HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

HANDBUCH ARBEITSRECHT

An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers

In­for­ma­tio­nen zum The­ma An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers: Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht
Sanduhr mit rotem Sand

Le­sen Sie hier, wann Ar­beit­ge­ber mit der An­nah­me der Ar­beits­leis­tung in Ver­zug ge­ra­ten und wel­che fi­nan­zi­el­len Aus­wir­kun­gen der An­nah­me­ver­zug hat.

Im Ein­zel­nen fin­den Sie In­for­ma­tio­nen zu der Fra­ge, in wel­cher Wei­se Ar­beit­neh­mer die Ar­beits­leis­tung an­bie­ten müs­sen, war­um Leis­tungs­fä­hig­keit und Leis­tungs­be­reit­schaft da­bei wich­tig sind und wel­che an­der­wei­ti­gen Ein­künf­te sich Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer vom An­nah­me­ver­zugs­lohn ab­zie­hen las­sen müs­sen.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

Was ver­steht man un­ter An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers?

Wenn im Ar­beits­recht von An­nah­me­ver­zug die Re­de ist, dann ist da­mit im­mer nur der des Ar­beit­ge­bers ge­meint, d.h. ei­ne Si­tua­ti­on, in der der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beits­leis­tung an­bie­tet, die­se je­doch vom Ar­beit­ge­ber un­ter Ver­s­toß ge­gen die recht­lich be­ste­hen­de Pflicht zur Ent­ge­gen­nah­me zurück­ge­wie­sen wird.

In sol­chen Fällen würde der Lohn­an­spruch für die Zeit der nicht er­brach­ten Ar­beits­leis­tung ei­gent­lich ent­fal­len, denn es gilt im Ar­beits­recht der Grund­satz „Oh­ne Ar­beit kein Lohn“. Die­ses Prin­zip be­sagt, dass bei endgülti­gem Aus­blei­ben der Sach­leis­tung (im Ar­beits­verhält­nis: der Ar­beits­leis­tung) auch der An­spruch auf die Ge­gen­leis­tung (sprich: Geld) entfällt (§ 326 Abs.1 Satz 1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB)).

Als ei­ne der vie­len ver­schie­de­nen Aus­nah­men, die das Ar­beits­recht zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers von dem Grund­satz „Oh­ne Ar­beit kein Lohn“ macht, ist in § 615 Satz 1 BGB für den Fall des An­nah­me­ver­zugs des Ar­beit­ge­bers ge­re­gelt, dass der Ar­beit­neh­mer für die in­fol­ge des Ver­zugs nicht ge­leis­te­te Ar­beit die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen kann, oh­ne zur Nach­leis­tung ver­pflich­tet zu sein.

An­ders ge­sagt: Es kommt zwar zur ver­ein­bar­ten Zeit nicht zur ver­ein­bar­ten Ar­beits­leis­tung, weil der Ar­beit­ge­ber dies ver­hin­dert, was an sich zum Weg­fall des Lohn­an­spruchs führen würde. Da­mit der Ar­beit­ge­ber aus sei­ner An­nah­me­ver­wei­ge­rung je­doch kei­nen un­ge­recht­fer­tig­ten Vor­teil zie­hen kann, ist er für die­se Zeit zur Fort­zah­lung der Vergütung ver­pflich­tet. Den gemäß § 615 Satz 1 BGB auf­recht­er­hal­te­nen Vergütungs­an­spruch nennt man „An­nah­me­ver­zugs­lohn(an­spruch)“.

An­de­re Si­tua­tio­nen, in de­nen man als Ar­beit­neh­mer ei­nen An­spruch auf Vergütung trotz un­ter­blie­be­ner Ar­beits­leis­tung hat, sind bei­spiels­wei­se die krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit oder der Er­ho­lungs­ur­laub. Nähe­re In­for­ma­tio­nen über wei­te­re Fälle die­ser Art fin­den Sie un­ter „Vergütung bei Ar­beits­aus­fall“.

Wel­che Vor­aus­set­zun­gen müssen für den An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers vor­lie­gen?

