LAG Köln, Ur­teil vom 14.04.2011, 6 Sa 1499/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, 6 Sa 1499/10

Te­nor:

1. Die Be­ru­fun­gen der Kläge­rin­nen ge­gen die Ur­tei­le des Ar­beits­ge­richts Bonn vom 03.11.2010 – 2 Ca 1989/10 und 2 Ca 2137/10 EU – wer­den zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens tra­gen die Kläger-in­nen.

3. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über das Be­ste­hen von Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis­sen. 

Die im Jah­re 1961 ge­bo­re­ne Kläge­rin zu 1) ist seit April 1981 auf­grund schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges (Ko­pie Bl. 5 d. A.) un­be­fris­tet als An­ge­stell­te in der B ver­wal­tung beschäftigt, und zwar zunächst in Voll­zeit und ab dem 07.08.1992 mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 19,5 St­un­den. Sie be­an­trag­te mit Schrei­ben vom 10.06.2002 und 31.07.2003 die Auf­sto­ckung ih­rer Ar­beits­zeit auf ei­ne Voll­zeit­beschäfti­gung, was die Be­klag­te ab­lehn­te. Seit Au­gust 2003 wird die Kläge­rin zu 1) auf­grund münd­li­cher oder schrift­li­cher Mehr­ar­beits­an­ord­nun­gen in ei­nem Um­fang von 19,5 St­un­den wöchent­lich zusätz­lich ein­ge­setzt. Sie wird da­mit tatsächlich wie ei­ne Voll­zeit­ar­beits­kraft beschäftigt und er­zielt un­ter Ein­grup­pie­rung in die Ent­gelt­grup­pe 5 TVöD ei­ne Brut­to­mo­nats­vergütung von ca. 2.700,00 €.

Die im Jah­re 1958 ge­bo­re­ne zu Kläge­rin 2) ist seit Sep­tem­ber 1977 auf­grund schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges (Ko­pie Bl. 6 d. A.) eben­falls un­be­fris­tet als An­ge­stell­te in der B ver­wal­tung beschäftigt, und zwar zunächst in Voll­zeit und ab dem 05.11.1989 mit der Hälf­te der ta­rif­li­chen Ar­beits­zeit nach dem da­ma­li­gen BAT. Ab dem 01.12.1998 wur­de ei­ne Wo­chen­ar­beits­zeit von 28 St­un­den ver­ein­bart (Ko­pie Bl. 8 d. A.). Mit Schrei­ben vom 19.07.2005 be­an­trag­te sie ei­ne Auf­sto­ckung der Ar­beits­zeit auf Voll­zeit, was die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 10.01.2006

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(Ko­pie Bl. 32 d. A.) ab­lehn­te. Seit Ju­ni 2004 er­teilt die Be­klag­te der Kläge­rin zu 2) Mehr­ar­beits­an­ord­nun­gen (Ko­pie Bl. 9 ff. d. A.), so­dass auch die Kläge­rin zu 2) im Er­geb­nis mit der vol­len ta­rif­li­chen Ar­beits­zeit beschäftigt wird. Mit der Ein­grup­pie­rung in die Ent­gelt­grup­pe 5 TVöD er­zielt sie ei­ne Brut­to­mo­nats­vergütung von ca. 2.500,00 €.

Das Ar­beits­ge­richt hat die auf Fest­stel­lung von Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis­sen mit ei­ner re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 39 St­un­den ge­rich­te­ten Kla­gen durch Ur­tei­le vom 03.11.2010 ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung im We­sent­li­chen aus­geführt, die zwi­schen den Par­tei­en zu­letzt ver­ein­bar­ten Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­se sei­en we­der aus­drück­lich noch kon­klu­dent ab­geändert wor­den. Oh­ne das Hin­zu­tre­ten be­son­de­rer Umstände, die nicht vor­ge­tra­gen sei­en, wer­de die Teil­zeit­ver­ein­ba­rung grundsätz­lich selbst dann nicht kon­klu­dent auf­ge­ho­ben, wenn die Mehr­ar­beit länge­re Zeit an­daue­re.

Mit ih­ren Be­ru­fun­gen ma­chen die Kläge­rin­nen un­ter Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens gel­tend, die Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis­se würden seit mehr als sie­ben bzw. sechs Jah­ren "ge­lebt". Dies müsse auch recht­lich im Sin­ne ei­ner kon­klu­den­ten Ver­tragsände­rung an­er­kannt wer­den. Wenn sich die Be­klag­te dem­ge­genüber auf den so­ge­nann­ten Ein­stel­lungs­stopp und das dar­in eben­falls ent­hal­te­ne Ver­bot der dau­er­haf­ten Auf­sto­ckung von Teil­zeit­beschäfti­gun­gen be­ru­fe, so sei das im Hin­blick auf zwi­schen­zeit­lich durch­geführ­te Auf­sto­ckun­gen bei Kol­le­gin­nen willkürlich. Die Hand­ha­bung der Be­klag­ten stel­le auch ei­ne Um­ge­hung des be­son­de­ren ta­rif­li­chen Kündi­gungs­schut­zes nach den §§ 53, 55 BAT, 24 Abs. 2 Satz 2 TVöD dar und be­deu­tet zu­dem ei­ne mit­tel­ba­re Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung in­so­weit, als ih­nen, den Kläge­rin­nen, im Fal­le von Krank­heit und Ur­laub so­wie bei der Zah­lung von Weih­nachts­geld nur Leis­tun­gen im Um­fang der Teil­zeit­beschäfti­gung gewährt würden.

