HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

HANDBUCH ARBEITSRECHT

Co­ro­na­vi­rus und Ar­beits­recht

In­for­ma­tio­nen zum The­ma Co­ro­na­vi­rus und Ar­beits­recht - Ho­me-Of­fice, Ge­halts­si­che­rung, Kurz­ar­beit: Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht
Mundschutz

Le­sen Sie hier, wel­che Rech­te und Pflich­ten Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer wäh­rend der Co­ro­na-Epi­de­mie ha­ben und bei wel­chen Maß­nah­men Be­triebs­rä­te mit­zu­be­stim­men ha­ben.

Im Ein­zel­nen fin­den Sie In­for­ma­tio­nen und Tipps zum Ge­sund­heits­schutz im Be­trieb, zur Ver­gü­tungs­si­che­rung bei häus­li­cher Qua­ran­tä­ne und bei not­wen­di­ger Kin­der­be­treu­ung so­wie zu den ak­tu­el­len Än­de­run­gen bei der Kurz­ar­beit.

Au­ßer­dem kön­nen Sie hier nach­le­sen, wel­che Rech­te Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer ha­ben, wenn die Ar­beit mit un­zu­mut­ba­ren In­fek­ti­ons­ri­si­ken ver­bun­den ist.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

Wel­che all­ge­mei­nen In­fek­ti­ons­schutz-Re­geln müssen Un­ter­neh­men in der Co­ro­na-Epi­de­mie be­ach­ten?

Ar­beit­ge­ber müssen auf­grund ih­rer ar­beits­ver­trag­li­chen Fürsor­ge­pflicht ih­re Ar­beit­neh­mer vor ver­meid­ba­ren Ge­sund­heits­ge­fah­ren schützen. Die­se Schutz­pflicht fin­det sich auch in ei­ni­gen ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten.

So hat der „Dienst­be­rech­tig­te“, d.h. der Ar­beit­ge­ber, gemäß § 618 Abs.1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) den Be­trieb so ein­zu­rich­ten, dass Ge­sund­heits­ge­fah­ren für den „Ver­pflich­te­ten“ (= den Ar­beit­neh­mer) bestmöglich aus­ge­schlos­sen sind. In § 618 Abs.1 BGB heißt es:

„Der Dienst­be­rech­tig­te hat Räume, Vor­rich­tun­gen oder Gerätschaf­ten, die er zur Ver­rich­tung der Diens­te zu be­schaf­fen hat, so ein­zu­rich­ten und zu un­ter­hal­ten und Dienst­leis­tun­gen, die un­ter sei­ner An­ord­nung oder sei­ner Lei­tung vor­zu­neh­men sind, so zu re­geln, dass der Ver­pflich­te­te ge­gen Ge­fahr für Le­ben und Ge­sund­heit so­weit geschützt ist, als die Na­tur der Dienst­leis­tung es ge­stat­tet.“

Ei­ne ent­spre­chen­de Re­ge­lung fin­det sich auch im Ar­beits­schutz­ge­setz (Ar­bSchG). Hier heißt es (§ 3 Abs.1 Ar­bSchG):

„Der Ar­beit­ge­ber ist ver­pflich­tet, die er­for­der­li­chen Maßnah­men des Ar­beits­schut­zes un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände zu tref­fen, die Si­cher­heit und Ge­sund­heit der Beschäftig­ten bei der Ar­beit be­ein­flus­sen. Er hat die Maßnah­men auf ih­re Wirk­sam­keit zu über­prüfen und er­for­der­li­chen­falls sich ändern­den Ge­ge­ben­hei­ten an­zu­pas­sen. Da­bei hat er ei­ne Ver­bes­se­rung von Si­cher­heit und Ge­sund­heits­schutz der Beschäftig­ten an­zu­stre­ben.“

Ein we­nig ge­nau­er heißt es da­zu in § 4 Ar­bSchG, dass der Ar­beit­ge­ber bei den Ar­beits­schutz­maßnah­men von fol­gen­den all­ge­mei­nen Grundsätzen aus­zu­ge­hen hat:

"1. Die Ar­beit ist so zu ge­stal­ten, daß ei­ne Gefähr­dung für das Le­ben so­wie die phy­si­sche und die psy­chi­sche Ge­sund­heit möglichst ver­mie­den und die ver­blei­ben­de Gefähr­dung möglichst ge­ring ge­hal­ten wird;
2. Ge­fah­ren sind an ih­rer Quel­le zu bekämp­fen;
3. bei den Maßnah­men sind der Stand von Tech­nik, Ar­beits­me­di­zin und Hy­gie­ne so­wie sons­ti­ge ge­si­cher­te ar­beits­wis­sen­schaft­li­che Er­kennt­nis­se zu berück­sich­ti­gen;
4. Maßnah­men sind mit dem Ziel zu pla­nen, Tech­nik, Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, sons­ti­ge Ar­beits­be­din­gun­gen, so­zia­le Be­zie­hun­gen und Ein­fluß der Um­welt auf den Ar­beits­platz sach­ge­recht zu ver­knüpfen;
5. in­di­vi­du­el­le Schutz­maßnah­men sind nach­ran­gig zu an­de­ren Maßnah­men;
6. spe­zi­el­le Ge­fah­ren für be­son­ders schutz­bedürf­ti­ge Beschäftig­ten­grup­pen sind zu berück­sich­ti­gen;
7. den Beschäftig­ten sind ge­eig­ne­te An­wei­sun­gen zu er­tei­len;
8. mit­tel­bar oder un­mit­tel­bar ge­schlechts­spe­zi­fisch wir­ken­de Re­ge­lun­gen sind nur zulässig, wenn dies aus bio­lo­gi­schen Gründen zwin­gend ge­bo­ten ist.“

Wie sich aus der Fürsor­ge­pflicht und den o.g. ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen er­gibt, müssen Ar­beit­ge­ber ih­re Be­leg­schaft vor der Ge­fahr ei­ner An­ste­ckung mit dem Co­ro­na-Vi­rus im Be­trieb bzw. am Ar­beits­platz bestmöglich schützen.

Aus die­ser Pflicht er­gibt sich im Prin­zip auch ei­ne Be­rech­ti­gung ge­genüber be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern, ge­eig­ne­te Schutz­maßnah­men ge­gen In­fek­ti­ons­ri­si­ken zu er­grei­fen, d.h. den Ar­beit­neh­mern ent­spre­chen­de Wei­sun­gen zu er­tei­len. Sol­che Maßnah­men sind z.B.:

  • die An­wei­sung, im Be­trieb ei­nen Min­dest­ab­stand zu Kol­le­gen oder Kun­den ein­zu­hal­ten
  • die An­wei­sung, ei­nen Mund­schutz zu tra­gen
  • die An­wei­sung, Hand­schu­he oder an­de­re Schutz­be­klei­dung zu tra­gen
  • die An­wei­sung zur Be­fol­gung von Hy­gie­ne­vor­schrif­ten wie z.B. Hände­wa­schen, Hände-Des­in­fek­ti­on, Des­in­fek­ti­on von Schu­hen
  • die An­wei­sung, Aufzüge oder Toi­let­tenräume nur ein­zeln oder in be­grenz­ter Per­so­nen­zahl zu be­tre­ten
  • spe­zi­el­le bzw. stren­ge­re Schutz­maßnah­men ent­spre­chend den ak­tu­el­len Co­ro­na­schutz-Ver­ord­nun­gen des Bun­des­lan­des, in dem sich der Be­trieb be­fin­det
  • die Frei­stel­lung von der Ar­beit als letz­tes Mit­tel, wenn der In­fek­ti­ons­schutz nicht mit den o.g. Maßnah­men nicht bzw. nicht aus­rei­chend gewähr­leis­tet ist.

Die­se und an­de­re Maßnah­men sind recht­lich durch die o.g. Ar­beits­schutz­re­ge­lun­gen so­wie ergänzend durch § 106 Satz 1 Ge­wer­be­ord­nung (Ge­wO) ge­deckt, d.h. durch das Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers.

