Frei­stel­lung am Ro­sen­mon­tag?

Ein (re­gio­na­les?) Ge­wohn­heits­recht, dass man als Ar­beit­neh­mer ei­nen An­spruch auf be­zahl­te oder un­be­zahl­te Frei­stel­lung am Ro­sen­mon­tag hätte, gibt es eben­falls of­fen­sicht­lich nicht, da hier­zu ei­ne all­ge­mein ge­teil­te Rechtsüber­zeu­gung nötig wäre, von der aber kei­ne Re­de sein kann: Um­ge­kehrt be­sagt die all­ge­mei­ne Mei­nung von Ar­beits­recht­lern, dass man am Ro­sen­mon­tag im Prin­zip ar­bei­ten muss.

Wel­che recht­li­chen Möglich­kei­ten ha­ben dann aber Kar­ne­va­lis­ten, Je­cken und Nar­ren, wenn ih­nen der Ar­beit­ge­ber mit Hin­weis auf Spar­maßnah­men und Per­so­nal­engpässe die Teil­nah­me am Straßen­kar­ne­val ver­lei­den möch­te?

Zwar sind aus­drück­li­che ar­beits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen zu ein­zel­nen Fei­er- und Brauch­tums­ta­gen ei­ne sel­te­ne Aus­nah­me, ein An­spruch aus be­trieb­li­cher Übung ist aber denk­bar und in Kar­ne­vals­hoch­bur­gen so­gar wahr­schein­lich. Ei­ne be­trieb­li­che Übung ent­steht, wenn der Ar­beit­ge­ber über länge­re Zeit hin­weg - min­des­tens drei­mal in Fol­ge - oh­ne Vor­be­halt ei­ne be­stimm­te Vergüns­ti­gung gewährt hat und die Ar­beit­neh­mer dar­aus den Schluss zie­hen können, dass ih­nen die Vergüns­ti­gung auf Dau­er gewährt wer­den soll. Da­her müssen Ar­beit­ge­ber, die ih­ren An­ge­stell­ten jah­re­lang kom­men­tar­los am Ro­sen­mon­tag frei­ge­ben, dies auch künf­tig tun, d.h. die Ar­beit­neh­mer ha­ben dann ei­nen An­spruch auf Frei­stel­lung. Natürlich muss nie­mand die Frei­stel­lung zum Kar­ne­val­fei­ern nut­zen, denn der Ar­beit­ge­ber kann nicht darüber be­stim­men, was Ar­beit­neh­mer in ih­rer Frei­zeit tun.

Ist ei­ne be­trieb­li­che Übung erst ein­mal ent­stan­den, kann sie der Ar­beit­ge­ber nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) nicht ein­sei­tig wie­der ab­schaf­fen. Bis vor ei­ni­gen Jah­ren konn­te er im­mer­hin hof­fen, ei­ne ihm lästi­ge Be­triebsübung durch ei­ne ge­genläufi­ge be­trieb­li­che Übung wie­der aus zu der Welt zu schaf­fen, al­so z.B. in­dem er drei Jah­re hin­ter­ein­an­der den Ro­sen­mon­tag nicht mehr frei­gibt oder Frei­stel­lun­gen mit der Erklärung der Frei­wil­lig­keit ver­bin­det. Seit dem Ur­teil des BAG vom 18.03.2009, 10 AZR 281/08 (wir be­rich­te­ten in: Ar­beits­recht ak­tu­ell 09/122 Ände­rung der Recht­spre­chung des BAG zur ge­genläufi­gen be­trieb­li­chen Übung) kann nur noch ei­ne vom Ar­beit­neh­mer aus­drück­lich ak­zep­tier­te Ver­tragsände­rung be­trieb­li­che Übun­gen be­sei­ti­gen. Ma­chen Ar­beit­neh­mer nicht mit, bleibt dem Ar­beit­ge­ber nur die Ände­rungskündi­gung, die aber prak­tisch kaum durch­setz­bar ist.

