LAG Hamm, Be­schluss vom 10.02.2012, 10 TaBV 67/11

10 TaBV 67/11

4 BV 3/11
ArbG Gel­sen­kir­chen

 

Verkündet am 10.02.2012

Neu­ge­bau­er Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes

Be­schluss

hat die 10. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm
auf­grund der münd­li­chen Anhörung vom 10.02.2012
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Schier­baum so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Gehr­mann und Schom­berg

be­schlos­sen:

Auf die Be­schwer­de des Be­tei­lig­ten zu 1. wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 06.07.2011 – 4 BV 3/11 – ab­geändert.

Der Ar­beit­ge­ber wird ver­pflich­tet, an den Be­tei­lig­ten zu 1. 718,40 € nebst Zin­sen in Höhe von 8 % über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 07.01.2011 zu zah­len.

Die Rechts­be­schwer­de wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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Gründe

A

Die Be­tei­lig­ten strei­ten im Be­schwer­de­ver­fah­ren über Ho­no­rar­durch­set­zungs­kos­ten.

Der Ar­beit­ge­ber, der Be­tei­lig­te zu 2., be­treibt zahl­rei­che Ein­rich­tun­gen, u.a. das B2-und P1 A1 S9 in G2. In die­ser Ein­rich­tung ist ein Be­triebs­rat gewählt, der aus drei Per­so­nen be­steht und re­gelmäßige Be­ra­tung durch die Ge­werk­schaft ver.di, ins­be­son­de­re den Ge­werk­schafts­se­kretär K1, in An­spruch nimmt.

Im Jah­re 2010 wur­de im Be­trieb des Ar­beit­ge­bers ei­ne Ei­ni­gungs­stel­le mit dem Re­ge­lungs­ge­gen­stand Ar­beits­zeit bzw. Dienst­plan­ge­stal­tung und –Er­stel­lung ein­ge­setzt. Die An­zahl der Bei­sit­zer wur­de mit je 2 fest­ge­legt.

Am 27.07.2010 fass­te der Be­triebs­rat dar­auf­hin fol­gen­den Be­schluss (Bl. 9 d.A.):

„...
Un­ter Ver­zicht auf Form- und Frist­vor­schrif­ten be­sch­ließt der vollzählig an­we­sen­de Be­triebs­rat in sei­ner außer­or­dent­li­chen Sit­zung vom 27.07.2010 als Bei­sit­zer in der am 22.07.2010 vor dem Ar­beits­ge­richt ver­ein­bar­ten Ei­ni­gungs­stel­le zum The­ma Ar­beits­zeit Herrn O1 K1, im Fal­le des­sen Ver­hin­de­rung Herrn D1 S3, Verd.i Be­zirk E2-L1 S4, K3-S5 S6 123, 12345 G2 so­wie Rechts­an­walt J1 F1, im Fal­le des­sen Ver­hin­de­rung
Rechts­an­walt M1 S7, O2 12, 23456 G2 zu be­nen­nen.
..."

Mit Schrei­ben vom 06.08.2010 teil­te der Be­tei­lig­ten zu 1. dem Ei­ni­gungs­stel­len­vor­sit­zen­den, der et­wa 270 Ki­lo­me­ter vom Sitz des Ar­beit­ge­bers ent­fernt wohnt, die Ei­ni­gungs­stel­len­bei­sit­zer auf Be­triebs­rats­sei­te mit.

Die Sit­zun­gen der Ei­ni­gungs­stel­le fan­den dar­auf­hin in den Be­triebsräum­en des Ar­beit­ge­bers am 03.09.2010 mit ei­ner Dau­er von 3,5 St­un­den, am 22.09.2010 mit ei­ner Dau­er von 7,5 St­un­den, am 25.10.2010 mit ei­ner Dau­er von 3 St­un­den und am 22.11.2010 mit ei­ner Dau­er von über 9 St­un­den statt. An den Sit­zun­gen der Ei­ni­gungs­stel­le nah­men auf Be­triebs­rats­sei­te je­weils der Ge­werk­schafts­se­kretär S3 so­wie Rechts­an­walt F1, der Be­tei­lig­te zu 1., teil. Auf die Pro­to­kol­le der

 

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Ei­ni­gungs­stel­len­sit­zun­gen (Bl. 99 ff. d.A. 10 TaBV 61/11 Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm) wird Be­zug ge­nom­men.

Nach Be­en­di­gung des Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­rens stell­te der Ei­ni­gungs­stel­len­vor­sit­zen­de dem Ar­beit­ge­ber ein Ho­no­rar von 10.000,-- € zuzüglich Mehr­wert­steu­er un­ter dem 06.12.2010 in Rech­nung. Das Ho­no­rar setz­te sich nach ei­ner Mit­tei­lung des Ei­ni­gungs­stel­len­vor­sit­zen­den vom 01.06.2011 (Bl. 98 d. A. 10 TaBV 61/11 Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm) ge­staf­felt nach der Dau­er der Ei­ni­gungs­stel­len­sit­zun­gen zu­sam­men, für ei­ne Sit­zung bis zu 2 St­un­den in Höhe von 1.500,-- € plus Mehr­wert­steu­er, für ei­ne Dau­er von 2 bis 4 St­un­den in Höhe von 2.000,-- € zuzüglich Mehr­wert­steu­er, für ei­ne Dau­er von 4 bis 6 St­un­den in Höhe von 2.500,-- € zuzüglich Mehr­wert­steu­er und ab ei­ner Dau­er von 6 St­un­den in Höhe von 3.000,-- € zuzüglich Mehr­wert­steu­er.