Wenn sich der Ar­beit­ge­ber da­zu ent­schließt, ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer, ein­zel­ne Be­triebs­ab­tei­lun­gen oder so­gar den ge­sam­ten Be­trieb zu schließen, greift er da­mit zwar wei­ter­ge­hend in die Rech­te sei­ner Ar­beit­neh­mer ein, denn de­ren An­spruch auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung wird vorüber­ge­hend nicht erfüllt. Auch ei­ne sol­che Maßnah­me kann aber ge­recht­fer­tigt sein.

Wel­che Co­ro­na­schutz-Ver­ord­nun­gen müssen Un­ter­neh­men be­ach­ten?

Ab­ge­se­hen von den o.g. all­ge­mei­nen ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen gel­ten in je­dem der 16 Bun­desländer leicht von­ein­an­der ab­wei­chen­de Co­ro­na­schutz-Ver­ord­nun­gen.

Sie wer­den lau­fend ak­tua­li­siert, da­mit sie der ak­tu­el­len In­fek­ti­ons­la­ge ent­spre­chen. Die Bun­desländer stim­men die In­hal­te mit­ein­an­der ab, d.h. es gibt bei den we­sent­li­chen In­hal­ten große Übe­rein­stim­mun­gen. Rechts­grund­la­ge der von den Lan­des­re­gie­run­gen er­las­se­nen Rechts­ver­ord­nun­gen ist § 32 in Verb. mit § 28a In­fek­ti­ons­schutz­ge­setz (IfSG).

Die ak­tu­el­len Co­ro­na­schutz-Ver­ord­nun­gen der 16 Bun­desländer fin­den Sie hier. So­weit sie Vor­schrif­ten für den be­trieb­li­chen Ar­beits­schutz ent­hal­ten, gel­ten sie für al­le Be­trie­be, die sich in dem je­wei­li­gen Bun­des­land be­fin­den:

In den hier ge­nann­ten Co­ro­na­schutz-Ver­ord­nun­gen der Länder fin­den sich z.B. sehr de­tail­lier­te Re­ge­lun­gen da­zu, wel­che Per­so­nen bei wel­chen Ge­le­gen­hei­ten ei­ne Mund-Na­se-Be­de­ckung tra­gen muss, und wel­che Art von Mund-Na­se-Be­de­ckung. Ge­re­gelt wird auch, wel­che Abstände im öffent­li­chen Raum und in ge­schlos­se­nen Räum­en ein­zu­hal­ten sind, ins­be­son­de­re bei Kon­takt zu Kun­den usw.

Kann der Ar­beit­ge­ber den Be­trieb schließen oder ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer nach Hau­se schi­cken?

Ar­beit­neh­mer ha­ben nicht nur ei­nen An­spruch auf Be­zah­lung (§ 611a Abs.2 BGB), son­dern auch dar­auf, dass der Ar­beit­ge­ber ih­re Ar­beits­leis­tung ent­ge­gen­nimmt. Die­ser An­spruch auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung wird nicht erfüllt, wenn bzw. so­lan­ge der Ar­beit­ge­ber aus Gründen des In­fek­ti­ons­schut­zes ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer nach Hau­se schickt, Ab­tei­lun­gen schließt oder so­gar den ge­sam­ten Be­trieb zu­sperrt.

Sol­che Maßnah­men können zulässig sein, denn auf­grund sei­ner Fürsor­ge­pflicht so­wie gemäß den o.g. ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten (§ 618 Abs.1 BGB, § 3, § 4 Ar­bSchG) muss der Ar­beit­ge­ber dafür sor­gen, dass Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer in bestmögli­cher Wei­se vor der Ge­fahr ei­ner In­fek­ti­on mit dem Co­ro­na­vi­rus geschützt sind.

Da ei­ne Frei­stel­lung von der Ar­beit die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ar­beits­recht­lich stärker be­las­tet als Ein­zel­wei­sun­gen für die Tätig­keit im Be­trieb, gilt fol­gen­des Rang­verhält­nis von Maßnah­men:

  • Zunächst ist zu über­le­gen, ob ein aus­rei­chen­der In­fek­ti­ons­schutz durch Schutz­klei­dung und Si­cher­heits­rou­ti­nen im Be­trieb gewähr­leis­tet wer­den kann. Dann ist ei­ne Frei­stel­lung von der Ar­beit (noch) nicht möglich.
  • Ist ein Schutz vor In­fek­tio­nen im Be­trieb nicht (aus­rei­chend) möglich, können ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer (vorüber­ge­hend) von der Ar­beit frei­ge­stellt wer­den oder es können Be­triebs­ab­tei­lun­gen oder letzt­lich auf der ge­sam­te Be­trieb vorüber­ge­hend ge­schlos­sen wer­den.

Wie sind Löhne und Gehälter bei Be­triebs­sch­ließun­gen oder Ein­zel-Frei­stel­lun­gen ge­si­chert?

Wenn sich Un­ter­neh­men da­zu ent­schließt, ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer aus Gründen des In­fek­ti­ons­schut­zes nach Hau­se zu schi­cken, und/oder ein­zel­ne Ab­tei­lun­gen oder so­gar den gan­zen Be­trieb vorüber­ge­hend zu schließen, sind sie recht­lich ver­pflich­tet, den Ar­beit­neh­mern ih­re re­guläre Vergütung (Lohn, Ge­halt) wei­ter­hin zu zah­len.

Denn ob­wohl der Vergütungs­an­spruch im All­ge­mei­nen entfällt, wenn der Ar­beit­neh­mer nicht zur ver­ein­bar­ten Zeit ge­ar­bei­tet hat (Grund­satz „oh­ne Ar­beit kein Lohn“), bleibt er hier auf­recht­er­hal­ten, denn der Ar­beit­ge­ber be­fin­det sich im An­nah­me­ver­zug.

Durch wel­che Maßnah­men der Ar­beit­ge­ber für aus­rei­chen­de Ar­beits­si­cher­heit bzw. In­fek­ti­ons­schutz sorgt bzw. sor­gen muss, ist nämlich sei­ne An­ge­le­gen­heit und sein Ri­si­ko. Wenn aus Gründen des In­fek­ti­ons­schut­zes im Be­trieb nicht ge­ar­bei­tet wer­den kann, ver­wirk­licht sich das sog. Be­triebs­ri­si­ko des Ar­beit­ge­bers.

An­spruchs­grund­la­ge für den Lohn- bzw. Ge­halts­an­spruch ist in sol­chen Fällen § 615 Satz 1 BGB. Die­se Vor­schrift lau­tet:

„Kommt der Dienst­be­rech­tig­te mit der An­nah­me der Diens­te in Ver­zug, so kann der Ver­pflich­te­te für die in­fol­ge des Ver­zugs nicht ge­leis­te­ten Diens­te die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen, oh­ne zur Nach­leis­tung ver­pflich­tet zu sein.“

Wel­che Mit­be­stim­mungs­rech­te hat der Be­triebs­rat bei be­trieb­li­chen In­fek­ti­ons­schutz­maßnah­men?