Im Er­geb­nis heißt das, dass vie­le Ar­beit­neh­mer in Kar­ne­vals­zen­tren in­fol­ge langjährig geübter Pra­xis ei­nen Rechts­an­spruch auf Ar­beits­be­frei­ung auf­grund be­trieb­li­cher Übung ha­ben. Die­ses Recht auf ei­nen ar­beits­frei­en Ro­sen­mon­tag ist zwar kein „all­ge­mei­ner“, aber im­mer­hin ein weit ver­brei­te­ter recht­li­cher An­spruch.

Vor die­sem Hin­ter­grund können ju­ris­tisch gut in­for­mier­te Ar­beit­ge­ber das Ent­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung ver­hin­dern, in­dem sie - bei­spiels­wei­se durch Aushänge oder Rund­schrei­ben - al­le Jah­re wie­der vor der Frei­stel­lung am Ro­sen­mon­tag aus­drück­lich dar­auf hin­wei­sen, dass die Frei­stel­lung nur in die­sem Jahr und un­ter dem Vor­be­halt ei­ner an­de­ren Re­ge­lung im nächs­ten Jahr, d.h. un­ter Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt gewährt wird.

Wer mit ei­nem sol­chen Ar­beit­ge­ber zu tun hat, dem hel­fen viel­leicht kol­lek­tiv­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen, d.h. Ta­rif­verträge oder Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen. Im Rhein­land gibt es ei­ni­ge Ta­rif­verträge, in de­nen der Ro­sen­mon­tag als ar­beits­frei­er Tag berück­sich­tigt ist. Ab­ge­se­hen da­von kann sich ein An­spruch auf Frei­stel­lung auch aus ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung er­ge­ben. Ei­ne sol­che kann der Be­triebs­rat so­gar ver­lan­gen, da er hier ein Mit­be­stim­mungs­recht aus § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) hat, wie das BAG vor ei­ni­gen Jah­ren ent­schie­den hat (Teil­be­schluss vom 26.10.2004, 1 ABR 31/03 (A)). Und zwar zu­recht, da die Fra­ge der Frei­stel­lung am Ro­sen­mon­tag die „Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit auf die ein­zel­nen Wo­chen­ta­ge“ be­trifft.

Aus der BAG-Ent­schei­dung vom 26.10.2004 folgt aber auch, dass Be­triebsräte bei ei­ner all­ge­mei­nen Be­triebs­ver­ein­ba­rung zum The­ma Ar­beits­zeit auf­pas­sen müssen: Si­chern sie in ei­ner sol­chen Be­triebs­ver­ein­ba­rung kei­nen aus­drück­li­chen Frei­stel­lungs­an­spruch für ih­re liebs­ten Fei­er­ta­ge ab, können sie später nicht mehr über sol­che Ansprüche nach­ver­han­deln, da sie dann an die ein­mal ver­ein­bar­te Ar­beits­zeit-Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­bun­den sind (mag die­se nun ein Recht auf Frei­stel­lung am Ro­sen­mon­tag ent­hal­ten oder nicht). Ob ei­ne sol­che Aus­le­gung ein­mal ver­ein­bar­ter Ar­beits­zeit­be­triebs­ver­ein­ba­run­gen über­zeu­gend ist oder nicht, hängt von de­ren In­halt im Ein­zel­fall ab.

Hat der Be­triebs­rat aber ein­mal in rechts­ver­bind­li­cher Wei­se per Be­triebs­ver­ein­ba­rung ei­ne Ro­sen­mon­tags­frei­stel­lung oder so­gar für den Diens­tag nach dem Kar­ne­val ei­ne teil­wei­se Ar­beits­be­frei­ung aus­ge­han­delt, darf der Ar­beit­ge­ber nicht ein­mal dann zur Ar­beits­leis­tung auf­for­dern, wenn der Ro­sen­mon­tags­zug aus­nahms­wei­se ausfällt (Ar­beits­ge­richt Frank­furt, Be­schluss vom 12.02.1991, 4 BV­Ga 3/91).