Den Bei­sit­zern in der Ei­ni­gungs­stel­le, dem Be­tei­lig­ten zu 1. und dem Ge­werk­schafts­se­kretär S3, teil­te der Ei­ni­gungs­stel­len­vor­sit­zen­de eben­falls am 06.12.2010 (Bl. 7 d.A.) mit, dass er dem Ar­beit­ge­ber ein Ho­no­rar von 10.000,-- € zuzüglich Mehr­wert­steu­er in Rech­nung ge­stellt ha­be.

Dar­auf­hin er­teil­te der Be­tei­lig­te zu 1., Rechts­an­walt F1, auf dem Brief­bo­gen der An­walts­kanz­lei, in der er So­zietäts­mit­glied ist, dem Ar­beit­ge­ber fol­gen­de Rech­nung vom 08.12.2010 (Bl. 10 d. A.):

„Sach­be­ar­bei­ter: Rechts­an­walt F1 Se­kre­ta­ri­at: Frau B4
Az. : 1130/10
Be­treff: hier BR ./. ASB H1-G2, 1130/10 Rech­nungs-Nr.: 12345678

Sehr ge­ehr­te Da­men und Her­ren, sehr ge­ehr­ter Herr R1,

un­ter Zu­grun­de­le­gung der in­zwi­schen er­folg­ten Ab­rech­nung des Vor­sit­zen­den der Ei­ni­gungs­stel­le er­lau­ben wir uns un­se­re Tätig­keit als Bei­sit­zer auf Grund­la­ge von sie­ben Zehn­teln des Vor­sit­zen­den­ho­no­rars wie nach­ste­hend er­sicht­lich zu be­rech­nen.

Kos­ten­rech­nung

 

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7/10 des Vor­sit­zen­den­ho­no­rars € 7.000,00
19 % MwSt. gem. Nr. 7002 VV RVG € 1.330,00
€ 8.330,00

Der Rech­nungs­be­trag ist so­fort fällig. Wir bit­ten um die Zah­lung bin­nen sie­ben Ta­gen.

Mit freund­li­chem G3 Rechts­an­walt"

Der Ar­beit­ge­ber be­glich die Ho­no­rar­for­de­rung des Ei­ni­gungs­stel­len­vor­sit­zen­den in Höhe von 10.000,00 € am 21.12.2010. Dies teil­te der Ei­ni­gungs­stel­len­vor­sit­zen­de dem Be­tei­lig­ten zu 1. mit E-Mail vom 21.12.2010 (Bl. 8 d. A.) mit.

Dar­auf­hin rich­te­te der Be­tei­lig­te zu 1. - wie­der­um auf dem Brief­bo­gen der An­walts­so­zietät - am 21.12.2010 fol­gen­des wei­te­res Schrei­ben (Bl. 11 d. A.) an den Ar­beit­ge­ber:

„per Te­le­fax: 1 23 23 / 234 2-345 Sach­be­ar­bei­ter: RA F1
Se­kre­ta­ri­at: Frau B4 Az. : 1130/10

Be­treff: hier BR ./. A2 H1-G2, 1130/10 Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren BR ./. A2 H1-G2 Un­se­re Rech­nung vom 08.12.2010

Sehr ge­ehr­te Da­men und Her­ren, sehr ge­ehr­ter Herr R1,

un­se­re Kos­ten­rech­nung für die Tätig­keit als Bei­sit­zer in der Ei­ni­gungs­stel­le vom 08.12.2010, die wir er­neut beifügen (A), ist bis­her nicht be­gli­chen. Wir dürfen Sie bit­ten, die­se bis zum 28.12.2010 zu be­glei­chen.
Nur vor­sorg­lich wei­sen wir dar­auf hin, dass Sie sich ab Zu­gang die­ser Mah­nung in Ver­zug be­fin­den und die For­de­rung mit acht Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz (das sind ins­ge­samt 8,12 %) zu ver­zin­sen ist. Als wei­te­rer Ver­zugs­scha­den können sich Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten für ein et­waig er­for­der­li­ches Be­schluss­ver­fah­ren er­ge­ben.

Mit freund­li­chem Gruß Rechts­an­walt"

 

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Das Schrei­ben vom 21.12.2010 wur­de noch am glei­chen Ta­ge um 15.04 Uhr per Te­le­fax an den Ar­beit­ge­ber über­mit­telt.

Nach­dem der Ar­beit­ge­ber das Bei­sit­zer­ho­no­rar des Be­tei­lig­ten zu 1. bis zum 28.12.2010 nicht über­wie­sen hat­te, mach­te der Be­tei­lig­te zu 1. am 29.12.2010 mit dem vor­lie­gen­den Be­schluss­ver­fah­ren beim Ar­beits­ge­richt sein Bei­sit­zer­ho­no­rar in Höhe von 8.330,00 € und sei­ne Ho­no­rar­durch­set­zungs­kos­ten in Höhe von 718,40 € gel­tend.

Am 30.12.2010 zahl­te der Ar­beit­ge­ber an den Be­tei­lig­ten zu 1. das Bei­sit­zer­ho­no­rar in Höhe von 8.330,00 €. Mit Schrift­satz vom 06.01.2011 nahm der Be­tei­lig­te zu 1. dar­auf­hin sei­nen Zah­lungs­an­trag zurück.