In Be­trie­ben, in de­nen ein Be­triebs­rat be­steht, kann der Ar­beit­ge­ber die o.g. Schutz­maßnah­men nicht oh­ne Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats einführen. Denn der Be­triebs­rat hat bei al­len die­sen Maßnah­men mit­zu­re­den, d.h. er hat Mit­be­stim­mungs­rech­te auf der Grund­la­ge des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes (Be­trVG). Da­bei sind je nach Maßnah­me ver­schie­de­ne Mit­be­stim­mungs­rech­te be­trof­fen:

  • An­wei­sung, im Be­trieb Schutz­maßnah­men zu be­fol­gen, d.h. ei­nen Min­dest­ab­stand zu Kol­le­gen oder Kun­den ein­zu­hal­ten, ei­nen Mund­schutz oder Hand­schu­he zu tra­gen, Aufzüge oder Toi­let­tenräume nur ein­zeln oder in be­grenz­ter Per­so­nen­zahl zu be­tre­ten: Hier hat der Be­triebs­rat ein Mit­be­stim­mungs­recht in so­zia­len An­ge­le­gen­hei­ten gemäß § 87 Abs.1 Nr.1 Be­trVG („Fra­gen der Ord­nung des Be­triebs und des Ver­hal­tens der Ar­beit­neh­mer im Be­trieb“) und gemäß § 87 Abs.1 Nr.7 Be­trVG („Re­ge­lun­gen … über den Ge­sund­heits­schutz im Rah­men der ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten oder der Un­fall­verhütungs­vor­schrif­ten“).
  • Ver­ein­ba­rung ei­ner vorüber­ge­hen­den Ho­me-Of­fice-Tätig­keit mit ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern: Hier hat der Be­triebs­rat ein Mit­be­stim­mungs­recht bei per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­men gemäß § 99 Be­trVG. Denn die Ho­me-Of­fice-Ar­beit ist in je­dem Fall „mit ei­ner er­heb­li­chen Ände­rung der Umstände ver­bun­den (…), un­ter de­nen die Ar­beit zu leis­ten ist“ (§ 95 Abs.3 Satz 1 Be­trVG) und da­her ei­ne Ver­set­zung im Sin­ne von § 99 Abs.1 Satz 1 Be­trVG. Das Mit­be­stim­mungs­recht nach die­ser Vor­schrift be­steht auch dann, wenn sich der Ar­beit­neh­mer mit der Tätig­keit im Ho­me-Of­fice ein­ver­stan­den erklärt hat. Es be­steht auch dann, wenn Ho­me-Of­fice-Ar­beit auf der Grund­la­ge von § 28b Abs.7 IfSG ver­ein­bart wird.
  • Vorüber­ge­hen­de Sch­ließung ei­ner Be­triebs­ab­tei­lung oder des ge­sam­ten Be­triebs: Hier hat der Be­triebs­rat ein Mit­be­stim­mungs­recht in so­zia­len An­ge­le­gen­hei­ten gemäß § 87 Abs.1 Nr.3 Be­trVG („vorüber­ge­hen­de Verkürzung (…) der be­triebsübli­chen Ar­beits­zeit“).

Über die Maßnah­men, bei de­nen der Be­triebs­rat ein Mit­be­stim­mungs­recht gemäß § 87 Abs.1 Be­trVG hat (In­fek­ti­ons­schutz im Be­trieb, vorüber­ge­hen­de Sch­ließung), müssen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat ge­mein­sam be­sch­ließen. Sie müssen sich über die kon­kre­ten Maßnah­men in­halt­lich ei­nig wer­den, am bes­ten durch Ab­schluss ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung (§ 77 Abs.2 Be­trVG). Kommt ei­ne Ei­ni­gung nicht zu­stan­de, ent­schei­det die Ei­ni­gungs­stel­le (§ 87 Abs.2 Be­trVG in Verb. mit § 76 Be­trVG).

Hat der Be­triebs­rat ein Mit­be­stim­mungs­recht gemäß § 99 Be­trVG (vorüber­ge­hen­de Ho­me-Of­fice-Tätig­keit), muss der Ar­beit­ge­ber ihn vor­ab um­fas­send in­for­mie­ren und sei­ne Zu­stim­mung zu der ge­plan­ten Ho­me-Of­fice-Ar­beit ein­ho­len, und zwar in je­dem ein­zel­nen Fall ei­nes be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers (§ 99 Abs.1 Satz 1 Be­trVG). Hier kann der Be­triebs­rat im Ein­zel­fall wi­der­spre­chen, al­ler­dings nur dann, wenn er dafür ei­nen der im Ge­setz ge­nann­ten Wi­der­spruchs­gründe hat (§ 99 Abs.2 Be­trVG).

Da­ge­gen hat der Be­triebs­rat kein Mit­be­stim­mungs­recht auf der Grund­la­ge der §§ 111 ff. Be­trVG, wenn es um ei­ne nur vorüber­ge­hen­de Sch­ließung des Be­triebs oder ein­zel­ner Be­triebs­ab­tei­lun­gen geht. Denn die Mit­be­stim­mungs­rech­te in wirt­schaft­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten gemäß die­sen Vor­schrif­ten set­zen ei­ne Be­triebsände­rung vor­aus, die hier nicht vor­liegt. Un­ter „Ein­schränkung und Stil­le­gung des gan­zen Be­triebs oder von we­sent­li­chen Be­triebs­tei­len“ im Sin­ne von § 111 Satz 3 Nr.1 Be­trVG ist nämlich ei­ne endgülti­ge bzw. nicht nur vorüber­ge­hen­de Maßnah­me zu ver­ste­hen.

Sind Be­triebs­rats­sit­zun­gen per Te­le­fon- oder Vi­deo­kon­fe­renz zulässig?

Ja, ei­ne sol­che Art der Be­triebs­rats­sit­zung und der Be­schluss­fas­sung ist der­zeit auf­grund ei­ner Co­ro­na-Son­der­re­ge­lung im Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) möglich.

In § 129 Abs.1 Be­trVG heißt es da­zu:

"(1) Die Teil­nah­me an Sit­zun­gen des Be­triebs­rats, Ge­samt­be­triebs­rats, Kon­zern­be­triebs­rats, der Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung, der Ge­samt-Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung und der Kon­zern-Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung so­wie die Be­schluss­fas­sung können mit­tels Vi­deo- und Te­le­fon­kon­fe­renz er­fol­gen, wenn si­cher­ge­stellt ist, dass Drit­te vom In­halt der Sit­zung kei­ne Kennt­nis neh­men können. Ei­ne Auf­zeich­nung ist un­zulässig. § 34 Ab­satz 1 Satz 3 gilt mit der Maßga­be, dass die Teil­neh­mer ih­re An­we­sen­heit ge­genüber dem Vor­sit­zen­den in Text­form bestäti­gen. Glei­ches gilt für die von den in Satz 1 ge­nann­ten Gre­mi­en ge­bil­de­ten Ausschüsse."

Die Be­triebs­rats­sit­zung per Vi­deo-Kon­fe­renz ist aber nur ei­ne zusätz­li­che recht­li­che Möglich­keit, d.h. sie ist nicht ver­pflich­tend vor­ge­schrie­ben. Be­triebsräte können da­her nach ih­rem ei­ge­nen Er­mes­sen auch wie bis­her als Präsenz­ver­samm­lun­gen ab­hal­ten.

Wie sind Lohn- und Ge­halts­ansprüche bei ei­ner Co­ro­na-In­fek­ti­on ge­si­chert?

Wer po­si­tiv auf ei­ne In­fek­ti­on mit dem CO­VID-19-Vi­rus ge­tes­tet wor­den ist, hat mögli­cher­wei­se nur leich­te grip­peähn­li­che Sym­pto­me. Trotz­dem liegt ei­ne ernst­zu­neh­men­de Er­kran­kung vor.

In der Re­gel wird der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer da­her ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben sein, so dass er für die Dau­er sei­ner Ab­we­sen­heit von der Ar­beit ei­nen An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall hat. An­spruchs­grund­la­ge ist dann, wie bei je­der an­de­ren Krank­heit auch, § 3 Abs.1 Satz 1 Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz (EFZG).

Dar­an ändert sich nichts da­durch, dass sich der in­fi­zier­te / er­krank­te Ar­beit­neh­mer auf­grund ei­ner An­ord­nung des Ge­sund­heits­am­tes in häus­li­cher Qua­rantäne auf­hal­ten muss. Durch die Qua­rantäne wird die krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit nicht auf­ge­ho­ben.

Und natürlich ha­ben auch er­krank­te Ar­beit­neh­mer, de­ren Krank­heit ei­nen schwe­ren Ver­lauf nimmt und die da­her sta­ti­onär im Kran­ken­haus be­han­delt wer­den, ei­nen An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall.

