LAG Sach­sen-An­halt, Ur­teil vom 05.10.2010, 6 Sa 63/10

Ak­ten­zei­chen:
6 Sa 63/10
7 Ca 3258/09
ArbG Mag­de­burg

Verkündet am: 05.10.2010

, Jus­tiz­an­ge­stell­te
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT

SACHSEN-AN­HALT

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

 

w e g e n Ar­beits­vergütung

hat die 6. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Sach­sen-An­halt auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 5. Ok­to­ber 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­den so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr und Herr als Bei­sit­zer für Recht er­kannt:

- 2 -

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Mag­de­burg vom 20.01.2010 – 7 Ca 3258/09 – teil­wei­se un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen ab­geändert und ins­ge­samt wie folgt neu ge­fasst:

I. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 445,69 EUR brut­to (Nacht­schicht­zu­schläge) zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 % Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 21.09.2009 zu zah­len.

II. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt,

1. an den Kläger wei­te­re 364,45 EUR brut­to (Nacht­schicht­zu­schläge) zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 % Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 22.09.2009 zu zah­len;

2. an den Kläger wei­te­re 9.534,80 EUR brut­to (Mehr­ar­beits­vergütung) zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 % Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 22.09.2009 zu zah­len.

III. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Von den Kos­ten des Rechts­streits trägt die Be­klag­te 85 %, der Kläger trägt 15 %.

Die Re­vi­si­on wird für die Be­klag­te hin­sicht­lich Ziff. II. 2 zu­ge­las­sen. Im Übri­gen wird die Re­vi­si­on nicht zu­ge­las­sen.

 

TAT­BESTAND

Die Par­tei­en strei­ten im vor­lie­gen­den Rechts­streit über die Gewährung von so ge­nann­ten Nacht­zu­schlägen so­wie die Vergütung von Mehr­ar­beit.

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Der Kläger war seit 07.10.2002, zu­letzt als La­ger­lei­ter mit ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ein­kom­men von 1.800,-- EUR bei ei­ner ver­ein­bar­ten mo­nat­li­chen Ar­beits­zeit von 182 St­un­den für die Be­klag­te tätig. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­stimm­te sich nach dem von der Be­klag­ten vor­for­mu­lier­ten Ar­beits­ver­trag vom 07.10.2002 (Bl. 14 – 17 d. A.), in dem es u. a. heißt:

…

4.4 Der Ar­beit­neh­mer erhält für die Über- und Mehr­ar­beit kei­ne wei­ter­ge­hen­de Vergütung.
…

6.3 Die Zah­lung von Gra­ti­fi­ka­tio­nen, Tan­tie­men, Prämi­en u. ä. Zu­wen­den gen liegt im frei­en Er­mes­sen des Ar­beit­ge­bers und be­gründet kei­nen Rechts­an­spruch, auch wenn die Zu­wen­dung wie­der­holt oh­ne aus­drück­li­chen Vor­be­halt der Frei­wil­lig­keit er­folg­te.
…

10. Erlöschen von Ansprüchen

10.1 Al­le bei­der­sei­ti­gen Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis erlöschen 2 Mo­na­te nach Fällig­keit im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis und 1 Mo­nat nach Fällig­keit nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses (Aus­schluss­frist), wenn sie nicht bin­nen die­ser Frist schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den.

10.2 Wird ein gel­tend ge­mach­ter An­spruch in­ner­halb von 14 Ta­gen nicht ent­spro­chen, kann er mit ei­ner wei­te­ren Frist von 2 Mo­na­ten Kla­ge er­he­ben.

10.3. Nach Ab­lauf der vor­be­nann­ten Fris­ten sind die Ansprüche ver­wirkt.
…

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Die Be­klag­te gewähr­te dem Kläger auf­grund ei­ner münd­lich ge­trof­fe­nen ergänzen­den Ver­ein­ba­rung zu dem vor­ge­nann­ten Ver­trag seit Ju­li 2003 für ge­leis­te­te „Nacht­schich­ten,“ nämlich für Tätig­kei­ten zwi­schen 18.00 Uhr und 6.00 Uhr des Fol­ge­ta­ges, ei­nen „Nacht­zu­schlag“ in Höhe von 25 % des sich aus der vor­ge­nann­ten Vergütungs­ab­re­de er­ge­ben­den St­un­den­sat­zes in Höhe von 9,85 EUR brut­to. Be­gin­nend im Mo­nat März 2007 er­folg­te sei­tens der Be­klag­ten ei­ne suk­zes­si­ve Kürzung die­ser Zu­la­gen. Die Be­klag­te nahm je­doch nach ei­ner Auf­for­de­rung durch den jet­zi­gen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers die Zah­lung in vol­lem Um­fang wie­der im April 2009 auf.
Mit der vor­lie­gen­den Kla­ge be­gehrt der Kläger über die von der Be­klag­ten in den Jah­ren 2007 und 2008 ab­ge­rech­ne­ten Zu­schläge hin­aus wei­te­re Nacht­zu­schläge für nach sei­ner Be­haup­tung in den strei­ti­gen Mo­na­ten ins­ge­samt ge­leis­te­te zu­schlag­pflich­ti­ge St­un­den. So ha­be er in den – für die Be­ru­fungs­in­stanz noch re­le­van­ten – Mo­na­ten Mai, Ok­to­ber und No­vem­ber 2008 je­weils 220 vergütungs­pflich­ti­ge Ar­beits­stun­den er­bracht, wie sich aus den von der Be­klag­ten er­stell­ten Dienst­plänen der vor­ge­nann­ten Mo­na­te (Bl. 110 –112 d. A.) er­ge­be. Ins­ge­samt er­rech­nen sich für die streit­ge­genständ­li­chen Mo­na­te Ansprüche in Höhe von 810,14 EUR brut­to, wo­von auf die zweit­in­stanz­lich noch strei­ti­gen Mo­na­te Mai, Ok­to­ber und No­vem­ber 2008 364,45 EUR brut­to ent­fal­len. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des dies­bezügli­chen Re­chen­werks des Klägers wird auf S. 7 – 9 der Klag­schrift (Bl. 7 – 9 d. A.) ver­wie­sen.