Der Be­tei­lig­te zu 1. hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ihm ste­he auch ein An­spruch auf Er­stat­tung der Ho­no­rar­durch­set­zungs­kos­ten in Höhe von 718,40 € zu. Sein Ho­no­raran­spruch sei mit Be­en­di­gung der Ei­ni­gungs­stel­le am 22.11.2010 ent­stan­den und fällig ge­wor­den. Auf­grund der Rech­nung vom 08.12.2010 ha­be der Ar­beit­ge­ber über genügend Zeit zur Prüfung von Grund und Um­fang sei­nes Ho­no­rars ge­habt. Auf­grund der Mah­nung vom 21.12.2010, spätes­tens aber mit Ab­lauf der im Schrei­ben vom 21.12.2010 zum 28.12.2010 ge­setz­ten Frist, ha­be der Ar­beit­ge­ber sich in Ver­zug be­fun­den. Mit dem Schrei­ben vom 21.12.2010 sei der Ar­beit­ge­ber ord­nungs­gemäß ge­mahnt wor­den. Die Frist­set­zung im Mahn­schrei­ben vom 21.12.2010 zum 28.12.2010 sei auch nicht zu kurz ge­we­sen. Der Ar­beit­ge­ber ha­be un­ter Ein­schluss des 21.12.2010 sechs Werk­ta­ge Ge­le­gen­heit zur Prüfung ge­habt. Da der Be­tei­lig­te zu 1. ein pau­scha­les Ho­no­rar in Höhe von 7/10 des Vor­sit­zen­den­ho­no­rars gel­tend ge­macht ha­be, ha­be es für den Ar­beit­ge­ber auch nur we­nig Prüfungs­stoff ge­ge­ben. Auch die Weih­nachts­fei­er­ta­ge hätten der Frist­set­zung nicht ent­ge­gen­ge­stan­den, weil zum Jah­res­en­de bei Er­le­di­gung von Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen und an­de­ren be­fris­te­ten Ver­pflich­tun­gen ei­ne erhöhte Auf­merk­sam­keit ge­bo­ten sei. Auch die benötig­te Banklauf­zeit ha­be dem Ver­zug ab 28.12.2010 nicht ent­ge­gen­ge­stan­den. Tatsächlich ha­be der Ar­beit­ge­ber die Über­wei­sung erst am 29.12.2010 ver­an­lasst. Da­bei ha­be es ihm frei­ge­stan­den, die Über­wei­sung auch im „Schnell­ver­fah­ren per Blitzüber­wei­sung" durch­zuführen.

 

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Der Ar­beit­ge­ber könne sich auch nicht dar­auf be­ru­fen, dass die Rech­nung vom 08.12.2010 nicht ord­nungs­gemäß er­teilt sei. Mit der Rech­nung und mit der Mah­nung sei kein An­spruch der An­walts­so­zietät gel­tend ge­macht wor­den, son­dern ein An­spruch des Be­tei­lig­ten zu 1. auf Zah­lung des Bei­sit­zer­ho­no­rars. Der Brief­kopf be­nen­ne le­dig­lich die bei­den So­zi­en, Rechts­an­walt S7 und Rechts­an­walt F1, oh­ne dass in ir­gend­ei­ner Form zum Aus­druck ge­bracht wor­den sei, dass der er­ho­be­ne An­spruch ein An­spruch der So­zietät sei. Aus dem Text der Rech­nung las­se sich ein­deu­tig er­ken­nen, wel­cher An­spruch gel­tend ge­macht wer­de, da­bei han­de­le es sich un­zwei­fel­haft um ei­nen An­spruch des Be­tei­lig­ten zu 1.. Auch um­satz­steu­er­recht­lich sei die Rech­nung in kei­ner­lei Form zu be­an­stan­den. Die Um­satz­steu­e­ri­den­ti­fi­ka­ti­ons­num­mer sei in der Rech­nung an­ge­ge­ben. Der Be­tei­lig­te zu 1. müsse auch für Ansprüche, die ihm al­lein als So­zi­us zustünden, die Um­satz­steu­er un­ter der an­ge­ge­be­nen Num­mer er­he­ben und abführen. Ein Zurück­be­hal­tungs­recht könne der Ar­beit­ge­ber nicht gel­tend ma­chen.

Der Be­tei­lig­te zu 1. hat be­an­tragt,

den Ar­beit­ge­ber zu ver­pflich­ten, an ihn Ho­no­rar­durch­set­zungs­kos­ten in Höhe von 718,40 € nebst Zin­sen in Höhe von 8 % über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Der Ar­beit­ge­ber hat be­an­tragt,

den An­trag zurück­zu­wei­sen.

Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, er ha­be sich zum Zeit­punkt der Erfüllung der Ho­no­rar­for­de­rung nicht in Ver­zug be­fun­den. Die Rech­nung vom 08.12.2010 sei nicht vom Be­tei­lig­ten zu 1., son­dern von den Rechts­anwälten S7 und F1 aus­ge­stellt wor­den. Ei­ne Fällig­keit könne die­se Rech­nung nicht be­gründen, zu­mal sie auch aus um­satz­steu­er­recht­li­cher Sicht nicht ein­wand­frei sei.
Die an­sch­ließen­de Mah­nung vom 21.12.2010 ha­be we­gen noch nicht be­gründe­ter Fällig­keit kei­nen Ver­zug in Gang set­zen können. Die Mah­nung neh­me zwar auf die

 