Der An­spruch ei­nes mit dem CO­VID-19-Vi­rus in­fi­zier­ten / er­krank­ten Ar­beit­neh­mers auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall en­det nach sechs Wo­chen. Wenn die krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit länger dau­ert, be­steht ab der sieb­ten Wo­che ein An­spruch auf Zah­lung von Kran­ken­geld durch die Kran­ken­kas­se (§ 44 Fünf­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch - SGB V).

Wie sind Lohn- und Ge­halts­ansprüche bei ei­ner häus­li­chen Qua­rantäne ge­si­chert?

Die Ge­sund­heitsämter können nicht nur ge­genüber er­krank­ten Ar­beit­neh­mern, son­dern gemäß § 28 Abs.1 Satz 1 In­fek­ti­ons­schutz­ge­setz (IfSG) auch ge­genüber Krank­heits­verdäch­ti­gen und An­ste­ckungs­verdäch­ti­gen die „not­wen­di­gen Schutz­maßnah­men“ tref­fen.

  • Krank­heits­verdäch­tig ist „ei­ne Per­son, bei der Sym­pto­me be­ste­hen, wel­che das Vor­lie­gen ei­ner be­stimm­ten über­trag­ba­ren Krank­heit ver­mu­ten las­sen“ (§ 2 Nr.5 IfSG).
  • An­ste­ckungs­verdäch­tig ist „ei­ne Per­son, von der an­zu­neh­men ist, dass sie Krank­heits­er­re­ger auf­ge­nom­men hat, oh­ne krank, krank­heits­verdäch­tig oder Aus­schei­der zu sein“ (§ 2 Nr.7 IfSG).

Die ge­setz­li­che Be­fug­nis zur An­ord­nung von Schutz­maßnah­men durch die Ge­sund­heitsämter (§ 28 Abs.1 Satz 1 IfSG) wur­de En­de März 2020 neu ge­fasst. Auf­grund der geänder­ten Fas­sung die­ser Vor­schrift ha­ben die Ge­sund­heitsämter fol­gen­de Be­fug­nis­se ge­genüber Kran­ken, Krank­heits­verdäch­ti­gen und An­ste­ckungs­verdäch­ti­gen:

„(1) Wer­den Kran­ke, Krank­heits­verdäch­ti­ge, An­ste­ckungs­verdäch­ti­ge oder Aus­schei­der fest­ge­stellt oder er­gibt sich, dass ein Ver­stor­be­ner krank, krank­heits­verdäch­tig oder Aus­schei­der war, so trifft die zuständi­ge Behörde die not­wen­di­gen Schutz­maßnah­men, ins­be­son­de­re die in § 28a Ab­satz 1 und in den §§ 29 bis 31 ge­nann­ten, so­weit und so­lan­ge es zur Ver­hin­de­rung der Ver­brei­tung über­trag­ba­rer Krank­hei­ten er­for­der­lich ist; sie kann ins­be­son­de­re Per­so­nen ver­pflich­ten, den Ort, an dem sie sich be­fin­den, nicht oder nur un­ter be­stimm­ten Be­din­gun­gen zu ver­las­sen oder von ihr be­stimm­te Or­te oder öffent­li­che Or­te nicht oder nur un­ter be­stimm­ten Be­din­gun­gen zu be­tre­ten.“

Un­ter Be­ru­fung auf die­se Ein­griffs­grund­la­ge können die Ge­sund­heitsämter ge­genüber krank­heits­verdäch­ti­gen und an­ste­ckungs­verdäch­ti­gen Ar­beit­neh­mern an­ord­nen, sich für ei­ne be­stimm­te Zeit, oft für ei­ni­ge Wo­chen, strikt zu Hau­se in ih­rer Woh­nung auf­zu­hal­ten.

Ei­ne sol­che häus­li­che Qua­rantäne kann da­zu führen, dass die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer Ver­dienst­ausfälle er­lei­den, und für die­se Si­tua­ti­on sieht § 56 Abs.1 Satz 1 und 2 IfSG ei­nen An­spruch auf Ver­dienst­aus­fall­entschädi­gung vor. Die­se Vor­schrift lau­tet:

„Wer auf Grund die­ses Ge­set­zes als Aus­schei­der, An­ste­ckungs­verdäch­ti­ger, Krank­heits­verdäch­ti­ger oder als sons­ti­ger Träger von Krank­heits­er­re­gern im Sin­ne von § 31 Satz 2 Ver­bo­ten in der Ausübung sei­ner bis­he­ri­gen Er­werbstätig­keit un­ter­liegt oder un­ter­wor­fen wird und da­durch ei­nen Ver­dienst­aus­fall er­lei­det, erhält ei­ne Entschädi­gung in Geld. Das Glei­che gilt für ei­ne Per­son, die nach § 30, auch in Ver­bin­dung mit § 32, ab­ge­son­dert wird oder sich auf Grund ei­ner nach § 36 Ab­satz 8 Satz 1 Num­mer 1 er­las­se­nen Rechts­ver­ord­nung ab­son­dert.“

Die­se Re­ge­lung setzt ei­nen Ver­dienst­aus­fall vor­aus. Den ha­ben krank­heits- bzw. an­ste­ckungs­verdäch­ti­ge Ar­beit­neh­mer aber gar nicht, wenn sie vom Ar­beit­ge­ber für die Zeit der häus­li­chen Qua­rantäne Fort­zah­lung der Vergütung gemäß § 616 Satz 1 BGB ver­lan­gen können. Die­se Vor­schrift lau­tet:

„Der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te wird des An­spruchs auf die Vergütung nicht da­durch ver­lus­tig, dass er für ei­ne verhält­nismäßig nicht er­heb­li­che Zeit durch ei­nen in sei­ner Per­son lie­gen­den Grund oh­ne sein Ver­schul­den an der Dienst­leis­tung ver­hin­dert wird.“

Zu die­sem ge­gen den Ar­beit­ge­ber ge­rich­te­ten An­spruch auf Lohn- bzw. Ge­halts­fort­zah­lung hat der Bun­des­ge­richts­hof (BGH) in ei­nem älte­ren Ur­teil ein­mal ent­schie­den, dass er ei­nen Ar­beits­aus­fall in­fol­ge seu­chen­po­li­zei­li­cher Be­rufs­ausübungs­ver­bo­te von bis zu sechs Wo­chen ab­deckt. Dass § 616 BGB den Lohn­fort­zah­lungs­an­spruch auf Ar­beits­ver­hin­de­run­gen „für ei­ne verhält­nismäßig nicht er­heb­li­che Zeit“ be­schränkt, ändert dar­an nichts, so der BGH.

Denn in­fek­ti­ons­schutz­recht­li­che Ver­bo­te der Be­rufs­ausübung ähneln ei­ner Er­kran­kung, so dass in sol­chen Fällen die Höchst­dau­er der Ent­gelt­fort­zah­lung, d.h. sechs Wo­chen, noch als ei­ne „verhält­nismäßig nicht er­heb­li­che Zeit“ im Sin­ne von § 616 Satz 1 BGB an­zu­se­hen sind. Außer­dem ist der An­spruch des Ar­beit­neh­mers ge­gen sei­nen Ar­beit­ge­ber gemäß § 616 Satz 1 BGB vor­ran­gig ge­genüber dem Entschädi­gungs­an­spruch auf der Grund­la­ge der Vorgänger-Vor­schrift von § 56 IfSG (BGH, Ur­teil vom 30.11.1978, III ZR 43/77).