Im Ein­zel­nen be­ste­hen für die Pflicht des Ar­beit­ge­bers zur Fort­zah­lung der Vergütung fol­gen­de Vor­aus­set­zun­gen:

  1. Das Ar­beits­verhält­nis muss (fort-)be­ste­hen. Die­se Vor­aus­set­zung ist in Fällen ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung für die Zeit nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig, so­lan­ge ein Kündi­gungs­schutz­pro­zess geführt wird. Wird dann durch ar­beits­ge­richt­li­ches Ur­teil fest­ge­stellt, dass die Kündi­gung rechts­un­wirk­sam war, steht zu­gleich fest, dass das Ar­beits­verhält­nis wei­ter fort­be­stand.
  2. Die Ar­beits­leis­tung ist un­ter­blie­ben, d.h. zu ei­ner Zeit, zu der gemäß Ver­trag ei­gent­lich hätte ge­ar­bei­tet wer­den müssen, hat der Ar­beit­neh­mer nicht ge­ar­bei­tet.
  3. Der Ar­beit­neh­mer muss gemäß §§ 293 ff. BGB sei­ne Ar­beits­leis­tung an­ge­bo­ten ha­ben. Ein An­ge­bot der Leis­tung ist nach all­ge­mei­nen Re­geln des Zi­vil­rechts not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung für den An­nah­me­ver­zugs des „Gläubi­gers“ (hier: des Ar­beit­ge­bers). Nach Aus­spruch ei­ner Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber oder nach ei­ner Frei­stel­lung ver­langt die Recht­spre­chung vom Ar­beit­neh­mer aber we­der ein tatsächli­ches An­ge­bot (Gang zur Ar­beits­stel­le) noch ein wört­li­ches An­ge­bot (te­le­fo­nisch erklärte Leis­tungs­be­reit­schaft), son­dern erlässt dem Ar­beit­neh­mer das Leis­tungs­an­ge­bot mit der Be­gründung, dass der Ar­beit­ge­ber ja sei­ner­seits die ihm ob­lie­gen­de Mit­wir­kungs­hand­lung - sprich Zu­wei­sung ver­trags­ge­rech­ter Ar­beit - un­ter­las­sen hat (Fall des „überflüssi­gen An­ge­bots“ gemäß § 296 Satz 1 BGB). An­ders ist es im un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis z.B. nach ei­ner länge­ren Er­kran­kung. Dann muss der Ar­beit­neh­mer den Be­trieb auf­su­chen und sei­ne Ar­beits­leis­tung tatsächlich an­bie­ten.
  4. Der Ar­beit­neh­mer muss leis­tungsfähig und leis­tungs­be­reit sein. Das ist er zum Bei­spiel bei krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit nicht. In ei­nem Kündi­gungs­schutz­pro­zess ist da­her das Ri­si­ko des Ar­beit­ge­bers, im Fal­le des Un­ter­lie­gens den Lohn auf­grund An­nah­me­ver­zugs gemäß § 615 Satz 1 BGB na­ch­en­trich­ten zu müssen, nach Ab­lauf des sechswöchi­gen Lohn­fort­zah­lungs­zeit­raums gleich Null: Da der Ar­beit­ge­ber auch im un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis nur sechs Wo­chen Ent­gelt­fort­zah­lung schul­det, ist es aus sei­ner Sicht fi­nan­zi­ell gleichgültig, ob das Ar­beits­verhält­nis während die­ser Zeit be­steht oder nicht be­steht (zah­len muss so­wie­so nur die Kran­ken­kas­se, aber nicht der Ar­beit­ge­ber).
  5. Der Ar­beit­ge­ber hat die An­nah­me der Ar­beits­leis­tung zu Un­recht ver­wei­gert. Das ist ins­be­son­de­re bei ei­ner vom Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­nen un­wirk­sa­men Kündi­gung der Fall. Der Ar­beit­ge­ber setzt sich aber auch in An­nah­me­ver­zug, wenn er ei­ne an­de­re als die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ar­beits­leis­tung zu­weist oder so er­heb­lich mit der Lohn­zah­lung in Ver­zug ge­ra­ten ist, dass der Ar­beit­neh­mer des­halb zu­recht sein Zurück­be­hal­tungs­recht aus­geübt hat. Ei­ne Ver­wei­ge­rung der An­nah­me der Ar­beits­leis­tung liegt auch in der ein­sei­tig vom Ar­beit­ge­ber erklärten Frei­stel­lung von der Ar­beit.

Ist ein tatsächli­ches oder zu­min­dest te­le­fo­ni­sches Ar­beits­an­ge­bot er­for­der­lich?

An sich sieht das Ge­setz als Re­gel­fall das sog. tatsächli­che An­ge­bot vor (§ 294 BGB), was be­deu­ten würde, dass der Ar­beit­neh­mer - et­wa nach Aus­spruch ei­ner Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber - je­den Tag zum Be­trieb pil­gern und sich zur Ar­beit mel­den müss­te. Es ist all­ge­mei­ne An­sicht, dass man dem Ar­beit­neh­mer ei­ne sol­che, in al­ler Re­gel völlig sinn­lo­se Pro­ze­dur nicht ab­ver­lan­gen kann.