Wei­ter be­gehrt der Kläger für nach sei­ner Be­haup­tung in den Jah­ren 2006 bis No­vem­ber 2008 ge­leis­te­te Mehr­ar­beit ins­ge­samt 11.326,02 EUR brut­to. Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die in Ziff. 4.4 des Ar­beits­ver­tra­ges ge­trof­fe­ne Ab­re­de der Par­tei­en, wo­nach mit dem Fest­ge­halt Über­stun­den ab­ge­gol­ten sei­en, sei we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 307 Abs. 1 BGB rechts­un­wirk­sam. Ihm ste­he da­her für die von ihm er­brach­te, mo­nat­lich 182 St­un­den über­stei­gen­de Ar­beits­leis­tung wei­te­re Vergütung in Höhe von 9,85 EUR brut­to pro St­un­de zu. Die von ihm in An­satz ge­brach­te Mehr­ar­beit be­ru­he wei­test­ge­hend auf den von der Be­klag­ten selbst er­stell­ten Vergütungs­ab­rech­nun­gen für die streit­ge­genständ­li­chen Mo­na­te (Bl. 21 – 67 d. A.). Zwar ha­be er über die ab­ge­rech­ne­ten St­un­den hin­aus re­gelmäßig wei­te­re Ar­beits­leis­tun­gen er­bracht. Die­se sol­len je­doch mit der vor­lie­gen­den, der Be­klag­ten am 21.09.2009 zu­ge­stell­ten Kla­ge nicht gel­tend ge­macht wer­den. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des dies­bezügli­chen Re­chen­werks des Klägers wird auf S. 10 – 12 der Klag­schrift (Bl. 10 – 12 d. A.) ver­wie­sen.

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Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 12.136,16 EUR brut­to zuzüglich Zin­sen i. H. v. 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechthängig­keit zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dem Kläger ste­hen kei­ne wei­te­ren Ansprüche auf Nacht­schicht­zu­schläge zu. Hier­bei han­de­le es sich um ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung gemäß Ziff. 6.3 des Ar­beits­ver­tra­ges. Im Übri­gen sei nicht nach­voll­zieh­bar, ob der Kläger tatsächlich während der Nacht­schicht ins­ge­samt be­triebs­be­zo­ge­ne Tätig­kei­ten aus­geübt ha­be.

Wei­ter be­ste­he – so hat die Be­klag­te ge­meint – auch kein An­spruch des Klägers auf Mehr­ar­beits­vergütung. Sie hat den Um­fang der gel­tend ge­mach­ten Mehr­ar­beit un­ter Hin-weis auf Un­stim­mig­kei­ten zwi­schen dem Re­chen­werk des Klägers und den vor­ge­leg­ten Ab­rech­nun­gen be­strit­ten und sich darüber hin­aus auf Ver­wir­kung be­ru­fen. Der Kläger ha­be über Jah­re die nun­mehr ein­ge­for­der­ten Über­stun­den nicht gel­tend ge­macht. Durch sei­ne wi­der­spruchs­lo­se Hin­nah­me der Vergütungs­ab­rech­nun­gen über ei­nen der­art lan­gen Zeit­raum ha­be sie schutzwürdig dar­auf ver­trau­en dürfen, der Kläger wer­de mögli­che Mehr­ar­beits­vergütung auch zukünf­tig nicht gel­tend ma­chen.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 20.01.2010 dem Kläger die für das Jahr 2007 gel­tend ge­mach­ten Nacht­zu­schläge in Höhe von 445,69 EUR brut­to (te­n­o­riert 449,69 EUR brut­to) zu­er­kannt, im Übri­gen die Kla­ge ab­ge­wie­sen und die Kos­ten des Rechts­streits den Par­tei­en an­tei­lig auf­er­legt. Zur Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt aus­geführt, der Kläger ha­be le­dig­lich Ansprüche auf Nacht­zu­schläge für das Jahr 2007 in schlüssi­ger Form durch Vor­la­ge von St­un­den­auf­stel­lun­gen dar­le­gen können. Man­gels Be­strei­tens sei­tens der Be­klag­ten sei­en da­her für die­se Zeiträume die Ansprüche ge­ge­ben. Dem ste­he auch nicht Ziff. 6.3 des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en ent­ge­gen, da die hier streit­ge­genständ­li­chen Leis­tun­gen schon nicht von dem Wort­laut die­ser Klau­sel er­fasst wer­den. Wei­ter sei­en die Ansprüche nicht gemäß Ziff. 10. des Ar­beits­ver­tra­ges ver­fal­len. Die­se Klau­sel sei