Auf der Grund­la­ge die­ser BGH-Recht­spre­chung müssen Ar­beit­ge­ber den Lohn bzw. das Ge­halt von Ar­beit­neh­mern, die sich als An­ste­ckungs- oder Krank­heits­verdäch­ti­ge in behörd­lich an­ge­ord­ne­ter Qua­rantäne be­fin­den, gemäß § 616 Satz 1 BGB bis zu ma­xi­mal sechs Wo­chen fort­ent­rich­ten. Dem­ent­spre­chend gibt es kei­nen Ver­dienst­aus­fall und dem­zu­fol­ge auch kei­nen An­spruch auf Ver­dienst­aus­fall­entschädi­gung gemäß § 56 Abs.1 IfSG.

Wie sind die Vergütungs­ansprüche von El­tern ge­si­chert, die ih­re Kin­der zu Hau­se be­treu­en?

In­fol­ge der behörd­li­chen Maßnah­men zur Co­ro­na-Bekämp­fung ha­ben die Bun­desländer Kin­der­ta­gesstätten und Schu­len oft ge­schlos­sen oder den Be­trieb ein­ge­schränkt. Die An­we­sen­heit der Kin­der zu Hau­se stellt die El­tern vor das Pro­blem, Kin­der­be­treu­ung und Be­rufstätig­keit mit­ein­an­der zu ver­ein­ba­ren. Be­son­ders be­trof­fen sind El­tern jünge­rer Kin­der.

Recht­lich ge­se­hen stellt die Sch­ließung von Kin­der­ta­gesstätten und Schu­len, eben­so wie die Er­kran­kung ei­nes Kin­des im Al­ter von bis zu elf Jah­ren, ei­nen persönli­chen Grund für die El­tern dar, vorüber­ge­hend nicht bei der Ar­beit zu er­schei­nen, je­den­falls im Prin­zip.

Im Prin­zip heißt: Zunächst ein­mal müssen die El­tern al­le He­bel in Be­we­gung set­zen, um die Kin­der bei an­de­ren Per­so­nen, z.B. bei Freun­den oder Ver­wand­ten, un­ter­zu­brin­gen. Erst dann, wenn sol­che zu­mut­ba­ren Be­treu­ungsmöglich­kei­ten nicht be­ste­hen, können die El­tern jünge­rer Kin­der die Ar­beit ver­wei­gern. Das Recht zur Leis­tungs­ver­wei­ge­rung folgt in sol­chen Fällen aus § 275 Abs.3 BGB. Die­se Vor­schrift lau­tet:

„Der Schuld­ner kann die Leis­tung fer­ner ver­wei­gern, wenn er die Leis­tung persönlich zu er­brin­gen hat und sie ihm un­ter Abwägung des sei­ner Leis­tung ent­ge­gen­ste­hen­den Hin­der­nis­ses mit dem Leis­tungs­in­ter­es­se des Gläubi­gers nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann.“

Mit der Rechtmäßig­keit ei­ner vorüber­ge­hen­den Aus­zeit aus persönli­chen Gründen zur Kin­der­be­treu­ung ist al­ler­dings noch nicht ge­sagt, dass auch der An­spruch auf Lohn bzw. Ge­halt für die­se Aus­fall­zeit be­ste­hen bleibt. Viel­mehr gilt in sol­chen Fällen der Grund­satz „Oh­ne Ar­beit kein Lohn“, der aus § 326 Abs.1 Satz 1, 1. Halb­satz BGB er­gibt: Braucht der Ar­beit­neh­mer nach § 275 Abs.1 bis 3 BGB nicht zu ar­bei­ten, entfällt sein An­spruch auf die Ge­gen­leis­tung (= Lohn bzw. Ge­halt).

An die­ser Stel­le kommt zu­guns­ten der Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer § 616 Satz 1 BGB ins Spiel. Die­se Vor­schrift ist ei­ne Aus­nah­me von dem o.g. Grund­satz „Oh­ne Ar­beit kein Lohn“ d.h. sie erhält den Vergütungs­an­spruch auf­recht. § 616 Satz 1 BGB lau­tet:

„Der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te wird des An­spruchs auf die Vergütung nicht da­durch ver­lus­tig, dass er für ei­ne verhält­nismäßig nicht er­heb­li­che Zeit durch ei­nen in sei­ner Per­son lie­gen­den Grund oh­ne sein Ver­schul­den an der Dienst­leis­tung ver­hin­dert wird.“

Wie sich aus die­ser Vor­schrift er­gibt, ist der An­spruch auf Fort­zah­lung der Vergütung zeit­lich be­grenzt, d.h. die Ver­hin­de­rung des Ar­beit­neh­mers darf nur „für ei­ne verhält­nismäßig nicht er­heb­li­che Zeit“ be­ste­hen. Die gängi­ge Mei­nung in ju­ris­ti­schen Kom­men­ta­ren zu die­ser Vor­schrift und der Recht­spre­chung be­sagt, dass die­ser „verhält­nismäßig nicht er­heb­li­che“ zeit­li­che Rah­men spätes­tens nach Ab­lauf von ei­ner Wo­che bzw. von fünf Ar­beits­ta­gen aus­geschöpft ist.

ACH­TUNG: In man­chen Ar­beits­verträgen ist § 616 BGB ab­be­dun­gen, d.h. die Par­tei­en ha­ben ver­ein­bart, dass § 616 BGB nicht gel­ten soll. Sol­che Klau­seln sind wirk­sam und können auch den in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB) des Ar­beit­ge­bers ent­hal­ten sein. Gibt es ei­ne sol­che Klau­sel im Ar­beits­ver­trag, ha­ben Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer mit Kin­dern von vor­her­ein kei­nen An­spruch dar­auf, dass der Ar­beit­ge­ber fi­nan­zi­ell ein­springt, wenn Ki­tas und Schu­len ge­schlos­sen sind und die El­tern da­her zu Hau­se blei­ben müssen.

Un­abhängig da­von, ob § 616 BGB im Ar­beits­ver­trag ab­be­dun­gen wur­de oder nicht: Wer sei­ne Kin­der in­fol­ge der Ki­ta- bzw. Schul­sch­ließun­gen länger als ei­ne Wo­che zu Hau­se be­treu­en muss und des­halb nicht bei der Ar­beit er­schei­nen kann, verstößt nicht ge­gen sei­nen Ar­beits­ver­trag, denn die Un­zu­mut­bar­keit der Ar­beits­leis­tung im Sin­ne von § 275 Abs.3 BGB be­steht zeit­lich un­be­grenzt für die Dau­er der Ki­ta- bzw. Schul­sch­ließun­gen. Nach Ab­lauf ei­ner Wo­che en­det aber in je­dem Fall die Pflicht zur Ge­halts­fort­zah­lung des Ar­beit­ge­bers auf der Grund­la­ge von § 616 BGB.

Da­bei gilt für den Fort­zah­lungs­an­spruch gemäß § 616 Satz 1 BGB zu­las­ten der Ar­beit­neh­mer­sei­te das Al­les-oder-Nichts-Prin­zip: Dau­ert die Ver­hin­de­rung länger als ei­ne „verhält­nismäßig nicht er­heb­li­che Zeit“ (= länger als ei­ne Wo­che), be­steht der Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch nicht et­wa nur für ei­ne Wo­che, son­dern er entfällt vollständig, d.h. so­gar für die ers­te Wo­che, für die er ei­gent­lich ge­recht­fer­tigt wäre.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist der Ge­setz­ge­ber seit März 2020 ak­tiv ge­wor­den und hat mehr­fach zu­guns­ten von Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mern mit jünge­ren Kin­dern ei­nen ge­setz­li­chen An­spruch auf Gel­dentschädi­gung für Ver­dienst­ausfälle ge­schaf­fen. Die ak­tu­ell gülti­ge Fas­sung der Re­ge­lung, die in § 56 Abs.1a) IfSG ent­hal­ten ist, lau­tet:

1a So­fern der Deut­sche Bun­des­tag nach § 5 Ab­satz 1 Satz 1 ei­ne epi­de­mi­sche La­ge von na­tio­na­ler Trag­wei­te fest­ge­stellt hat, erhält ei­ne er­werbstäti­ge Per­son ei­ne Entschädi­gung in Geld, wenn
1. Ein­rich­tun­gen zur Be­treu­ung von Kin­dern, Schu­len oder Ein­rich­tun­gen für Men­schen mit Be­hin­de­run­gen zur Ver­hin­de­rung der Ver­brei­tung von In­fek­tio­nen oder über­trag­ba­ren Krank­hei­ten auf Grund die­ses Ge­set­zes vorüber­ge­hend ge­schlos­sen wer­den oder de­ren Be­tre­ten, auch auf­grund ei­ner Ab­son­de­rung, un­ter­sagt wird, oder wenn von der zuständi­gen Behörde aus Gründen des In­fek­ti­ons­schut­zes Schul- oder Be­triebs­fe­ri­en an­ge­ord­net oder verlängert wer­den, die Präsenz­pflicht in ei­ner Schu­le auf­ge­ho­ben oder der Zu­gang zum Kin­der­be­treu­ungs­an­ge­bot ein­ge­schränkt wird oder ei­ne behörd­li­che Emp­feh­lung vor­liegt, vom Be­such ei­ner Ein­rich­tung zur Be­treu­ung von Kin­dern, ei­ner Schu­le oder ei­ner Ein­rich­tung für Men­schen mit Be­hin­de­run­gen ab­zu­se­hen,
2. die er­werbstäti­ge Per­son ihr Kind, das das zwölf­te Le­bens­jahr noch nicht voll­endet hat oder be­hin­dert und auf Hil­fe an­ge­wie­sen ist, in die­sem Zeit­raum selbst be­auf­sich­tigt, be­treut oder pflegt, weil sie kei­ne an­der­wei­ti­ge zu­mut­ba­re Be­treu­ungsmöglich­keit si­cher­stel­len kann, und
3. die er­werbstäti­ge Per­son da­durch ei­nen Ver­dienst­aus­fall er­lei­det.
An­spruchs­be­rech­tig­te ha­ben ge­genüber der zuständi­gen Behörde, auf Ver­lan­gen des Ar­beit­ge­bers auch die­sem ge­genüber, dar­zu­le­gen, dass sie in die­sem Zeit­raum kei­ne zu­mut­ba­re Be­treu­ungsmöglich­keit für das Kind si­cher­stel­len können. Ein An­spruch be­steht nicht, so­weit ei­ne Sch­ließung oh­ne­hin we­gen der Schul- oder Be­triebs­fe­ri­en er­fol­gen würde. Im Fall, dass das Kind in Voll­zeit­pfle­ge nach § 33 des Ach­ten Bu­ches So­zi­al­ge­setz­buch in den Haus­halt auf­ge­nom­men wur­de, steht der An­spruch auf Entschädi­gung den Pfle­ge­el­tern zu."

Der An­spruch wur­de ursprüng­lich, im März 2020, zeit­lich auf sechs Wo­chen be­grenzt. Mitt­ler­wei­le ist die­se Be­gren­zung weg­ge­fal­len, al­ler­dings wird es ab der sieb­ten Wo­che des Ver­dienst­aus­falls nur 67 Pro­zent des Aus­falls er­setzt, ma­xi­mal 2.016,00 EUR. Die Aus­fall­entschädi­gung wird nach der ak­tu­el­len Ge­set­zes­fas­sung höchs­tens für zehn Wo­chen pro Jahr gewährt, und zwar un­abhängig von der An­zahl der Kin­der. Al­lein­er­zie­hen­de er­hal­ten ma­xi­mal 20 Wo­chen pro Jahr ei­ne Aus­fall­entschädi­gung.

Wer kann we­gen der Co­ro­na-Kri­se Kurz­ar­bei­ter­geld in An­spruch neh­men?

Gemäß § 95 Satz 1 Drit­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB III) ha­ben Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer An­spruch auf Kurz­ar­bei­ter­geld, wenn

  1. ein er­heb­li­cher Ar­beits­aus­fall mit Ent­gel­t­aus­fall vor­liegt,
  2. die be­trieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind,
  3. die persönli­chen Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind und
  4. der Ar­beits­aus­fall der Agen­tur für Ar­beit an­ge­zeigt wor­den ist.

Ein Ar­beits­aus­fall ist „er­heb­lich“, wenn er auf wirt­schaft­li­chen Gründen oder ei­nem un­ab­wend­ba­ren Er­eig­nis be­ruht, wenn er vorüber­ge­hend und un­ver­meid­bar ist und wenn min­des­tens ein Drit­tel der in dem Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer von ei­nem Ent­gel­t­aus­fall von je­weils mehr als 10 Pro­zent ih­res mo­nat­li­chen Brut­to­ent­gelts be­trof­fen ist (§ 96 Abs.1 Satz 1 SGB III). Der Ent­gel­t­aus­fall kann auch je­weils 100 Pro­zent des mo­nat­li­chen Brut­to­ent­gelts be­tra­gen.

BEISPIEL: Ein Kauf­haus muss auf­grund der im März 2020 gel­ten­den Be­schränkun­gen der La­denöff­nung schließen. Die­se Be­triebs­sch­ließung be­ruht ei­nem un­ab­wend­ba­ren Er­eig­nis, ist vorüber­ge­hend und un­ver­meid­bar, und sie be­trifft prak­tisch al­le der im Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer.

Während der Co­ro­na-Kri­se sol­len möglichst vie­le Be­trie­be von der Möglich­keit pro­fi­tie­ren, Ent­las­sun­gen durch Kurz­ar­beit ver­mei­den zu können. Da­her hat der Bun­des­tag im März 2020 im Eil­tem­po die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen dafür ge­schaf­fen, dass Kurz­ar­beit auch dann in An­spruch ge­nom­men wer­den kann, wenn we­ni­ger als ein Drit­tel der Be­leg­schaft von ei­nem Ar­beits- bzw. Ver­dienst­aus­fall be­trof­fen ist (Ge­setz zur be­fris­te­ten kri­sen­be­ding­ten Ver­bes­se­rung der Re­ge­lun­gen für das Kurz­ar­bei­ter­geld, vom 13.03.2020, BGBl I, S.493 f.).

Die Bun­des­re­gie­rung auf der Grund­la­ge die­ser ge­setz­li­chen Neu­re­ge­lung we­ni­ge Ta­ge später durch Rechts­ver­ord­nung fest­ge­legt, dass es aus­rei­chend ist, wenn nur zehn Pro­zent der Be­leg­schaft von ei­nem Ar­beits­aus­fall be­trof­fen sind (Ver­ord­nung über Er­leich­te­rung der Kurz­ar­beit - Kurz­ar­bei­ter­geld­ver­ord­nung (KugV), vom 25.03.2020, BGBl I, S.595). Die neue 10-Pro­zent­gren­ze gilt ab dem 01.03.2020 und ist bis En­de des Jah­res 2020 be­fris­tet.

Als „ver­meid­bar“ ist ein Ar­beits­aus­fall zwar ei­gent­lich an­zu­se­hen, wenn er durch die Gewährung von Ur­laub ganz oder teil­wei­se ver­hin­dert wer­den könn­te, doch gilt das nur, „so­weit vor­ran­gi­ge Ur­laubswünsche der Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer der Ur­laubs­gewährung nicht ent­ge­gen­ste­hen“ (§ 96 Abs.4 Satz 1 Nr.2 SGB III). Im Er­geb­nis geht die jähr­li­che Ur­laubs­pla­nung der Beschäftig­ten da­mit vor.

BEISPIEL: Bei An­zei­ge der Kurz­ar­beit für ei­nen Re­stau­rant-Be­trieb in den Mo­na­ten März, April und Mai steht fest, dass während die­ser Mo­na­te kei­ner der Beschäftig­ten Ur­laub be­an­tragt hat.