Die Kläge­rin­nen be­an­tra­gen, 

un­ter Abände­rung der Ur­tei­le des Ar­beits­ge­richts Bonn vom 03.11.2010 – 2 Ca 1989/10 8 EU – und – 2 Ca 2137/10 EU – fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en je­weils ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis mit ei­ner re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 39 St­un­den be­steht.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Be­ru­fun­gen zurück­zu­wei­sen. 

Sie ver­tei­digt die an­ge­foch­te­nen Ur­tei­le aus Rechts­gründen. 

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des ha­ben die Par­tei­en auf die von ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Ver­fah­ren 6 Sa 1499/10 und 6 Sa 143/11 zur ge­mein­sa­men Ver­hand­lung und Ent­schei­dung mit­ein­an­der ver­bun­den.

Ent­schei­dungs­gründe:

I. Die Be­ru­fun­gen der Kläge­rin­nen sind zwar zulässig, weil sie statt­haft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- so­wie form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den sind (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. In der Sa­che ha­ben die Rechts­mit­tel je­doch kei­nen Er­folg. Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­gen mit zu­tref­fen­der Be­gründung, der das Lan­des­ar­beits­ge­richt folgt (§ 69 Abs. 2 ArbGG), ab­ge­wie­sen. Die da­ge­gen ge­rich­te­ten An­grif­fe der Be­ru­fun­gen recht­fer­ti­gen kei­ne an­de­re Ent­schei­dung. Im Ein­zel­nen gilt Fol­gen­des:

Die Kla­gen sind un­be­gründet. Die von den Par­tei­en im Au­gust 1992 bzw. De­zem­ber 1998 ver­ein­bar­ten Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­se be­ste­hen un­verändert fort. Sie sind nicht kon­klu­dent in

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Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis­se um­ge­wan­delt wor­den.

Dies hat das Ar­beits­ge­richt im An­schluss an die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (Ur­teil vom 24.06.2010 – 6 AZR 75/09 -, NZA 2011, 368) zu­tref­fend er­kannt und dar­ge­legt. Al­lein die Tat­sa­che, dass ein Ar­beit­neh­mer vom Ar­beit­ge­ber über länge­re Zeit un­ter deut­li­cher Über­schrei­tung der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit ein­ge­setzt wird, be­wirkt für sich ge­nom­men noch kei­ne Ver­tragsände­rung. Bei ei­nem Ar­beits­ein­satz han­delt es sich um ein tatsächli­ches Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, dem nicht not­wen­dig ein be­stimm­ter rechts­geschäft­li­cher Erklärungs­wert in Be­zug auf den In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­kommt (vgl. BAG, 25.04.2007 – 5 AZR 504/06 -, ju­ris). Nichts an­de­res gilt, wenn Teil­zeit­beschäftig­te über die ver­ein­bar­te re­gelmäßige Ar­beits­zeit hin­aus bis zur re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von Voll­zeit­beschäftig­ten Mehr­ar­beit im Sin­ne von § 7 Abs. 6 TVöD leis­ten. Oh­ne das Hin­zu­tre­ten be­son­de­rer Umstände wird die Ver­ein­ba­rung über die Teil­zeit­beschäfti­gung grundsätz­lich selbst dann nicht kon­klu­dent ab­geändert, wenn die Mehr­ar­beit länge­re Zeit statt­fin­det (BAG, 24.06.2010 – 6 AZR 75/09 -, ju­ris, Rand­num­mer 25).

Sol­che be­son­de­ren Umstände la­gen in den Streitfällen nicht vor. Im Ge­gen­teil hat die Be­klag­te ent­spre­chen­de Ver­tragsände­rungswünsche der Kläge­rin­nen aus­drück­lich ab­ge­lehnt. Fer­ner be­steht der den Kläge­rin­nen be­kann­te all­ge­mei­ne Ein­stel­lungs­stopp, der auch die dau­er­haf­te Auf­sto­ckung von Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis­sen ver­bie­tet. Selbst wenn es zu­tref­fen soll­te, dass die von den Kläge­rin­nen ge­nann­ten vier Mit­ar­bei­te­rin­nen aus ei­nem Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis in ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis über­nom­men wur­den, so ändert dies nichts an der Rechts­la­ge im All­ge­mei­nen und an der Aus­le­gung des Erklärungs­ver­hal­tens der Be­klag­ten im Be­son­de­ren. Die Be­klag­te hat in den vor­lie­gen­den Mehr­ar­beits­an­ord­nun­gen aus­drück­lich im Rah­men ih­res Di­rek­ti­ons­rechts Mehr­ar­beit für die Kläge­rin­nen an­ge­ord­net und die­se An­ord­nun­gen je­weils be­fris­tet. Mit Rück­sicht dar­auf konn­ten und durf­ten die Kläge­rin­nen die­se Erklärun­gen nicht da­hin­ge­hend ver­ste­hen, die Be­klag­te wol­le ih­re Ar­beits­zeit in Wahr­heit endgültig auf ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis auf­sto­cken.