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Rech­nung Be­zug, die­se Wei­se aber nicht ei­ne For­de­rung des Be­tei­lig­ten zu 1., son­dern ei­ne For­de­rung der Rechts­anwälte S7 und F1 aus. Glei­cher­maßen ent­hal­te auch das Mahn­schrei­ben wie­der­um sei­nem Wort­laut nach mehr­fach den Hin­weis auf ei­ne For­de­rung der Rechts­anwälte S7 und F1.
Selbst wenn un­ter­stellt wer­de, dass ei­ne wirk­sa­me Mah­nung vor­lie­ge, schei­te­re der An­spruch des Be­tei­lig­ten zu 1. dar­an, dass dem Ar­beit­ge­ber kei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Prüfung von Grund und Um­fang des Ho­no­rars zu­ge­bil­ligt wor­den sei. Auch aus die­sem Grun­de tre­te trotz Mah­nung kein Ver­zug ein. Ei­ne Frist bis zum 28.12.2010 stel­le un­ter Berück­sich­ti­gung der jah­res­zeit­li­chen Be­son­der­hei­ten kei­ne an­ge­mes­se­ne Frist dar. Der 24.12. sei be­kannt­lich ein Werk­tag, an dem – wie in vie­len Un­ter­neh­men – der Be­reich des Rech­nungs­we­sens ge­schlos­sen ge­we­sen sei. Der 25.12. und 26.12. sei­en ge­setz­li­che Fei­er­ta­ge. Für ei­ne Über­wei­sung müsse übli­cher­wei­se ei­ne Lauf­zeit von drei Bank­geschäfts­ta­gen berück­sich­tigt wer­den. Prak­tisch ha­be der Be­tei­lig­te zu 1. als Gläubi­ger nicht er­war­ten können, dass ein Zah­lungs­ein­gang bis zum 28.12.2010 auf dem an­ge­ge­be­nen Kon­to er­fol­gen könne. Sch­ließlich sei die gel­tend ge­mach­te Ver­fah­rens­gebühr un­an­ge­mes­sen; al­len­falls 1,0-Gebühren wären an­ge­mes­sen ge­we­sen.

Durch Be­schluss vom 06.07.2011 hat das Ar­beits­ge­richt den An­trag des Be­tei­lig­ten zu 1. ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung aus­geführt, grundsätz­lich könn­ten zwar Ho­no­rar­durch­set­zungs­kos­ten auch ent­ste­hen, wenn ein An­walt sein Bei­sit­zer­ho­no­rar aus ei­nem Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren selbst ein­kla­gen müsse. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Ver­zugs­scha­den lägen aber nicht vor, weil der Be­tei­lig­te zu 1. den Ar­beit­ge­ber mit Schrei­ben vom 21.12.2010 nicht wirk­sam ge­mahnt ha­be. Der Be­tei­lig­te zu 1. tre­te in der Rech­nung vom 08.12.2010 und in dem Schrei­ben vom 21.12.2010 nicht als In­ha­ber ei­ner Bei­sit­zer­ho­no­rar­for­de­rung auf. So­wohl die Rech­nung vom 08.12.2010 wie das Schrei­ben vom 21.12.2010 ließen als Aus­stel­ler die An­walts­so­zietät S7 und F1 er­ken­nen. Auch aus dem Text, der in „wir"-Form ge­hal­ten sei, er­ge­be sich, dass die An­walts­so­zietät ei­ne an­geb­li­che For­de­rung gel­tend ma­che. Selbst wenn da­von aus­ge­gan­gen würde, dass in der Rech­nung vom 08.12.2010 und im Schrei­ben vom 21.12.2010 der Be­tei­lig­te zu 1. auf­grund sei­ner Bei­sit­zertätig­keit in der Ei­ni­gungs­stel­le als An­spruchs­stel­ler her­vor­ge­he, ha­be das Schrei­ben vom 21.12.2010 kei­nen Ver­zug mit Ab­lauf des 28.12.2010 be­gründen können. Die im Schrei­ben vom 21.12.2010 ge­setz­te einwöchi­ge Frist zum

 

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28.12.2010 sei we­gen der Weih­nachts­fei­er­ta­ge un­an­ge­mes­sen kurz und könne ei­nen Ver­zug des Ar­beit­ge­bers nicht be­gründen.

Ge­gen den dem Be­tei­lig­ten zu 1. am 22.08.2011 zu­ge­stell­ten Be­schluss, auf des­sen Gründe ergänzend Be­zug ge­nom­men wird, hat der Be­tei­lig­te zu 1. am 05.09.2011 Be­schwer­de zum Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt und die­se mit dem am 23.09.2011 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Der Be­tei­lig­te zu 1. ist der Auf­fas­sung, ihm ste­he ein An­spruch auf Er­stat­tung der Ho­no­rar­durch­set­zungs­kos­ten zu. Der Ar­beit­ge­ber ha­be sich nämlich mit Zu­gang des Schrei­bens vom 21.12.2010 in Ver­zug be­fun­den. Sein Ho­no­raran­spruch sei spätes­tens mit Rech­nungs­stel­lung vom 08.12.2010 fällig ge­wor­den. Mit die­ser Rech­nung ha­be auch nicht die An­walts­so­zietät, son­dern der Be­tei­lig­te zu 1. sein Ho­no­rar aus der Tätig­keit als Bei­sit­zer in der Ei­ni­gungs­stel­le gel­tend ge­macht. Dass die­se Rech­nung auf dem Brief­kopf der So­zietät er­stellt wor­den sei, sei eben­so unschädlich wie der Um­stand, dass der Ho­no­raran­spruch in „wir"-Form gel­tend ge­macht wor­den sei. Aus dem In­halt der Rech­nung vom 08.12.2010 wie auch aus dem Schrei­ben vom 21.12.2010 ge­he ein­deu­tig her­vor, wer An­spruchs­stel­ler sei. Dies sei auch für den Ar­beit­ge­ber er­kenn­bar ge­we­sen. Für den Ar­beit­ge­ber ha­be es nicht den ge­rings­ten An­lass ge­ge­ben, zu glau­ben, es wer­de ein An­spruch der So­zietät ab­ge­rech­net und an­ge­mahnt.