Ei­ne an­de­re Art des Leis­tungs­an­ge­bots, die mit we­ni­ger Auf­wand ver­bun­den ist, ist das sog. wört­li­che An­ge­bot. Ein wört­li­ches An­ge­bot reicht nach dem Ge­setz aus (§ 295 BGB), wenn der Ar­beit­ge­ber be­reits erklärt hat, dass er die Leis­tung nicht an­neh­men wer­de, was ins­be­son­de­re in Fällen ei­ner vom Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung oder nach ei­ner Frei­stel­lungs­erklärung der Fall ist. Dann wäre nicht verständ­lich, war­um der Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet sein soll­te, zur Wah­rung sei­nes An­spruchs auf An­nah­me­ver­zugs­lohn (täglich? oder nur ein­mal?) im Be­trieb an­zu­ru­fen und dort „sein Sprüch­lein auf­zu­sa­gen“. Die Ant­wort des Ar­beit­ge­bers ist doch oh­ne­hin klar. Auch ei­ne sol­che Art des Leis­tungs­an­ge­bots wäre da­her sinn­lo­se Förme­lei, wie § 295 BGB klar­stellt.

Sch­ließlich sieht das Ge­setz den Fall ei­nes „überflüssi­gen An­ge­bots“ vor (§ 296 Satz 1 BGB), d.h. bei die­ser „Va­ri­an­te“ des Leis­tungs­an­ge­bots kann dar­auf voll­kom­men ver­zich­tet wer­den. Nach § 296 Satz 1 BGB ist ein (tatsächli­ches oder wört­li­ches) Ar­beits­an­ge­bot überflüssig, wenn für die von dem Ar­beit­ge­ber vor­zu­neh­men­de Mit­wir­kung bei der Ar­beits­leis­tung „ei­ne Zeit nach dem Ka­len­der be­stimmt“ ist und der Ar­beit­ge­ber die­se sei­ne Mit­wir­kungs­hand­lung nicht recht­zei­tig vor­nimmt.

Nach der Recht­spre­chung ist die vom Ar­beit­ge­ber vor­zu­neh­men­de Mit­wir­kungs­hand­lung die Zu­wei­sung ver­trags­ge­rech­ter Ar­beit, wo­bei die­se Ar­beits­zu­wei­sung je­den Tag aufs Neue zu den ver­ein­bar­ten Ar­beits­zei­ten zu er­fol­gen hat. Un­terlässt der Ar­beit­ge­ber die­se Ar­beits­zu­wei­sung, braucht der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beits­leis­tung gar nicht, d.h. we­der tatsächlich oder wört­lich an­zu­bie­ten. Die­ser Fall tritt vor al­lem dann ein, wenn der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer gekündigt hat und in­fol­ge­des­sen nicht mehr beschäftigt, die Kündi­gung aber später vor Ge­richt kei­nen Be­stand hat.

Wel­che fi­nan­zi­el­len Fol­gen hat der An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers?

Der Ar­beit­neh­mer kann für die in­fol­ge des An­nah­me­ver­zugs nicht ge­leis­te­te Ar­beit die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen (§ 615 Satz 1 BGB). Die­ser An­spruch wird nach dem sog. Lohn­aus­fall­prin­zip be­rech­net, das auch im Rah­men der Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall an­ge­wen­det wird. Das hat zur Fol­ge, dass in die Be­rech­nung der nach­zu­entrich­ten­den Vergütung al­le Zu­schläge, Zu­la­gen etc., die im An­nah­me­ver­zugs­zeit­raum für den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer an­ge­fal­len wären, mit ein­zu­be­zie­hen sind.

BEISPIEL: Der Ar­beit­ge­ber kündigt zum 31. De­zem­ber. Der Ar­beit­neh­mer mel­det sich ar­beits­los und er­hebt Kündi­gungs­schutz­kla­ge. Das Ar­beits­ge­richt kommt in sei­nem Ur­teil vom 31. Au­gust des fol­gen­den Jah­res zu dem Er­geb­nis, dass die Kündi­gung un­wirk­sam war. Der Ar­beit­neh­mer hat al­so vol­le 8 Mo­na­te lang kei­ne Vergütung er­hal­ten, ob­wohl das Ar­beits­verhält­nis die gan­ze Zeit über be­stand (es ist ja durch die un­wirk­sa­me Kündi­gung nicht be­en­det wor­den).