Für Ar­beit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes gel­ten die oben be­schrie­be­nen Grundsätze nur ein­ge­schränkt, da sie we­gen der Bin­dung der Ver­wal­tung an Recht und Ge­setz in al­ler Re­gel nicht dar­auf ver­trau­en dürfen, dass Ih­nen bis­her gewähr­te zusätz­li­che Vergüns­ti­gun­gen wei­ter­gewährt wer­den (so bei­spiels­wei­se BAG, Ur­teil vom 24.03.1993, 5 AZR 16/92). Außer­dem be­steht bei Dienst­ver­ein­ba­run­gen ei­ne erhöhte Ge­fahr der Un­wirk­sam­keit. Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz ein­mal ent­schie­den hat, kann sich das z.B. bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen ei­ne Ar­beits­zei­t­ord­nung er­ge­ben (Ur­teil vom 02.07.1998, 7 Sa 1412/97).

Soll­te sich we­der aus dem Ar­beits­ver­trag, aus be­trieb­li­cher Übung, aus ei­nem Ta­rif­ver­trag noch aus ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung ein An­spruch auf Frei­stel­lung am Ro­sen­mon­tag er­ge­ben, bleibt für al­le Kar­ne­va­lis­ten, Je­cken und Nar­ren im­mer noch der Ur­laubs­an­spruch. Und je länger der im Vor­aus ge­plant und be­an­tragt ist, des­to ge­rin­ger ist die Wahr­schein­lich­keit, dass es hier Pro­ble­me gibt, d.h. der Ur­laub nicht gewährt wird. Ei­nen An­spruch auf un­be­zahl­te Frei­stel­lung gibt es übri­gens nicht, d.h. der Ar­beit­ge­ber ist auf­grund des Ur­laubs­an­spruchs nur zur be­zahl­ten Frei­stel­lung ver­pflich­tet.

Und wenn man am Ro­sen­mon­tag ein­fach nicht zur Ar­beit geht? Dann han­delt man ver­trags­wid­rig und ris­kiert ei­ne Ab­mah­nung, im Wie­der­ho­lungs­fall so­gar die ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung. Ob der Ar­beit­ge­ber in die­ser Wei­se re­agiert, steht al­ler­dings in sei­nem Er­mes­sen, so dass man auch hof­fen kann, un­ge­scho­ren da­von zu kom­men. Ganz be­son­ders dumm würde man sich al­ler­dings an­stel­len, wenn man nach ei­ner vor­aus­ge­gan­ge­nen Mei­nungs­ver­schie­den­heit über ei­ne Ur­laubs­gewährung am Ro­sen­mon­tag voll­mun­dig erklärt, dass man jetzt eben doch Ur­laub neh­me und dann mal weg sei. Denn das ist ei­ne „Selbst­be­ur­lau­bung“ und ar­beits­recht­lich ein er­schwer­ter Fall der Ab­we­sen­heit von der Ar­beit. Auch von ei­ner zu­vor für den Fall der Ur­laubs­ver­wei­ge­rung an­gekündig­ten Krank­schrei­bung ist drin­gend ab­zu­ra­ten, da so et­was als Be­trugs­ver­such ge­wer­tet und mit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung ge­ahn­det wer­den kann. Spätes­tens dann hört der Kar­ne­vals­spaß auf.

Wer gar kei­ne Möglich­keit fin­det, sich am Ro­sen­mon­tag ins Getümmel zu stürzen, kann im­mer­hin im Be­trieb am Ra­dio mit­fei­ern, da „an ei­nem sol­chen Tag auch das Pu­bli­kum er­fah­rungs­gemäß kei­nen An­s­toß an ei­nem sol­chen Ver­hal­ten nimmt“ - so das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt (Ur­teil vom 16.06.1989, 14 Sa 895/87).

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Letzte Überarbeitung: 3. August 2020