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gemäß § 307 Abs. 1 BGB rechts­un­wirk­sam, weil die dort ver­ein­bar­ten Aus­schluss­fris­ten ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers dar­stel­len.
So­weit der Kläger auch für das Jahr 2008 Nacht­zu­schläge be­geh­re, sei die Kla­ge nicht be­gründet. In­so­weit ha­be der Kläger den Um­fang der gel­tend ge­mach­ten Nacht­ar­beit nicht in hin­rei­chend schlüssi­ger Form dar­zu­le­gen ver­mocht. Auch sei der An­spruch auf Mehr­ar­beits­vergütung nicht be­gründet. Da­bei könne da­hin­ste­hen, ob dem Aus­schluss jeg­li­cher Mehr­ar­beits­vergütung gemäß Ziff. 4.4 des Ar­beits­ver­tra­ges Rechts­wirk­sam­keit zu­kom­me. Selbst wenn die­se Klau­sel un­wirk­sam sei, be­ste­he in Form der im Jahr 2003 ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung über die Zah­lung von Nacht­zu­schlägen ei­ne rechts­wirk­sa­me Vergütungs­ab­re­de be­tref­fend die von dem Kläger ge­leis­te­te Mehr­ar­beit ins­ge­samt. Die­se Ab­re­de sei auch nicht als Lohn­wu­cher sit­ten­wid­rig. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung wird auf Bl. 125 – 138 d. A. ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses, ihm am 22.01.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger am 22.02.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se so­gleich be­gründet.

Mit sei­nem Rechts­mit­tel ver­folgt er sein erst­in­stanz­li­ches Kla­ge­ziel voll­umfäng­lich wei­ter.
So ha­be er ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts auch für die streit­ge­genständ­li­chen Mo­na­te des Jah­res 2008 die Vor­aus­set­zun­gen für die gel­tend ge­mach­ten Nacht­zu­schläge hin­rei­chend schlüssig dar­ge­legt. Der Um­fang er­ge­be sich aus den von der Be­klag­ten er­stell­ten und von ihm erst­in­stanz­lich zur Ak­te ge­reich­ten Dienst­plänen für die ent­spre­chen­den Mo­na­te.
Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts be­ste­he wei­ter­hin ein An­spruch auf Über­stun­den­vergütung im streit­ge­genständ­li­chen Um­fang. Die von den Par­tei­en ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung über die Gewährung ei­nes Zu­schlags in Höhe von 25 % der St­un­den­vergütung für zu leis­ten­de Nacht­ar­beit ha­be sich nicht auf die von ihm nun­mehr ein­ge­for­der­te „Grund­vergütung“ für ge­leis­te­te Mehr­ar­beit be­zo­gen. Selbst wenn dies der Fall ge­we­sen sein soll­te, wäre ei­ne sol­che Ab­re­de, da sie zwei Drit­tel der ortsübli­chen Vergütung nicht er­reicht, gemäß § 138 BGB nich­tig. Dem­gemäß ha­be der Kläger auf der Grund­la­ge des § 612 BGB An­spruch auf für die ge­leis­te­te Mehr­ar­beit übli­che Vergütung in Form der für die re­gelmäßige Ar­beits­leis­tung ge­zahl­ten St­un­densätze.

Der Kläger be­an­tragt,

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un­ter Abände­rung des am 20.01.2010 verkünde­ten Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Mag­de­burg, Az. – 7 Ca 3258/09 – die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger wei­te­re 11.686,47 EUR brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 %-Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 21.09.2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung und ver­tritt ins­be­son­de­re die Auf­fas­sung, die Ansprüche auf Mehr­ar­beits­vergütung sei­en je­den­falls ver­wirkt. Die Be­klag­te ha­be schutzwürdig dar­auf ver­trau­en dürfen, dass der Kläger auf­grund sei­nes jah­re­lan­gen „Still­hal­tens“ kei­ne Über­stun­den­vergütung für die Ver­gan­gen­heit gel­tend ma­chen wer­de. Dem ste­hen auch nicht die (mögli­cher­wei­se un­wirk­sa­men) Klau­seln in Ziff. 4.4 und Ziff. 10. des Ar­beits­ver­tra­ges ent­ge­gen. Es wäre dem Kläger zu­mut­bar ge­we­sen, sich be­reits während des lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis­ses hin­sicht­lich der Wirk­sam­keit die­ser Klau­seln recht­lich be­ra­ten zu las­sen und ge­ge­be­nen­falls aus der Un­wirk­sam­keit fol­gen­de Ansprüche gel­tend zu ma­chen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf die zur Ak­te ge­reich­ten Schriftsätze nebst An­la­gen ver­wie­sen.

ENT­SCHEI­DUN­GSGRÜNDE

A.
Die an sich statt­haf­te (§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG) und auch im Übri­gen zulässi­ge (§ 66 Abs. 1 ArbGG) Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Mag­de­burg vom 20.01.2010 ist über­wie­gend be­gründet. Dem Kläger ste­hen auch von den Par­tei­en so­ge­nann­te Nacht­zu­schläge für die Mo­na­te Mai, Ok­to­ber und No­vem­ber 2008 in streit­ge­genständ­li­cher Höhe von 364,45 EUR brut­to nebst Zin­sen zu. Wei­ter hat er An­spruch auf Mehr­ar­beits­vergütung für in den Mo­na­ten Ja­nu­ar 2006 bis No­vem­ber 2008

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er­brach­te Ar­beits­leis­tun­gen in Höhe von ins­ge­samt 9.534,80 EUR brut­to zuzüglich Zin­sen.