Darüber hin­aus ist ein Ar­beits­aus­fall auch dann ver­meid­bar, wenn er „durch die Nut­zung von im Be­trieb zulässi­gen Ar­beits­zeit­schwan­kun­gen ganz oder teil­wei­se ver­mie­den wer­den kann“ (§ 96 Abs.4 Satz 2 Nr.3 SGB III). Da­nach müssen vor ei­ner Kurz­ar­beit zunächst die Möglich­kei­ten von Ar­beits­zeit­kon­ten aus­ge­nutzt wer­den, not­falls so­gar da­durch, dass die Kon­ten ins Mi­nus ge­fah­ren wer­den. Auch hier hat das Ge­setz vom 13.03.2020 (BGBl I, S.493 f.) bzw. die dar­auf be­ru­hen­de KugV vom 25.03.2020 (BGBl I, S.595) ei­ne Ver­bes­se­rung ge­bracht, denn vom Auf­bau ne­ga­ti­ver Ar­beits­zeits­al­den kann die Kurz­ar­beit nicht mehr abhängig sein (§ 1 Nr.2 KugV).

Die be­trieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für Kurz­ar­beit sind erfüllt, wenn in dem Be­trieb min­des­tens ei­ne Ar­beit­neh­me­rin oder ein Ar­beit­neh­mer beschäftigt ist (§ 97 SGB III). Der Be­trieb bzw. Be­triebs­sitz muss sich im Gel­tungs­be­reich des SGB III be­fin­den, d.h. in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land.

Außer­dem können während der Co­ro­na-Kri­se vorüber­ge­hend auch Zeit­ar­beits­fir­men für ih­re Ar­beit­neh­mer Kurz­ar­beit be­an­tra­gen (§ 3 KugV vom 25.03.2020, BGBl I, S.595). Da­mit steht Kurz­ar­bei­ter­geld von März bis De­zem­ber 2020 auch für Leih­ar­beit­neh­mer zur Verfügung.

Die persönli­chen Vor­aus­set­zun­gen für Kurz­ar­beit be­ste­hen im We­sent­li­chen dar­in,

  • dass der Ar­beit­neh­mer bzw. die Ar­beit­neh­me­rin re­gulär so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig beschäftigt wird, d.h. für Mi­ni­job­ber gibt es z.B. kein Kurz­ar­bei­ter­geld, und
  • dass das Ar­beits­verhält­nis nicht gekündigt oder durch Auf­he­bungs­ver­trag auf­gelöst ist, da an­dern­falls die Beschäfti­gungs­si­che­rung als der Zweck der Kurz­ar­beit nicht er­reicht wer­den kann (§ 98 Abs.1 Nr.2 SGB III).

Sch­ließlich muss die Kurz­ar­beit bzw. der Ar­beits­aus­fall schrift­lich oder elek­tro­nisch an­ge­zeigt wer­den, und zwar bei der Agen­tur für Ar­beit, in de­ren Be­zirk der Be­trieb sei­nen Sitz hat (§ 99 Abs.1 SGB III).

Die An­zei­ge kann nur vom Ar­beit­ge­ber oder der Be­triebs­ver­tre­tung er­stat­tet wer­den. Mit der An­zei­ge ist glaub­haft zu ma­chen, dass ein er­heb­li­cher Ar­beits­aus­fall be­steht und die be­trieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für das Kurz­ar­bei­ter­geld erfüllt sind.

ACH­TUNG: Kurz­ar­bei­ter­geld wird frühes­tens von dem Ka­len­der­mo­nat an ge­leis­tet, in dem die An­zei­ge über den Ar­beits­aus­fall bei der Agen­tur für Ar­beit ein­ge­gan­gen ist (§ 99 Abs.2 Satz 1 SGB III).

In wel­cher Höhe wird Kurz­ar­bei­ter­geld ge­leis­tet?

Das Kurz­ar­bei­ter­geld beträgt nor­ma­ler­wei­se 60 Pro­zent der sog. Net­to­ent­gelt­dif­fe­renz, d.h. 60 Pro­zent des pau­schal be­rech­ne­ten Net­to­lohns, der in­fol­ge der Kurz­ar­beit aus­ge­fal­len ist (all­ge­mei­ner Leis­tungs­satz = Leis­tungs­satz 2). Ar­beit­neh­mer, auf de­ren Lohn­steu­er­kar­te ein Kin­der­frei­be­trag von min­des­tens 0,5 ein­ge­tra­gen ist, er­hal­ten 67 Pro­zent der sog. Net­to­ent­gelt­dif­fe­renz (erhöhter Leis­tungs­satz = Leis­tungs­satz 1). Kein Kurz­ar­bei­ter­geld er­hal­ten ge­ringfügig beschäftig­te Ar­beit­neh­mer, da sie kei­ne Beiträge zur Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung zah­len.

Zur bes­se­ren Ab­si­che­rung der von Kurz­ar­beit be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer beträgt das Kurz­ar­bei­ter­geld, das in­fol­ge der Co­ro­na-Epi­de­mie in An­spruch ge­nom­men wird

  • ab dem vier­ten Kurz­ar­beits­mo­nat 70 Pro­zent (all­ge­mei­ner Leis­tungs­satz) bzw. 77 Pro­zent (erhöhter Leis­tungs­satz), und
  • ab dem sieb­ten Kurz­ar­beits­mo­nat 80 Pro­zent (all­ge­mei­ner Leis­tungs­satz) bzw. 87 Pro­zent (erhöhter Leis­tungs­satz).

Der Ar­beit­ge­ber muss das Kurz­ar­bei­ter­geld be­rech­nen und mit dem nor­ma­len Lohn­lauf am En­de des Mo­nats an die Ar­beit­neh­mer aus­zah­len. Im An­schluss dar­an kann er sich die ge­leis­te­ten Kurz­ar­bei­ter­geld-Beträge von der Ar­beits­agen­tur er­stat­ten las­sen.

Ab­ge­si­chert ist das Ar­beits­ein­kom­men über das Kurz­ar­bei­ter­geld nur bis zur Bei­trags­be­mes­sungs­gren­ze in der Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung. Das sind der­zeit mo­nat­lich 6.900,00 EUR brut­to m Wes­ten und 6.450,00 EUR brut­to im Os­ten.

Zur Er­mitt­lung des Kurz­ar­bei­ter­gel­des hat die Bun­des­agen­tur für Ar­beit ei­ne „Ta­bel­le zur Be­rech­nung des Kurz­ar­bei­ter­gel­des (Kug)“ veröffent­licht, die es er­laubt, die ge­naue Höhe des Kurz­ar­bei­ter­gel­des je nach dem aus­ge­fal­le­nen Brut­to­lohn, dem Leis­tungs­satz und der Steu­er­klas­se ab­zu­le­sen.

Wel­che Ent­las­tun­gen gel­ten für Ar­beit­ge­ber im Fal­le von Kurz­ar­beit?

Ar­beit­neh­mer, die Kurz­ar­bei­ter­geld be­zie­hen, un­ter­lie­gen der So­zi­al­ver­si­che­rung für die Kurz­ar­bei­ter. Das heißt: Die in­fol­ge von Kurz­ar­beit aus­ge­fal­le­ne Vergütung (Lohn, Ge­halt) un­ter­liegt der Pflicht zur Abführung von So­zi­al­ab­ga­ben auf­grund spe­zi­el­ler, für die Kurz­ar­beit gel­ten­der Vor­schrif­ten des So­zi­al­rechts. Dem­ent­spre­chend bleibt der Ver­si­che­rungs­schutz von Kurz­ar­bei­tern in den ver­schie­de­nen Zwei­gen der So­zi­al­ver­si­che­rung be­ste­hen.

Da der Ar­beit­neh­mer an­stel­le sei­ner bis­he­ri­gen Vergütung Kurz­ar­bei­ter­geld erhält, muss der Ar­beit­ge­ber für die So­zi­al­beiträge al­lein auf­kom­men, die für die­je­ni­ge Vergütung zu be­rech­nen und ab­zuführen sind, die in­fol­ge der Kurz­ar­beit weg­ge­fal­len ist. Be­rech­nungs­grund­la­ge ist die sog. Brut­to­ent­gelt­dif­fe­renz, die al­ler­dings nicht in vol­ler Höhe, son­dern in Höhe von 80 Pro­zent zur Be­rech­nung der So­zi­al­ab­ga­ben an­zu­set­zen ist.