Darüber hin­aus ha­be das Ar­beits­ge­richt auch die Vor­aus­set­zun­gen des Ver­zugs ver­kannt. § 286 BGB ken­ne kei­ne mit ei­ner Mah­nung ver­bun­de­ne Frist­set­zung im Sin­ne ei­ner Nach­frist­set­zung, son­dern be­gründe den Ver­zug und des­sen Rechts­fol­gen mit Zu­gang der Mah­nung. Ein Ver­zugs­scha­den, da­zu gehörten auch Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten, könne ab Zeit­punkt des Ver­zugs, al­so un­mit­tel­bar nach Zu­gang der Mah­nung vom Gläubi­ger gel­tend ge­macht wer­den. Mit Zu­gang der Mah­nung müsse nicht noch ei­ne wei­te­re Frist ab­ge­war­tet wer­den, da­mit Ver­zug ein­tre­te. Ei­ne Frist­set­zung in­ner­halb ei­nes Mahn­schrei­bens ha­be le­dig­lich den Erklärungs­in­halt, dass der Gläubi­ger sich frei­wil­lig auf­er­le­ge, mit wei­te­ren Maßnah­men noch ei­ne ge­wis­se Zeit zu war­ten. Ver­zugs­zin­sen entstünden ab dem Tag nach Zu­gang der Mah­nung.

Der Be­tei­lig­te zu 1. be­an­tragt,

 

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den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 06.07.2011 – 4 BV 3/11 – ab­zuändern und den Ar­beit­ge­ber zu ver­pflich­ten, an ihn Ho­no­rar­durch­set­zungs­kos­ten in Höhe von 718,40 € nebst Zin­sen in Höhe von 8 % über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 07.01.2011 zu zah­len.

Der Ar­beit­ge­ber be­an­tragt,

die Be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

Er ist nach wie vor der Auf­fas­sung, es be­ste­he kein Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen Ver­zugs. Der Be­tei­lig­te zu 1. ha­be kei­nen Scha­den. Ein der­ar­ti­ger Scha­den würde vor­aus­set­zen, dass der Be­tei­lig­te zu 1. an die So­zietät S7 und F1 den jetzt noch ge­for­der­ten Be­trag in Höhe von 718,40 € ge­zahlt hätte. Das sei bis­lang nicht ge­sche­hen.
Der Be­tei­lig­te zu 1. ha­be auch nie ei­nen An­spruch gel­tend ge­macht. Viel­mehr sei die So­zietät S7 und F1 als An­spruchs­stel­ler auf­ge­tre­ten.
Auch Ver­zugs­zin­sen stünden dem Be­tei­lig­ten zu 1. nicht zu. Der An­trag­stel­ler sei nicht in sei­ner Ei­gen­schaft als Rechts­an­walt im Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren tätig ge­wor­den, son­dern als Bei­sit­zer. Der Be­tei­lig­te zu 1. ha­be auch nicht vor­ge­tra­gen, dass er die An­walts­so­zietät S7 und F1 be­auf­tragt ha­be, sei­ne Ho­no­rar­for­de­rung durch­zu­set­zen.

Der Be­schwer­de­kam­mer la­gen auch die Ak­ten 5 BV 4/11 Ar­beits­ge­richt Gel­sen­kir­chen = 10 TaBV 61/11 Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm vor, mit dem der Ge­werk­schafts­se­kretär S3 sein Bei­sit­zer­ho­no­rar so­wie Ho­no­rar­durch­set­zungs­kos­ten ver­langt. Auf den In­halt die­ser Ak­ten wird eben­so Be­zug ge­nom­men wie auf den wei­te­ren In­halt der von den Be­tei­lig­ten ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst de­ren An­la­gen.

B

Die zulässi­ge Be­schwer­de des Be­tei­lig­ten zu 1. ist be­gründet.

 

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I. Der An­trag des Be­tei­lig­ten zu 1. ist zulässig.

1. Zu Recht ver­folgt der Be­tei­lig­te zu 1. sei­nen Ho­no­rar­durch­set­zungs­an­spruch im ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schluss­ver­fah­ren, §§ 2 a, 80 ArbGG. Bei ei­nem Streit über den Ho­no­raran­spruch ei­nes außer­be­trieb­li­chen Bei­sit­zers ei­ner be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Ei­ni­gungs­stel­le han­delt es sich um ei­ne An­ge­le­gen­heit aus dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz im Sin­ne des § 2 a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG. Im Be­schluss­ver­fah­ren sind nämlich sämt­li­che Strei­tig­kei­ten über die Kos­ten ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le, wie sie in § 76 a Be­trVG ge­re­gelt sind, zu ent­schei­den. Hier­zu gehört nicht nur der Ho­no­raran­spruch der außer­be­trieb­li­chen Bei­sit­zer (BAG 06.04.1973 – 1 ABR 20/72 – AP Be­trVG 1972 § 76 Nr. 1), son­dern auch der An­spruch auf Er­stat­tung der­je­ni­gen Kos­ten, die dem Bei­sit­zer bei der ge­richt­li­chen Durch­set­zung sei­nes Ho­no­raran­spruchs ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber ent­stan­den sind (BAG 26.07.1989 – 7 ABR 72/88 – AP ArbGG 1979 § 2 a Nr. 4; BAG 27.07.1994 – 7 ABR 10/93 – AP Be­trVG 1972 § 76 a Nr. 4; Ger­mel­mann/ Mat­thes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 2 a Rn. 50; ErfK/Koch, 12. Aufl., § 2 a ArbGG Rn. 3 m.w.N.).