Die Maßnah­men der Be­klag­ten un­ter­lie­gen auch nicht der In­halts­kon­trol­le nach dem Recht der all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen. Bei der An­ord­nung von Mehr­ar­beit han­del­te es sich nämlich nicht um ei­ne Ver­ein­ba­rung, son­dern um die Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts. Da die Be­klag­te kei­ne Ver­trags­ge­stal­tung un­ter Ver­wen­dung all­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen be­trie­ben hat, fin­det auch kei­ne Kon­trol­le nach § 307 BGB statt.

Selbst wenn die Mehr­ar­beits­an­ord­nun­gen nach § 106 Ge­wO oder nach § 242 BGB un­wirk­sam wären, ergäbe sich dar­aus nicht oh­ne wei­te­res ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en. Ei­ne Un­wirk­sam­keit hätte al­len­falls zur Fol­ge, dass die Kläge­rin­nen nicht ver­pflich­tet ge­we­sen wären, die an­ge­ord­ne­te Mehr­ar­beit zu leis­ten. Die et­wai­ge Rechts­un­wirk­sam­keit der Mehr­ar­beits­an­ord­nun­gen führt auch nicht zu ei­ner Ver­tragslücke, die im Rah­men der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung zu füllen wäre. An­ders als in dem Fall des Bun­des­ar­beits­ge­richts (5 AZR 535/04) geht es hier nicht um ei­ne Ver­ein­ba­rung über den Um­fang der Be­rech­ti­gung zur An­ord­nung von Mehr­ar­beit, son­dern um die bloße An­ord­nung von Mehr­ar­beit und da­mit um die Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts selbst. Bei ei­ner Un­wirk­sam­keit der ein­sei­ti­gen An­ord­nun­gen ver­blie­be es je­den­falls bei den ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Teil­zeit­ar­beits­umfängen.

Auch die von den Kläge­rin­nen an­geführ­ten Nach­tei­le bei der Vergütung, ins­be­son­de­re im Krank­heits- und Ur­laubs­fall führen nicht da­zu, dass man dem Erklärungs­ver­hal­ten der Be­klag­ten kon­klu­dent das An­ge­bot zum Ab­schluss ei­nes Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses ent­neh­men könn­te. Ein Ver­s­toß ge­gen das Ver­bot der mit­tel­ba­ren Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung bzw. ge­gen § 4 Tz­B­fG könn­te zur Fol­ge ha­ben, dass die Kläge­rin­nen auch in Zei­ten der Ent­gelt­fort­zah­lung wie Voll­zeit­kräfte zu vergüten sind. Die still­schwei­gen­de Be­gründung ei­nes Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses lässt sich dar­aus aber nicht her­lei­ten.

Sch­ließlich er­gibt sich auch nicht aus ei­ner Um­ge­hung des all­ge­mei­nen Ände­rungskündi­gungs­schut­zes nach § 2 KSchG oder des be­son­de­ren ta­rif­li­chen

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Kündi­gungs­schut­zes die von den Kläge­rin­nen be­gehr­te Rechts­fol­ge des Zu­stan­de­kom­mens ei­nes Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses. Dies be­darf viel­mehr zwin­gend der Ab­ga­be ei­ner ent­spre­chen­den Wil­lens­erklärung, die hier sei­tens der Be­klag­ten nicht – auch nicht kon­klu­dent - ab­ge­ge­ben wor­den ist.
Nicht zu ent­schei­den war die Fra­ge, ob die Kläge­rin­nen ei­nen An­spruch auf den Ab­schluss ei­nes Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses ha­ben. Mit ih­ren Kla­ge­be­geh­ren ver­fol­gen sie ge­ra­de kei­nen An­spruch auf Verlänge­rung der Ar­beits­zeit nach § 9 Tz­B­fG bzw. § 11 Abs. 3 TVöD. Da sol­che Anträge nicht ein­mal als Hilfs­anträge ge­stellt wor­den sind, kann of­fen blei­ben, ob die Kläge­rin­nen we­gen der zwi­schen­zeit­li­chen Ein­stel­lung von Voll­zeit­kräften – im Wi­der­spruch zu dem nach wie vor gel­ten­den all­ge­mei­nen Ein­stel­lungs­stopp – ei­nen klag­ba­ren An­spruch auf Ab­schluss ei­nes Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses er­wor­ben ha­ben.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Re­vi­si­on war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der Rechts­sa­che zu­zu­las­sen.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von den kla­gen­den Par­tei­en

RE­VISION

ein­ge­legt wer­den.

Für die be­klag­te Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt Hu­go-Preuß-

Platz 1 99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000 ein­ge­legt

wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift 

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un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten. 

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

Dr. Kalb

Runckel

Kornmüller