In sol­chen und ähn­li­chen Fällen müss­te der Ar­beit­ge­ber nach dem Prin­zip "Oh­ne Ar­beit kein Lohn" die ein­be­hal­te­ne Vergütung ei­gent­lich nicht nach­be­zah­len. Eben das ver­hin­dert aber § 615 BGB bzw. der An­spruch auf Zah­lung des An­nah­me­ver­zugs­lohns.

Vom An­nah­me­ver­zugs­lohn ab­zie­hen las­sen muss sich der Ar­beit­neh­mer al­ler­dings den Wert des­je­ni­gen, was er in­fol­ge des Un­ter­blei­bens der Dienst­leis­tung er­spart oder durch an­der­wei­ti­ge Ver­wen­dung sei­ner Diens­te er­wirbt oder „zu er­wer­ben böswil­lig un­terlässt“ (§ 615 Satz 2 BGB). Für Kündi­gungs­schutz­pro­zes­se gilt die in­halts­glei­che Vor­schrift des § 11 KSchG. An­der­wei­ti­ger Er­werb ist ins­be­son­de­re ein sog. Zwi­schen­ver­dienst bei ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber oder So­zi­al­leis­tun­gen wie Ar­beits­lo­sen­geld I oder Ar­beits­lo­sen­geld II.

Als „böswil­li­ges Un­ter­las­sen“ an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes kann es dem Ar­beit­neh­mer nach der ak­tu­el­len Recht­spre­chung an­ge­krei­det wer­den, wenn er ei­ne nicht dem Ver­trag ent­spre­chen­de Ar­beit, die ihm der Ar­beit­ge­ber an­bie­tet, ver­wei­gert, falls die­se zu­mut­bar war. Die­se Ent­wick­lung der Recht­spre­chung ist der­zeit zwar noch nicht bei al­len Ar­beit­ge­bern „an­ge­kom­men“, wird aber vor­aus­sicht­lich er­heb­li­che, für den Ar­beit­neh­mer nach­tei­li­ge Kon­se­quen­zen für die Un­ver­brüchlich­keit sei­nes Beschäfti­gungs­an­spruchs ha­ben:

Will der Ar­beit­ge­ber die­sen nicht mehr erfüllen, stellt er den Ar­beit­neh­mer frei - und bie­tet ei­ne an­der­wei­ti­ge „Zwi­schen­beschäfti­gung“ für die­sel­be Be­zah­lung an. In sol­chen Fällen hängt der An­nah­me­ver­zugs­lohn­an­spruch am sei­de­nen Fa­den der „Zu­mut­bar­keit“ der an­ge­bo­te­nen Zwi­schen­beschäfti­gung. Wird die­se ar­beits­ge­richt­lich bestätigt, ist der An­nah­me­ver­zugs­lohn­an­spruch (trotz un­strei­ti­gen An­nah­me­ver­zugs!) vollständig bzw. auf Null ge­min­dert.

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Letzte Überarbeitung: 18. Juni 2022

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Wenn Sie als Ar­beit­ge­ber An­nah­me­ver­zugs­ri­si­ken ver­mei­den möch­ten, z.B. im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Kün­di­gung oder Frei­stel­lung, oder wenn Sie als Ar­beit­neh­mer Fra­gen zum The­ma Zu­rück­be­hal­tungs­recht oder Zwi­schen­ver­dienst ha­ben, be­ra­ten und ver­tre­ten wir Sie ger­ne.

Wir un­ter­stüt­zen Sie auch an­walt­lich, wenn Sie ei­ne Kün­di­gungs­schutz­kla­ge oder ei­ne Kla­ge auf Be­schäf­ti­gung füh­ren wol­len oder sich da­ge­gen ver­tei­di­gen müs­sen.

Je nach La­ge des Fal­les bzw. ent­spre­chend Ih­ren Wün­schen tre­ten wir nach au­ßen nicht in Er­schei­nung oder ver­han­deln in Ih­rem Na­men mit der Ge­gen­sei­te.

Für ei­ne mög­lichst ra­sche und ef­fek­ti­ve Be­ra­tung be­nö­ti­gen wir fol­gen­de Un­ter­la­gen:

  • Ar­beits­ver­trag / Ge­schäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­trag
  • Ge­halts­nach­wei­se
  • Frei­stel­lungs­er­klä­rung, Kün­di­gung oder Zu­wei­sung nicht ver­trags­ge­rech­ter Ar­beits­auf­ga­ben (falls vor­han­den)

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