I.
Die Ansprüche auf Nacht­zu­schläge in Höhe von 25% der ver­ein­bar­ten St­un­den­vergütung von 9,85 EUR brut­to er­ge­ben sich aus § 611 BGB.

1.
Das Ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend aus­geführt – hier­auf wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Be­zug ge­nom­men, dass dem Kläger dem Grun­de nach die­se Ansprüche nach Maßga­be der im Jah­re 2003 in­di­vi­du­al­ver­trag­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung zu­ste­hen, die Ansprüche nicht dem Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt in Ziff. 6.3. des Ar­beits­ver­tra­ges un­ter­fal­len und auch nicht gem. Ziff. 10 Ar­beits­ver­trag ver­fal­len sind.
Hier­ge­gen wen­det sich die Be­klag­te in ih­rer Be­ru­fungs­er­wi­de­rung nicht.

2.
Ein An­spruch auf Nacht­schicht­zu­schlag be­steht auch für die Mo­na­te Mai, Ok­to­ber und No­vem­ber 2008 in Höhe von 364,45 EUR brut­to.

a.
Der Kläger hat die von ihm für die­se Mo­na­te in An­satz ge­brach­ten Ar­beits­stun­den schlüssig dar­le­gen können, in­dem er die von der Be­klag­ten er­stell­ten Dienst­pläne für die­se Mo­na­te vor­ge­legt hat. Die­se wei­sen zwi­schen 20 und 25 Nacht­diens­te („N“) aus mit ei­ner je­wei­li­gen Dau­er von 18.00 Uhr bis 06.00 Uhr, wie sich aus den Erläute­run­gen auf dem Dienst­plan (un­ten links) er­gibt. Der Kläger hat wei­ter vor­ge­tra­gen, dass er die­se von der Be­klag­ten an­ge­ord­ne­ten Diens­te auch tatsächlich ab­ge­leis­tet ha­be. Die Be­klag­te hat den Sach­vor­trag nicht gem. § 138 Abs. 2 ZPO sub­stan­ti­iert be­strit­ten. Ihr erst­in­stanz­li­cher Sach­vor­trag, sie wis­se nicht, ob der Kläger tatsächlich in­ner­halb der Schicht be­triebs­be­zo­ge­ne Tätig­kei­ten aus­geführt ha­be, ist un­er­heb­lich. So­fern tatsächlich die zu­ge­wie­se­ne Ar­beit vor Schich­ten­de er­le­digt wor­den sein soll­te, würde dies nicht zu ei­nem Ver­lust des Vergütungs­an­spruchs für die ver­blei­ben­de Zeit führen: § 615 BGB. Wei­te­rer sub­stan­ti­ier­ter Sach­vor­trag, aus dem ab­ge­lei­tet wer­den könn­te, der Kläger ha­be die Schich­ten nicht ab-ge­leis­tet oder die Ab­leis­tung der­sel­ben sei ent­ge­gen dem un­strei­tig von der Be­klag­ten er­stell­ten Dienst­plan nicht an­ge­ord­net wor­den, ist nicht er­sicht­lich.

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b.
Aus den da­mit un­strei­tig ab­ge­leis­te­ten Nacht­diens­ten in den vor­ge­nann­ten Mo­na­ten er-ge­ben sich je­den­falls mo­nat­lich ins­ge­samt 220 Ar­beits­stun­den.
Auf die­ser Ba­sis hat der Kläger rech­ne­risch kor­rekt den noch streit­ge­genständ­li­chen Be­trag von 364,45 EUR brut­to er­mit­telt.

3.
Zin­sen auf die­sen Be­trag ste­hen dem Kläger gem. § 291 BGB je­doch erst seit dem 22.09.2009, dem Tag nach Zu­stel­lung der Kla­ge­schrift, zu. Die Zins­pflicht setzt im Hin­blick auf § 187 Abs. 1 BGB erst am Tag nach Zu­stel­lung der Kla­ge ein (BAG 15.09.2009 – 9 AZR 645/08 – Rz. 60).

II.
Die auf Mehr­ar­beits­vergütung ge­rich­te­te Kla­ge ist teil­wei­se be­gründet. Der Kläger hat ins­ge­samt An­spruch auf Über­stun­den­vergütung be­tref­fend den Zeit­raum Ja­nu­ar 2006 bis No­vem­ber 2008 in Höhe von 9534,80 EUR brut­to zuzüglich Zin­sen.

Der An­spruch er­gibt sich aus § 612 BGB. Da­nach gilt ei­ne Vergütung als still­schwei­gend ver­ein­bart, wenn die Dienst­leis­tung nach den Umständen nur ge­gen ei­ne Vergütung zu er­war­ten ist (Abs. 1), wo­bei sich die Höhe der Vergütung nach dem Übli­chen be­stimmt (Abs. 2).