BEISPIEL: Ein Ar­beit­neh­mer ver­dient 4.000,00 EUR brut­to und macht „Kurz­ar­beit 25“, d.h. sei­ne Ar­beits­zeit von zu­vor 40 St­un­den pro Wo­che ist auf 25 Pro­zent bzw. auf 10 St­un­den ver­min­dert. Dann erhält er 25 Pro­zent sei­nes bis­he­ri­gen Lohns bzw. Ge­halts als re­guläre Brut­to­vergütung für die ver­rin­ger­te Ar­beits­zeit, d.h. er be­kommt 1.000,00 EUR brut­to „Kurz­lohn“, der dem übli­chen Ab­zug von So­zi­al­ab­ga­ben un­ter­liegt. Der aus­ge­fal­le­nen Teil sei­ner Vergütung, die sog. Brut­to­ent­gelt­dif­fe­renz, beträgt (4.000,00 EUR - 1.000,00 =) 3.000,00 EUR brut­to. Auf 80 Pro­zent die­ses Be­trags müssen So­zi­al­ab­ga­ben ab­geführt wer­den, d.h. auf der Grund­la­ge von (0,8 x 3.000 =) 2.400,00 EUR. Die­se So­zi­al­ab­ga­ben trägt der Ar­beit­ge­ber al­lein.

Auf der Grund­la­ge des „Ge­set­zes zur be­fris­te­ten kri­sen­be­ding­ten Ver­bes­se­rung der Re­ge­lun­gen für das Kurz­ar­bei­ter­geld, vom 13.03.2020“ (BGBl I, S.493 f.) hat die Bun­des­re­gie­rung durch § 2 KugV an­ge­ord­net, dass Ar­beit­ge­bern die­se So­zi­al­beiträge für die Zeit von März bis De­zem­ber 2020 auf An­trag von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit er­stat­tet wer­den.

Wel­che Ver­ein­ba­run­gen sind für die Einführung von Kurz­ar­beit not­wen­dig?

Durch die Einführung von Kurz­ar­beit wird in den Ar­beits­ver­trag ein­ge­grif­fen. Ar­beit­neh­mer ver­lie­ren im Um­fang der Kurz­ar­beit ih­re Ansprüche auf Beschäfti­gung und Be­zah­lung. Dafür ist ei­ne Rechts­grund­la­ge er­for­der­lich.

In Be­trie­ben oh­ne Be­triebs­rat müssen die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer der Kurz­ar­beit durch ar­beits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung zu­stim­men. In der Re­gel wer­den sol­che Ver­ein­ba­run­gen kon­kret mit Blick auf ei­ne be­vor­ste­hen­de Kurz­ar­beit ge­trof­fen. Dann können Ar­beit­neh­mer z.B. Ihr Ein­verständ­nis da­mit erklären, dass für be­stimm­te (be­vor­ste­hen­de) Mo­na­te Kurz­ar­beit ge­macht wer­den soll, wo­bei der Um­fang der Kurz­ar­beit kon­kret oder zu­min­dest als Ober­gren­ze an­ge­ge­ben wer­den soll­te.

Ei­ne sol­che Ein­verständ­nis­erklärung könn­te z.B. lau­ten:

Ein­verständ­nis zur Kurz­ar­beit
Be­gin­nend ab April 2020 soll Kurz­ar­beit im Um­fang von 50 / 100 Pro­zent ge­macht wer­den. Da­mit bin ich ein­ver­stan­den.
[Da­tum]
[Un­ter­schrift Ar­beit­neh­mer]“

Recht­lich möglich, aber eher sel­ten sind all­ge­mei­ne Klau­seln in Ar­beits­verträgen, die es dem Ar­beit­ge­ber er­lau­ben, nach sei­nem Er­mes­sen (und da­mit im Ein­zel­fall oh­ne das Ein­verständ­nis des Ar­beit­neh­mers) Kurz­ar­beit an­zu­ord­nen.

Ei­ne sol­che ge­ne­rel­le Kurz­ar­beits-Klau­sel muss zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers ei­ne Ankündi­gungs­frist ent­hal­ten, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ber­lin-Bran­den­burg vor ei­ni­gen Jah­ren ent­schie­den hat, denn an­sons­ten ist sie un­wirk­sam (LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 07.10.2010, 2 Sa 1230/10, s. da­zu Ar­beits­recht ak­tu­ell: 11/080 An­ord­nung von Kurz­ar­beit oh­ne Ankündi­gungs­frist?). Außer­dem muss ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Kurz­ar­beits-Klau­sel den Um­fang und Aus­maß der mögli­chen Kurz­ar­beit re­geln.

In Be­trie­ben mit Be­triebs­rat muss der Be­triebs­rat der Einführung von Kurz­ar­beit zu­zu­stim­men. Denn an die­ser Stel­le hat er ein Mit­be­stim­mungs­recht gemäß § 87 Abs.1 Nr.3 Be­trVG („vorüber­ge­hen­de Verkürzung der be­triebsübli­chen Ar­beits­zeit“).

Ei­ni­gen sich Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat auf die Ein­zel­hei­ten der Kurz­ar­beit, soll­te das un­be­dingt in Form ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung gemäß § 77 Be­trVG ge­sche­hen, denn die­se (und nur die­se) ist Rechts­grund­la­ge für die Einführung der Kurz­ar­beit durch den Ar­beit­ge­ber. Ei­ne sol­che Be­triebs­ver­ein­ba­rung ist nach der Recht­spre­chung auch für die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer ver­bind­lich, die nicht mit der Kurz­ar­beit ein­ver­stan­den sind.

Außer­dem muss ei­ne Kurz­ar­beits-Be­triebs­ver­ein­ba­rung nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) Be­ginn und Dau­er der Kurz­ar­beit, die La­ge und Ver­tei­lung der verkürz­ten Ar­beits­zeit und die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer kon­kret be­stim­men (BAG, Ur­teil vom 18.11.2015, 5 AZR 491/14, s. da­zu Ar­beits­recht ak­tu­ell: 16/072 Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur Kurz­ar­beit).

Wo fin­den Sie mehr zum The­ma Co­ro­na­vi­rus und Ar­beits­recht?

Wei­te­re In­for­ma­tio­nen, die Sie im Zu­sam­men­hang mit dem The­ma Ur­laub in­ter­es­sie­ren könn­ten, fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 22. Oktober 2021

Was können wir für Sie tun?

Wenn Sie als Ar­beit­ge­ber, Ar­beit­neh­mer oder Be­triebs­rat Fra­gen zum be­trieb­li­chen In­fek­ti­ons­schutz, Ar­bei­ten im Ho­me-Of­fice oder zur Ge­halts­si­che­rung ha­ben, be­ra­ten wir Sie je­der­zeit ger­ne.

Wir un­ter­stüt­zen Sie auch bei der Ge­stal­tung von In­fek­ti­ons­schutz-, Kurz­ar­beit- oder an­de­ren Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen aus An­lass der Co­ro­na-Si­tua­ti­on. Falls nö­tig, ver­tre­ten wir Ih­re In­ter­es­sen auch in der Ei­ni­gungs­stel­le so­wie in ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schluss­ver­fah­ren.

Ei­ne Bit­te an Be­triebs­rä­te: Die Be­auf­tra­gung un­se­rer Kanz­lei setzt ei­ne ord­nungs­ge­mä­ße Be­schluss­fas­sung vor­aus­, die spä­ter oft ge­nau über­prüft wird. Bit­te sp­re­chen Sie uns früh­zei­tig an, um ei­ne kor­rek­te Be­schluss­fas­sung si­cher­zu­stel­len.

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