März 2007 nach der Güte­ver­hand­lung auf ei­ne Vor­ge­hens­wei­se bei der Su­che nach ei­ner Beschäfti­gungsmöglich­keit für den Kläger. Der Ar­beit­ge­ber soll­te da­nach Vor­schläge für ei­ne annähernd adäqua­te Beschäfti­gung un­ter­brei­ten.

Dar­auf­hin ver­han­del­ten die Par­tei­en mit großen Zeitabständen bei­na­he ein Jahr über Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten. Ein letz­tes An­ge­bot des Ar­beit­ge­bers be­wer­te­te der Kläger im Fe­bru­ar 2008 wie­der­um als nicht ver­trags­ge­recht, lehn­te die Über­nah­me die­ser Tätig­keit aber nicht aus­drück­lich ab.

Dar­auf­hin stell­te der Ar­beit­ge­ber ab März 2008 die wei­te­re Zah­lung des Ge­halts in Höhe von mo­nat­lich 5.317,95 EUR brut­to. Mit ei­ner über zunächst vor dem Ar­beits­ge­richt Kiel und so­dann in der Be­ru­fungs­in­stanz vor dem LAG Schles­wig-Hol­stein geführ­ten Zah­lungs­kla­ge ver­langt der Kläger Ge­halts­zah­lung für die Mo­na­te März bis De­zem­ber 2008, ins­ge­samt da­her 53.179,50 EUR brut­to.

So­weit die­se Ge­haltsrückstände be­reits in der ers­ten In­stanz fällig und ein­ge­klagt wa­ren, gab das Ar­beits­ge­richt Kiel der Kla­ge statt (Ur­teil vom 12.06.2008, Ak­ten­zei­chen öD 1 Ca 630 b/08). Hier­ge­gen ging der Ar­beit­ge­ber in Be­ru­fung.

LAG Schles­wig-Hol­stein: Oh­ne Ar­beits­an­wei­sung durch den Ar­beit­ge­ber kei­ne Min­de­rung des An­nah­me­ver­zugs­lohns in­fol­ge ei­ner zu­mut­ba­ren an­der­wei­ti­gen Ver­dienstmöglich­keit

Das LAG bestätig­te das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und wies da­her die Be­ru­fung zurück. Darüber hin­aus sprach es wei­te­re Lohn­ansprüche bis ein­sch­ließlich De­zem­ber 2008 zu, ins­ge­samt da­her 53.179,50 EUR brut­to.

Zur Be­gründung stellt das LAG zunächst klar, dass ei­ne An­nah­me­ver­zugs­la­ge während des ge­sam­ten strei­ti­gen Zehn­mo­nats­zeit­raums be­stan­den hat. Der Kläger hat­te nämlich be­reits zu­vor im­mer wie­der ei­ne sei­nem Ver­trag ent­spre­chen­de, d.h. re­la­tiv hoch­wer­ti­ge bzw. lei­ten­de Tätig­keit an­ge­bo­ten, die der Ar­beit­ge­ber al­ler­dings nicht im We­ge ei­ner Auf­ga­ben­zu­wei­sung an­neh­men konn­te, da er, nach­dem die Geschäftsführ­ertätig­keit des Klägers be­en­det war, über sol­che Ar­beitsmöglich­kei­ten bzw. Ar­beitsplätze nicht verfügte.

Der An­nah­me­ver­zug wur­de nach An­sicht des LAG auch nicht da­durch be­en­det, dass die Be­klag­te im März 2007 ei­ne Vor­ge­hens­wei­se für die ge­mein­sa­me Su­che nach ei­ner Beschäfti­gungsmöglich­keit ei­nig­ten. Aus die­ser das wei­te­re Vor­ge­hen be­tref­fen­den Ver­ein­ba­rung woll­te der Ar­beit­ge­ber später ei­ne Be­en­di­gung der An­nah­me­ver­zugs­la­ge her­lei­ten.

Das LAG da­ge­gen stell­te - zu­tref­fend - fest, dass der Ar­beit­ge­ber mit ei­ner sol­chen Ab­re­de si­cher­lich sein „ur­ei­gens­tes Haupt­recht“, nämlich sein Di­rek­ti­ons­recht, preis­ge­ben woll­te. So­mit lag der Ball recht­lich auch nach die­ser Ver­ein­ba­rung beim Ar­beit­ge­ber, d.h. er hätte Ar­bei­ten zu­wei­sen müssen.