1.
Die Ab­leis­tung von Mehr­ar­beit stellt ei­ne Dienst­leis­tung dar, die nach den Umständen im Ar­beits­le­ben nur ge­gen Vergütung er­bracht wird. Es han­delt sich um zusätz­li­che, nicht von der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung ab­ge­deck­te Dienst­leis­tun­gen.

2.
Die Par­tei­en ha­ben ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts auch kei­ne um­fas­sen­de Vergütungs­ab­re­de für Ar­beits­leis­tun­gen des Klägers, die über 182 St­un­den pro Mo­nat hin­aus­ge­hen, ge­trof­fen.

- 10 -

a.
Die in Ziff 4.4 des Ar­beits­ver­tra­ges ent­hal­te­ne Ab­re­de, wo­nach der Kläger für Über- und Mehr­ar­beit kei­ne wei­ter­ge­hen­de Vergütung erhält, ist gem. § 307 Abs. 1 BGB un­wirk­sam, weil sie den Ar­beit­neh­mer un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­ligt und darüber hin­aus in­trans­pa­rent ist.

aa.
Die Norm ist auf die vor­ge­nann­te Ver­trags­be­stim­mung an­wend­bar, weil es sich hier­bei um AGB im Sin­ne des § 305 BGB han­delt. Zwi­schen den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass die Be­klag­te den In­halt des Ar­beits­ver­tra­ges vor­for­mu­liert und ihn mehr­fach ver­wen­det hat.

bb.
Der Aus­schluss jeg­li­cher Mehr­ar­beits­vergütungs­ansprüche un­ge­ach­tet des Um­fangs der ge­leis­te­ten Mehr­ar­beit stellt ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung dar. Die Kam­mer schließt sich der Ent­schei­dung des LAG Hamm vom 11.07.2007 (6 Sa 410/07 – ju­ris Rz. 37 ff) an. Die Ab­re­de in Ziff. 4.4 ist als Vergütungs­ne­ben­ab­re­de kon­trollfähig. Sie verstößt ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, weil aus ihr nicht deut­lich wird, in wel­chem Um­fang die Be­klag­te durch An­ord­nung von Über­stun­den ein­sei­tig in das Sy­nal­lag­ma des Ar­beits­ver­tra­ges ein­grei­fen kann. Für den Kläger bleibt ins­be­son­de­re voll-kom­men un­klar, wie hoch ef­fek­tiv der Wert der von ihm ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­de ist. Wei­ter stellt die Klau­sel ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung iSd. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB dar, weil die der Be­klag­ten ein­geräum­ten Be­fug­nis­se zu ei­ner ein­sei­ti­gen Verände­rung des Verhält­nis­ses zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung nicht be­grenzt sind. Die Be­klag­te könn­te nach der Klau­sel durch ein­sei­ti­ge An­ord­nung auch Verände­run­gen im Preis-Leis­tungs-Verhält­nis be­wir­ken, die mehr als 25% der Ge­samt­vergütung be­tra­gen und da­mit un­zulässig in den Kern­be­reich des Ar­beits­verhält­nis­ses ein­grei­fen (vgl. BAG 12.01.2005 – 5 AZR 364/04 zum Wi­der­rufs­vor­be­halt). Ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on der streit­be­fan­ge­nen Klau­sel schei­det aus (BAG 23.01.2007 – 9 AZR 482/06). Die ein­heit­li­che Klau­sel bie­tet auch kei­nen Raum für ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Klau­sel­t­ren­nung (sog. blue pen­cil Me­tho­de – vgl. BAG 19.12.2006 – 9 AZR 294/06). Die Lücke im Ar­beits­ver­trag in­fol­ge der Un­wirk­sam­keit der die Vergütung für Mehr­ar­beit aus­sch­ließen­den Klau­sel ist nach § 306 Abs. 2 BGB mit der Re­ge­lung des § 612 BGB zu füllen.

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b.
Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts er­fasst die im Jah­re 2003 münd­lich ge­trof­fe­ne Ab­re­de über die Zah­lung ei­nes Nacht­zu­schla­ges nicht die Ab­leis­tung von Mehr­ar­beit im Sin­ne ei­ner hierfür zu ent­rich­ten­den Grund­vergütung.

aa.
Ei­ne aus­drück­li­che Ab­re­de, wo­nach mit dem Nacht­zu­schlag die zu leis­ten­de Mehr­ar­beit ins­ge­samt ab­ge­deckt sein soll­te, ist nicht er­sicht­lich.