2. Die An­trags­be­fug­nis des Be­tei­lig­ten zu 1. und die Be­tei­li­gung des Ar­beit­ge­bers am vor­lie­gen­den Ver­fah­ren er­ge­ben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG. Ein pro­zes­sua­ler Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch be­steht nicht. Im Be­schluss­ver­fah­ren gibt es kei­ne pro­zes­sua­le Kos­ten­tra­gungs­pflicht und dem­ent­spre­chend auch kei­ne Kos­ten­ent­schei­dung.

Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt auch den Be­triebs­rat, der im Be­trieb des Ar­beit­ge­bers ge­bil­det ist, nicht am vor­lie­gen­den Ver­fah­ren be­tei­ligt. Der Vergütungs­an­spruch des Vor­sit­zen­den und der Bei­sit­zer ei­ner be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Ei­ni­gungs­stel­le, die nicht zu den in § 76 a Abs. 2 Be­trVG ge­nann­ten Per­so­nen gehören, er­gibt sich un­mit­tel­bar aus § 76 a Abs. 3 Be­trVG. Ei­ne Ho­no­r­ar­zu­sa­ge des Be­triebs­rats an den von ihm be­nann­ten Bei­sit­zer be­darf es nicht. Da­mit wird der Be­triebs­rat durch ei­ne ge­richt­li­che Ent­schei­dung über den Vergütungs­an­spruch des außer­be­trieb­li­chen Bei­sit­zers oder über die Er­stat­tung sei­ner Ho­no­rar­durch­set­zungs­kos­ten nicht mehr in sei­ner ma­te­ri­el­len Recht­stel­lung

 

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be­trof­fen (BAG 12.02.1992 – 7 ABR 20/91 – AP Be­trVG 1972 § 76 a Nr. 2; Ger­mel­mann/Mat­thes/Prütting/Müller-Glöge, a.a.O., § 83 Rn. 51; ErfK/Ka­nia, a.a.O., § 76 a Be­trVG Rn. 8 m.w.N.).

II. Der An­trag des Be­tei­lig­ten zu 1. ist auch be­gründet. Der Be­tei­lig­te zu 1. hat ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber ei­nen An­spruch auf Er­stat­tung sei­ner Ho­no­rar­durch­set­zungs­kos­ten in Höhe von 718,40 € nebst Zin­sen.

1. Der vom Be­tei­lig­ten zu 1. gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Er­stat­tung von Ho­no­rar­durch­set­zungs­kos­ten schei­tert ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Ar­beit­ge­bers nicht be­reits dar­an, dass dem Be­tei­lig­ten zu 1. kein Scha­den ent­stan­den wäre. Auch die im Be­schluss­ver­fah­ren ent­ste­hen­den An­walts­kos­ten können als Ver­zugs­scha­den an­zu­se­hen sein. § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG schränkt in­so­weit ei­nen ma­te­ri­ell-recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch nicht ein. Die An­walts­kos­ten für die ge­richt­li­che Durch­set­zung ei­nes Ho­no­raran­spruchs ei­nes Bei­sit­zers ei­ner be­trieb­li­chen Ei­ni­gungs­stel­le können auch dann zu er­set­zen sein, wenn das Ei­ni­gungs­stel­len­mit­glied ein Rechts­an­walt ist und das Be­schluss­ver­fah­ren selbst führt (BAG 27.07.1994 – 7 ABR 10/93 – AP Be­trVG 1972 § 76 a Nr. 4; Fit­ting/En­gels/-Schmidt/Tre­bin­ger/Lin­sen­mai­er, Be­trVG, 25. Aufl., § 76 a Rn. 34). Ein er­satzfähi­ger Scha­den liegt da­nach auch dann vor, wenn ein Ei­ni­gungs­stel­len­bei­sit­zer Rechts­an­walt ist und die­ser sein Ho­no­rar durch­set­zen muss, wo­bei er sich vor dem Ar­beits­ge­richt selbst ver­tritt.

2. Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Ar­beit­ge­bers be­fand sich die­ser auch mit der Zah­lung des Bei­sit­zer­ho­no­rars für den Be­tei­lig­ten zu 1. in Ver­zug nach § 286 BGB.

a) Zwi­schen den Be­tei­lig­ten be­stand auf­grund der Be­nen­nung des Be­tei­lig­ten zu 1. als Bei­sit­zer in der be­trieb­li­chen Ei­ni­gungs­stel­le ein ge­setz­li­ches Schuld­verhält­nis im Sin­ne des § 76 a Be­trVG. Hier­aus er­gab sich gemäß § 76 a Abs. 3 Be­trVG ein Ho­no­raran­spruch zu Guns­ten des Be­tei­lig­ten zu 1., den die­ser zu­tref­fend mit 7/10 des Ho­no­rars des Vor­sit­zen­den der Ei­ni­gungs­stel­le be­mes­sen hat. Dass dem Be­tei­lig­ten zu 1. ein der­ar­ti­ges Ho­no­rar zuzüglich Mehr­wert­steu­er

 

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zu­steht, ist im Übri­gen zwi­schen den Be­tei­lig­ten un­strei­tig. Der Ar­beit­ge­ber hat die­se For­de­rung auch erfüllt.

b) Spätes­tens mit Rech­nungs­stel­lung vom 08.12.2010 war der Ho­no­raran­spruch des Be­tei­lig­ten zu 1. fällig, § 271 BGB. Im Schrei­ben vom 08.12.2010 ist darüber hin­aus auf die so­for­ti­ge Fällig­keit des Rech­nungs­be­tra­ges aus­drück­lich hin­ge­wie­sen wor­den.

Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Ar­beit­ge­bers stand die­sem auch kein Zurück­be­hal­tungs­recht nach § 273 BGB hin­sicht­lich des Bei­sit­zer­ho­no­rars zu. Die Rech­nung vom 08.12.2010 ent­sprach den An­for­de­run­gen des § 14 UStG. Ins­be­son­de­re die Um­satz­steu­er-Iden­titäts­num­mer war auf der Rech­nung vom 08.12.2010 an­ge­ge­ben. So­weit der Ar­beit­ge­ber sich dar­auf be­ruft, dass in der Rech­nung vom 08.12.2010 ei­ne Zah­lung auf ein Kon­to der So­zietät ver­langt wird, führt auch die­ser Um­stand nicht da­zu, dass kei­ne ord­nungs­gemäße Rech­nungs­le­gung vor­liegt. Un­strei­tig ist nämlich zwi­schen den Be­tei­lig­ten, dass der Be­tei­lig­te zu 1. wie auch Rechts­an­walt S7 als So­zi­en auch ih­re Tätig­kei­ten als Ei­ni­gungs­stel­len­bei­sit­zer im In­nen­verhält­nis als Ein­nah­men der So­zietät be­han­deln. Auch Son­der­be­triebs­ein­nah­men wer­den um­satz­steu­er­recht­lich ein­heit­lich be­han­delt.

c) Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Ar­beit­ge­bers geht so­wohl aus der Rech­nung vom 08.12.2010 wie auch aus dem Schrei­ben vom 21.12.2010 mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit her­vor, dass An­spruchs­stel­ler des Ho­no­raran­spruchs der Be­tei­lig­te zu 1. und nicht die An­walts­so­zietät S7 und F1 ist.
Zwar ist so­wohl die Rech­nung vom 08.12.2010 wie auch das Mahn­schrei­ben vom 21.12.2010 auf dem Brief­bo­gen der An­walts­so­zietät er­stellt wor­den. Rich­tig ist auch, dass bei­de Schrei­ben im Plu­ral („..er­lau­ben wir uns un­se­re Tätig­keit ...", „un­se­re Kos­ten­rech­nung .., die wir er­neut beifügen, ..") ab­ge­fasst wor­den sind.
Den­noch er­gibt die Aus­le­gung der Rech­nung vom 08.12.2010 und des Mahn­schrei­bens vom 21.12.2010 mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit, dass der Be­tei­lig­te zu 1. sein Ho­no­rar als Bei­sit­zer in der Ei­ni­gungs­stel­le im Be­trieb des Ar­beit­ge­bers gel­tend ma­chen will. Dies war auch dem Ar­beit­ge­ber er­kenn­bar. Bei­sit­zer in der Ei­ni­gungs­stel­le des Ar­beit­ge­bers war al­lein Rechts­an­walt F1; Rechts­an­walt S7 hat zu kei­nem Zeit­punkt an ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le im Be­trieb des Ar­beit­ge­bers teil­ge­nom­men. Le­dig­lich Rechts­an­walt F1 hat sein Ho­no­rar für sei­ne Tätig­keit als

 

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Bei­sit­zer in der ge­nann­ten Ei­ni­gungs­stel­le gel­tend ge­macht. So­wohl die Rech­nung vom 08.12.2010 wie auch das Mahn­schrei­ben vom 21.12.2010 sind von Rechts­an­walt F1 un­ter­zeich­net wor­den. Zu kei­nem Zeit­punkt ist ei­ne For­de­rung der An­walts­so­zietät gel­tend ge­macht wor­den. Dass der Ar­beit­ge­ber dies auch er­kannt hat, zeigt al­lein der Um­stand, dass er das gel­tend ge­mach­te Bei­sit­zer­ho­no­rar am 30.12.2010 zuzüglich Mehr­wert­steu­er ge­zahlt hat.

d) Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Ar­beit­ge­bers und auch der vom Ar­beits­ge­richt ver­tre­te­nen Auf­fas­sung be­fand sich der Ar­beit­ge­ber auch seit Zu­gang des Schrei­bens vom 21.12.2010 in Ver­zug. Die­ses Schrei­ben ent­hielt nämlich ei­ne Mah­nung im Sin­ne des § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Als ver­zugs­be­gründen­de Mah­nung genügt je­de ein­deu­ti­ge und be­stimm­te Auf­for­de­rung, mit der der Gläubi­ger un­zwei­deu­tig zum Aus­druck bringt, dass er die ge­schul­de­te Leis­tung ver­langt. Auf die Rechts­fol­gen ei­nes Ver­zugs muss im Mahn­schrei­ben nicht hin­ge­wie­sen wer­den (BGH 10.03.1998 – 8 ZR 70/96 – NJW 1998, 2132; BGH 25.10.2007 – III ZR 91/07 – NJW 2008, 50; Pa­landt/Hein­richs, 71. Aufl., § 286 Rn. 16, 17; Münch­komm/Ernst, BGB, 5. Aufl., § 286 Rn. 48 f. m.w.N.). Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze enthält das Schrei­ben des Be­tei­lig­ten zu 1. vom 21.12.2010 ei­ne Mah­nung im Sin­ne des § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB. Im Schrei­ben vom 21.12.2010 wird der Ar­beit­ge­ber aus­drück­lich auf­ge­for­dert, die er­neut bei­gefügte Rech­nung vom 08.12.2010 zu be­glei­chen. Die­ser Hin­weis ist ein­deu­tig. Ob­gleich ei­ne er­neu­te Frist­set­zung durch den Be­tei­lig­ten zu 1. nicht er­for­der­lich ge­we­sen ist, ist dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Frist bis zum 28.12.2010 ge­setzt wor­den. In der Mah­nung vom 21.12.2010 hat der Be­tei­lig­te zu 1. darüber hin­aus dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Ar­beit­ge­ber sich ab Zu­gang die­ser Mah­nung in Ver­zug be­fin­det und sich als wei­te­rer Ver­zugs­scha­den Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten er­ge­ben könn­ten. Auch die­se An­dro­hung von Fol­gen war nicht er­for­der­lich (Pa­landt/Hein­richs, a.a.O., § 286 Rn. 17). Der Be­tei­lig­te zu 1. hat im Mahn­schrei­ben vom 21.12.2010 in aus­rei­chen­der Wei­se zum Aus­druck ge­bracht, dass er nun­mehr die ge­schul­de­te Leis­tung ver­langt. Dies ist aus­rei­chend, um den Ar­beit­ge­ber in Ver­zug zu set­zen. Hier­nach be­fand sich der Ar­beit­ge­ber be­reits mit Zu­gang des Mahn­schrei­bens vom 21.12.2010 um 15.04 Uhr in Ver­zug.