Auch das Ar­gu­ment des Ar­beit­ge­bers, der Kläger sei während der strei­ti­gen Zeit nicht mehr zur Leis­tung fähig und be­reit ge­we­sen, was den An­nah­me­ver­zug ent­fal­len las­sen würde, ließ das LAG nicht gel­ten. Zwar hat­te er die ihm zu­letzt im Fe­bru­ar 2008 an­ge­bo­te­ne Ar­beit als nicht ver­trags­ge­recht be­an­stan­det, aber ei­ne Über­nah­me die­ser Ar­beit auch nicht ab­ge­lehnt. Trotz ei­ner vom Ar­beit­neh­mer be­reits an­gekündig­ten recht­li­chen Über­prüfung der Ver­ein­bar­keit die­ser Ar­beit mit dem Ar­beits­ver­trag hätte der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer die­se Ar­beit so­mit zu­wei­sen können, was er aber nicht tat.

Aus die­sem Grun­de konn­te der Ar­beit­ge­ber auch mit sei­nem zwei­ten Ar­gu­ment nicht durch­drin­gen, nämlich da­mit, dass der An­nah­me­ver­zugs­lohn­an­spruch ge­min­dert sei um das, was der Kläger ver­dient hätte, wenn er die Ar­beit ak­zep­tiert hätte, über die die Par­tei­en im Fe­bru­ar 2008 spra­chen.

Da­zu meint das Ge­richt, der Ar­beit­ge­ber ha­be hier ei­ne kla­re Auf­ga­ben­zu­wei­sung versäumt. Oh­ne Auf­ga­ben­zu­wei­sung sei­tens des Ar­beit­ge­bers könne man nicht von ei­nem „böswil­li­gen Un­ter­las­sen“ ei­ner Zwi­schen­ver­dienstmöglich­keit spre­chen. Der Ar­beit­neh­mer, so das LAG aus­drück­lich, ha­be kei­ne Ob­lie­gen­heit, sich im Be­trieb sei­nes Ar­beit­ge­bers selbst ei­ne zu sei­nem Ar­beits­ver­trag pas­sen­de Tätig­keit zu su­chen.

Fa­zit: Ar­beit­ge­ber können bei lang­wie­ri­gen Strei­tig­kei­ten über die ver­trags­gemäße Beschäfti­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüche ver­mei­den, in­dem sie dem Ar­beit­neh­mer be­stimm­te, mögli­cher­wei­se ver­trags­wid­ri­ge Ar­bei­ten zu­zu­wei­sen. Selbst wenn sich die­se Ar­bei­ten später als nicht ver­trags­gemäß her­aus­stel­len, können sie gleich­wohl „zu­mut­bar“ im Sin­ne von § 615 Satz 2 BGB sein, so dass ei­ne Zurück­wei­sung durch den Ar­beit­neh­mer den An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­lohn ver­min­dert.

Ob­wohl der vor­lie­gen­de Ein­zel­fall rich­tig ent­schie­den wur­de, ist ge­genüber der Ent­schei­dung des LAG Schles­wig-Hol­stein kri­tisch an­zu­mer­ken, dass sich ei­ne der ur­teilstra­gen­den Aus­sa­gen nicht ver­all­ge­mei­nern lässt. Die Re­de ist von der Aus­sa­ge, dass ein "böswil­li­ges Un­ter­las­sen" ei­nes zu­mut­ba­ren Zwi­schen­ver­diens­tes nicht vor­lie­gen könne, wenn der Ar­beit­ge­ber kei­ne (nicht ver­trags­gemäßen Über­gangs-)Auf­ga­ben im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts zu­weist.

Die­se Kern­aus­sa­ge des LAG-Ur­teils ist un­zu­tref­fend oder zu­min­dest nicht ver­all­ge­mei­ner­bar, da es dem Ar­beit­ge­ber nicht ver­wehrt sein kann, ei­ne ob­jek­tiv ver­trags­wid­ri­ge und von ihm als ver­trags­wid­rig er­kann­te, aber gleich­wohl im Sin­ne von § 615 Satz 2 BGB "zu­mut­ba­re" Über­g­angs­auf­ga­be nur un­ter der Vor­aus­set­zung an­zu­bie­ten, dass der Ar­beit­neh­mer die­se Über­g­angs­auf­ga­be frei­wil­lig über­nimmt.

Ein sol­ches An­ge­bot muss der Ar­beit­neh­mer natürlich nicht an­neh­men, da die­se ihm an­ge­bo­te­nen Auf­aben ja nicht sei­nem Ar­beits­ver­trag ent­spre­chen, doch führt ei­ne Ab­leh­nung zur Kürzung des An­nah­me­ver­zugs­lohn­an­spruchs.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier

• Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 21.01.2009, 3 Sa 317/08
• Hand­buch Ar­beits­recht: An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers
• Hand­buch Ar­beits­recht: Vergütung bei Ar­beits­aus­fall
• Hand­buch Ar­beits­recht: Wei­sungs­recht

Letzte Überarbeitung: 12. Januar 2018