bb.
Ein sol­cher In­halt lässt sich der Ab­re­de auch nicht im We­ge der Aus­le­gung ent­neh­men.
Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so aus­zu­le­gen, wie die Par­tei­en sie nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­sit­te ver­ste­hen muss­ten. Da­bei ist vom Wort­laut aus­zu­ge­hen. Zur Er­mitt­lung des wirk­li­chen Wil­lens der Par­tei­en sind je­doch auch die außer­halb der Ver­ein­ba­rung lie­gen­den Umstände ein­zu­be­zie­hen, so­weit sie ei­nen Schluss auf den Sinn­ge­halt der Erklärung zu­las­sen. Vor al­lem sind die be­ste­hen­de In­ter­es­sen­la­ge und der mit dem Rechts­geschäft ver­folg­te Zweck zu berück­sich­ti­gen. Im Zwei­fel ist der Aus­le­gung der Vor­zug zu ge­ben, die zu ei­nem vernünf­ti­gen, wi­der­spruchs­frei­en und den In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­part­ner ge­recht wer­den­den Er­geb­nis führt. Ha­ben al­le Be­tei­lig­ten ei­ne Erklärung übe­rein­stim­mend in dem­sel­ben Sin­ne ver­stan­den, so geht der wirk­li­che Wil­le dem Wort­laut des Ver­tra­ges und je­der an­der­wei­ti­gen In­ter­pre­ta­ti­on vor und setzt sich auch ge­genüber ei­nem völlig ein­deu­ti­gen Ver­trags­wort­laut durch (BAG 02.07.2009 – 3 AZR 501/07 – Rz. 19 m.w.N).
Schon der Wort­sinn spricht dafür, dass die zusätz­lich zu gewähren­de Vergütung nicht als Grund­vergütung für Über­stun­den ge­meint war. Der Be­griff „Zu­schlag“ weist ein­deu­tig dar­auf hin, dass ein Vergütungs­be­stand­teil ne­ben der Grund­vergütung gewährt wer­den soll. Auch die Sys­te­ma­tik des Ar­beits­ver­tra­ges spricht für ei­ne sol­che Aus­le­gung. Die Par­tei­en sind da­mals da­von aus­ge­gan­gen, dass in Ziff 4.4 ei­ne Re­ge­lung für die auf Mehr­ar­beit ent­fal­len­de Grund­vergütung exis­tiert. Das schließt es aus, den in den Wil­lens­erklärun­gen zum Aus­druck kom­men­den Re­ge­lungs­wil­len der Par­tei­en auch auf die Fra­ge ei­ner zu gewähren­den Grund­vergütung für Mehr­ar­beit zu er­stre­cken. Sch­ließlich spricht der Voll­zug des Ver­tra­ges dafür, dass die gewähr­ten Nacht­zu­schläge le­dig­lich ei­ne die Grund­vergütung ergänzen­de Be­deu­tung ha­ben soll­ten. Die Be­klag­te hat die­se, so­weit sie

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tatsächlich auf Nacht­ar­beit ent­fal­len, steu­er­frei gewährt und da­mit deut­lich ge­macht, die­se Zah­lung sei ge­ra­de nicht als steu­er­pflich­ti­ge Grund­vergütung zu ver­ste­hen.

3.
Dem Kläger steht je­doch ei­ne Mehr­ar­beits­vergütung nicht im vol­len Um­fang der Kla­ge­for­de­rung zu, da er nicht für sämt­li­che streit­ge­genständ­li­chen Mo­na­te die Ab­leis­tung von Mehr­ar­beit schlüssig hat dar­le­gen können.
Der Ar­beit­neh­mer, der die Vergütung von Über­stun­den for­dert, muss im Ein­zel­nen dar­le­gen, an wel­chen Ta­gen und zu wel­chen Ta­ges­zei­ten er über die übli­che Ar­beits­zeit hin­aus ge­ar­bei­tet hat (BAG 17.04.2002 – 5 AZR 644/00). Wei­ter hat er die An­ord­nung, Bil­li­gung oder zu­min­dest die Dul­dung der Mehr­ar­beit durch den Ar­beit­ge­ber sub­stan­ti­iert dar­zu­le­gen (BAG 25.11.1993 – 2 AZR 517/93).

a.
Die­ser pro­zes­sua­len Ob­lie­gen­heit ist der Kläger nur für die Mo­na­te nach­ge­kom­men, in de­nen er die über 182 St­un­den pro Mo­nat hin­aus­ge­hen­den Ar­beits­stun­den an­hand der von der Be­klag­ten er­teil­ten Ab­rech­nun­gen bzw. an­hand der von der Be­klag­ten er­stell­ten Dienst­pläne er­mit­telt hat.

aa.
Die Schlüssig­keit des Sach­vor­tra­ges folgt dar­aus, dass die St­un­den­zahl von der Be­klag­ten selbst in ih­ren Ab­rech­nun­gen als – wenn auch nur für den Nacht­zu­schlag – vergütungs­pflich­tig aus­ge­wie­sen ist. Glei­ches gilt für die vor­ge­leg­ten, von der Be­klag­ten er­stell­ten Dienst­pläne.
Sub­stan­ti­ier­tes Be­strei­ten liegt von der Be­klag­ten in­so­weit nicht vor. So­weit sie in ih­rem Schrift­satz vom 28.10.2009 S. 5 (Bl. 84 d. A.) rügt, die in An­satz ge­brach­ten St­un­den stim­men für di­ver­se Mo­na­te nicht mit den Wer­ten der Ab­rech­nun­gen übe­rein, ist die­se Rüge un­be­gründet. Die für die von der Be­klag­ten be­nann­ten Mo­na­te in An­satz ge­brach­ten Ge­samt­stun­den ba­sie­ren auf den von dem Kläger zu Recht berück­sich­tig­ten Ur­laubs­ta­gen.