 

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Auf die im an­ge­foch­te­nen Be­schluss pro­ble­ma­ti­sier­te Fra­ge, ob die er­neu­te Frist­set­zung bis zum 28.12.2010 un­an­ge­mes­sen kurz ge­we­sen ist, kommt es ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Ar­beit­ge­bers und auch der vom Ar­beits­ge­richt ver­tre­te­nen An­sicht nicht an.

e) Der Ar­beit­ge­ber ist auch nach Er­halt der Mah­nung vom 21.12.2010 sei­ner Ver­pflich­tung, die Ho­no­rar­rech­nung vom 08.12.2010 zu be­glei­chen, nicht recht­zei­tig nach­ge­kom­men. Auch die ihm – unnöti­ger­wei­se – ge­setz­te Frist bis zum 28.12.2010 hat der Ar­beit­ge­ber ver­strei­chen las­sen. Die Zah­lung des Bei­sit­zer­ho­no­rars ist bei dem Be­tei­lig­ten zu 1. erst ein­ge­gan­gen, nach­dem das vor­lie­gen­de Be­schluss­ver­fah­ren beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­lei­tet wor­den war.

3. Da der Ar­beit­ge­ber mit Zu­gang der Mah­nung am 21.12.2010 in Ver­zug war, kann der Be­tei­lig­te zu 1. den hier­durch ent­ste­hen­den Scha­den er­setzt ver­lan­gen. Art und Um­fang des Scha­dens­er­satz­an­spruchs rich­ten sich nach den §§ 249 ff. BGB. Hier­zu gehören nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung auch Kos­ten der Rechts­ver­fol­gung. Ei­ne Ein­satz­pflicht be­steht auch dann, wenn sich ein Rechts­an­walt in­so­weit selbst ver­tritt (BAG 27.07.1994 – 7 ABR 10/93 – AP Be­trVG 1972 § 76 a Nr. 4).
Dem Be­tei­lig­ten zu 1. ist auch ein Scha­den in der gel­tend ge­mach­ten Höhe ent­stan­den. Die Ver­fah­rens­gebühr nach Nr. 3100 Anl. 1 zu § 2 Abs. 2 RVG sieht ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Ar­beit­ge­bers ei­nen Gebühren­satz von 1,3 vor. Die Aus­la­gen­pau­scha­le er­gibt sich aus Nr. 7002 und die Um­satz­steu­er aus Nr. 7008 der Anl. 1 zu § 2 Abs. 2 RVG. Dies macht den ein­ge­klag­ten Be­trag von 718,40 € aus.

III. Der zu­ge­spro­che­ne Zins­an­spruch er­gibt sich aus den §§ 288 Abs. 2, 291 BGB. Dem Be­tei­lig­ten zu 1. steht ein Zins­an­spruch in Höhe von 8 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu. Der Be­tei­lig­te zu 1. ist nämlich kein Ver­brau­cher im Sin­ne der §§ 288 Abs. 2, 13 BGB. Sei­ne Tätig­keit als Bei­sit­zer in der Ei­ni­gungs­stel­le im Be­trieb des Ar­beit­ge­bers hat der Be­tei­lig­te zu 1. viel­mehr als Un­ter­neh­mer im Sin­ne des § 14 Abs. 1 BGB wahr­ge­nom­men. Zu den Un­ter­neh­mern im Sin­ne des § 14 Abs. 1 BGB zählen auch An­gehöri­ge der frei­en Be­ru­fe wie der ei­nes Rechts­an­walts (Pa­landt/El­len­ber­ger, a.a.O., § 14 Rn. 2; Münch­Komm/ Mick­litz, a.a.O., § 14 Rn. 5 m.w.N.).

 

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IV. Für die Zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de zum Bun­des­ar­beits­ge­richt be­stand kei­ne Ver­an­las­sung, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG. Die Be­schwer­de­kam­mer folgt der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts und weicht auch nicht von der Recht­spre­chung der In­stanz­ge­rich­te ab.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­sen Be­schluss ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.
We­gen der Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf § 92a ArbGG ver­wie­sen.

 

Schier­baum 

Gehr­mann 

Schom­berg
/N