- 13 -

bb.
Nicht aus­rei­chend ist hin­ge­gen der Sach­vor­trag des Klägers für die Mo­na­te, in de­nen die Wer­te aus den Ab­rech­nun­gen von sei­nen An­ga­ben ab­wei­chen und auch kei­ne Dienst­pläne vor­ge­legt wor­den sind.
Kon­kre­ter Sach­vor­trag, ob die in den hand­schrift­li­chen Auf­zeich­nun­gen ent­hal­te­nen St­un­den ins­ge­samt von der Be­klag­ten an­ge­ord­net wa­ren oder sich hierfür ei­ne Be­triebs­not­wen­dig­keit er­ge­ben hat, ist nicht er­sicht­lich. Der Kläger be­gründet sei­ne Ansprüche viel­mehr da­mit, die in An­satz ge­brach­ten St­un­den ba­sie­ren „wei­test­ge­hend“ (S. 9 der Klag­schrift – Bl. 9 d. A.) bzw. „zu­meist“ (S. 7 Schrift­satz vom 11.11.2009 – Bl. 98 d. A.) auf den von der Be­klag­ten selbst ab­ge­rech­ne­ten St­un­den. Er be­hal­te sich vor, darüber hin­aus ge­leis­te­te Mehr­ar­beit zusätz­lich gel­tend zu ma­chen. Die­ser in­so­weit wi­dersprüchli­che Vor-trag reicht zur schlüssi­gen Be­gründung nicht aus.

b.
Im Ein­zel­nen er­gibt sich Fol­gen­des:

aa.
Für das Jahr 2006 sind 443,6 Mehr­ar­beits­stun­den in An­satz zu brin­gen. Die­ser Wert ent­spricht den An­ga­ben in den er­teil­ten Ab­rech­nun­gen. Bei ei­nem im vor­lie­gen­den Fall als übli­che Vergütung an­zu­se­hen­den St­un­den­satz von 9,85 EUR er­gibt sich ein Ge­samt­be­trag von 4.369,46 EUR (nicht – wie von dem Kläger auf S. 10 der Klag­schrift er­rech­net – 4.387,68 EUR).

bb.
Für das Jahr 2007 wa­ren die Mo­na­te März, April, Ju­li, No­vem­ber und De­zem­ber „her­aus-zu­rech­nen“, da die er­teil­ten Ab­rech­nun­gen kei­ne Mehr­ar­beit (mehr als 182 St­un­den pro Mo­nat) aus­wei­sen bzw. für No­vem­ber gar kei­ne Ab­rech­nung vor­ge­legt wor­den ist. Es ver­blei­ben da­mit nach der Auf­stel­lung des Klägers auf S. 11 der Klag­schrift ins­ge­samt 188,4 St­un­den Mehr­ar­beit, die bei ei­nem St­un­den­satz von 9,85 EUR zu ei­nem An­spruch von 1.855,74 EUR führen.

cc.

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Für das Jahr 2008 be­steht der An­spruch nach den vor­ste­hen­den Ausführun­gen im vol­len Um­fang. Der Kläger kann Mehr­ar­beits­vergütung für 336 St­un­den, ent­spre­chend 3.309,60 EUR be­an­spru­chen.

4.
In die­sem Um­fang sind die Ansprüche auch nicht teil­wei­se gem. § 242 BGB ver­wirkt.
Die Ver­wir­kung ist ein Son­der­fall der un­zulässi­gen Rechts­ausübung (§ 242 BGB). Mit der Ver­wir­kung wird die il­loy­al ver­späte­te Gel­tend­ma­chung von Rech­ten aus­ge­schlos­sen. Sie dient dem Ver­trau­ens­schutz und ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner stets dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu be­frei­en, wenn des­sen Gläubi­ger länge­re Zeit sei­ne Rech­te nicht gel­tend ge­macht hat (Zeit­mo­ment). Der Be­rech­tig­te muss viel­mehr un­ter Umständen untätig ge­blie­ben sein, die den Ein­druck er­weckt ha­ben, dass er sein Recht nicht mehr gel­tend ma­chen wol­le, so dass der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den (Um­stands­mo­ment). Hier­bei muss das Er­for­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das In­ter­es­se des Be­rech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfüllung des An­spruchs nicht mehr zu­zu­mu­ten ist (BAG 12.11.2009 – 8 AZR 370/07 – Rz. 19).
Da­hin­ste­hen kann, ob das Zeit­mo­ment zu­min­dest für ei­nen Teil der Ansprüche erfüllt ist. Es fehlt je­den­falls an dem Um­stands­mo­ment. Dem Sach­vor­trag sind kei­ne Tat­sa­chen zu ent­neh­men, aus de­nen ein schutzwürdi­ges Ver­trau­en der Be­klag­ten auf die Nicht­gel­tend­ma­chung von Über­stun­den­vergütung fol­gen könn­te. Das „Schwei­gen“ des Ar­beit­neh­mers im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis ist im Hin­blick auf die re­gelmäßig be­ste­hen­de wirt­schaft­li­che Abhängig­keit des Ar­beit­neh­mers von dem Be­stand sei­nes Ar­beits­plat­zes oh­ne wei­te­re An­halts­punk­te nicht ge­eig­net, ein schutzwürdi­ges Ver­trau­en des Ar­beit­ge­bers auf den „Ver­zicht“ von Rech­ten zu be­gründen. Vor­lie­gend kommt hin­zu, dass die Be­klag­te durch die un­wirk­sa­men Re­ge­lun­gen in Ziff 4.4 und 10 des Ar­beits­ver­tra­ges bei dem Kläger den An­schein ge­setzt hat, die streit­ge­genständ­li­chen Ansprüche ste­hen ihm nicht (mehr) zu. Auch dies steht der An­nah­me ei­nes schutzwürdi­gen Ver­trau­ens der Be­klag­ten ent­ge­gen. Aus die­sen von der Be­klag­ten vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­klau­seln lässt sich viel­mehr ab­lei­ten, dass die Be­klag­te dar­auf „ver­traut“ hat, es be­ste­hen gar kei­ne Ansprüche auf Mehr­ar­beits­vergütung, ma­xi­mal sei­en die­se rück­wir­kend für zwei Mo­na­te ge­ge­ben. Tat­sa­chen dafür, dass die Be­klag­te in Kennt­nis der Un­wirk­sam­keit die­ser Klau­seln (auch) dar­auf ver­traut hat, der Kläger wer­de die be­ste­hen­den Ansprüche nicht gel­tend ma­chen, sind dem­ge­genüber nicht er­sicht­lich.

- 15 -

Aus dem Um­stand, dass der Kläger erst im Jahr 2009 Rechts­rat ein­ge­holt hat, folgt nichts an­de­res. Ei­ne Ob­lie­gen­heit des Ar­beit­neh­mers, die Wirk­sam­keit von Ver­trags­klau­seln, die der Ar­beit­ge­ber stellt, in­ner­halb ei­nes an­ge­mes­se­nen Zeit­raums nach Ver­trags­schluss zur Wah­rung von ver­trag­li­chen Ansprüchen zu prüfen, be­steht nicht. Sie wäre mit den Rechts­ge­dan­ken der §§ 305 ff BGB, wo­nach die Un­wirk­sam­keit ei­ner vor­for­mu­lier­ten Klau­sel zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers geht, un­ver­ein­bar. Es ist viel­mehr Sa­che des Ar­beit­ge­bers die von ihm ver­wen­de­ten Ver­trags­klau­seln, die ihn vor ei­ner weit­ge­hen­den rück-wir­ken­den In­an­spruch­nah­me be­wah­ren sol­len, an die gel­ten­de Rechts­la­ge an­zu­pas­sen. Un­terlässt er dies, ist ein Ver­trau­en, der Ar­beit­neh­mer wer­de kei­ne Rech­te aus der Un­wirk­sam­keit von Tei­len des Ver­tra­ges her­lei­ten, weil er die­se in Un­kennt­nis der Un­wirk­sam­keit nicht ein­for­de­re, nicht schutzwürdig. So­fern nicht wei­te­re – hier nicht er­sicht­li­che – Umstände hin­zu­tre­ten, ver­bleibt es viel­mehr bei der Re­ge­lung des § 306 Abs. 2 BGB, wo­nach an die Stel­le der un­wirk­sa­men Klau­sel die ge­setz­li­che Re­ge­lung tritt. Das sind vor­lie­gend die §§ 194 ff BGB (Verjährung).

5.
Die Zins­for­de­rung folgt wie­der­um aus § 291 BGB. Dem Kläger ste­hen Zin­sen in be­an­trag­ter Höhe seit 22.09.2009 zu.

III.
Nach al­le­dem war das Rechts­mit­tel des Klägers über­wie­gend er­folg­reich, so dass das an­ge­foch­te­ne Ur­teil teil­wei­se ab­zuändern war. Wei­ter war gem. § 319 ZPO im Rah­men der Neu­fas­sung der klag­zu­spre­chen­de Teil des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils­te­nors durch das mit der Sa­che be­fass­te Be­ru­fungs­ge­richt zu be­rich­ti­gen. Die Sum­me der dem Kläger erst­in­stanz­lich zu­er­kann­ten Nacht­schicht­zu­schläge für das Jahr 2007 beläuft sich nach dem Re­chen­werk S. 7 – 9 der Klag­schrift auf 445,69 EUR.

B.
Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

- 16 -

C.
Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Die Be­klag­te kann ge­gen die­ses Ur­teil in dem aus dem Te­nor er­sicht­li­chen Um­fang Re­vi­si­on ein­le­gen.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss in­ner­halb ei­nes Mo­nats, die Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt
Hu­go-Preuß-Platz 1
99084 Er­furt

ein­ge­hen.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

Vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt sind außer Rechts­anwälten auch Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­ber­verbänden so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der als Be­vollmäch­tig­te ver­tre­tungs­be­fugt. Als Be­vollmäch­tig­te zu­ge­las­sen sind auch ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die die Vor­aus­set­zung gem. § 11 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 5 ArbGG erfüllen. Die han­deln­den Per­so­nen müssen die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Die Re­vi­si­ons­schrift, die Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren sol­len 7-fach – für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ein Ex­em­plar mehr – ein­ge­reicht wer­den.

Auf die Möglich­keit der Ein­rei­chung elek­tro­ni­scher Do­ku­men­te beim Bun­des­ar­beits­ge­richt nach § 46 c ArbGG i. V. m. den be­son­de­ren Vor­aus­set­zun­gen nach der Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09. März 2006, BGBl. 2006 Teil I Nr. 12, S. 519 f., aus­ge­ge­ben zu Bonn am 15. März 2006, wird hin­ge­wie­sen.

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Im Übri­gen ist für die Be­klag­te und auch für den Kläger ge­gen die­se Ent­schei­dung kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben. In­so­weit wird auf § 72 a ArbGG hin­ge­wie­sen.