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BAG, Ur­teil vom 28.01.2020, 9 AZR 91/19

   
Schlagworte: Bewerbung, Öffentlicher Dienst
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 9 AZR 91/19
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 28.01.2020
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Neuruppin, Urteil vom 02.02.2017, 3 Ca 471/16,
Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24.05.2018, 18 Sa 410/17
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 91/19
18 Sa 410/17
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
28. Ja­nu­ar 2020

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

 

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

 

pp.

 

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

 

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 28. Ja­nu­ar 2020 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­de­sar­beits­ge­richt Prof. Dr. Kiel, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt We­ber und den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Suckow so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter An­t­ho­ni­sen und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ham­pel für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 24. Mai 2018 - 18 Sa 410/17 - wird zurück­ge­wie­sen.


 

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2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

 

Von Rechts we­gen!

 

Tat­be­stand

 

Der Kläger be­gehrt von der Be­klag­ten Scha­dens­er­satz we­gen der Ver­let­zung sei­nes Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs. Darüber hin­aus strei­ten die Par­tei­en über die ta­rif­li­che Be­wer­tung der dem Kläger nicht über­tra­ge­nen Stel­le.

Der Kläger ist Voll­ju­rist und verfügt über die aka­de­mi­schen Gra­de „Mas­ter of Laws“ und „Mas­ter of Pu­blic Ad­mi­nis­tra­ti­on“. Die Be­klag­te schrieb im Fe­bru­ar 2016 ei­ne Stel­le als „Lei­ten­de/r Sach­be­ar­bei­ter/in für Öffent­li­che Ord­nung und Si­cher­heit“ mit fol­gen­dem An­for­de­rungs­pro­fil aus:

  • Ab­ge­schlos­se­ne Aus­bil­dung für den ge­ho­be­nen all­ge­mei­nen nicht­tech­ni­schen Ver­wal­tungs­dienst oder ei­ne gleich­wer­ti­ge Qua­li­fi­ka­ti­on oder ei­ne ab­ge­schlos­se­ne Aus­bil­dung zur/zum Ver­wal­tungs­fachan-ge­stell­ten mit ein­schlägi­ger Be­ru­fungs­er­fah­rung
  • Ver­tief­te Fach­kennt­nis­se in den Be­rei­chen Ver­wal-tungs- und Ord­nungs­recht so­wie Ver­wal­tungs­er­fah­rung
  • Aus­ge­prägte Fähig­kei­ten in der Ko­or­di­nie­rung und Steue­rung
  • Selbständi­ges und zu­verlässi­ges Ar­bei­ten mit In­no­va­ti­ons­be­reit­schaft
  • Ho­hes Maß an Ver­ant­wor­tung, Fle­xi­bi­lität, Stress­be­wälti­gung, Leis­tungs­be­reit­schaft
  • Fun­dier­te Kennt­nis­se im Be­reich EDV (MS-Of­fice und Spe­zi­al­soft­ware im Ord­nungs­behörd­li­chen Be­reich)
  • Ho­he Ein­satz­be­reit­schaft auch außer­halb der nor­ma­len Ar­beits­zei­ten
  • Wünschens­wert ist ei­ne ak­ti­ve Mit­glied­schaft in der Frei­wil­li­gen Feu­er­wehr V bzw. ei­ne ab­sol­vier­te feu­er­tech­ni­sche Aus­bil­dung“

 

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2

Mit Schrei­ben vom 12. Fe­bru­ar 2016 be­warb sich der Kläger um die Stel­le. Ei­ne wei­te­re Be­wer­be­rin, die von der Be­klag­ten un­ter der Nr. 11 geführt wur­de, leg­te im Jahr 2013 vor dem Bun­des­ver­wal­tungs­amt Ber­lin mit Er­folg die Prüfung zur Ver­wal­tungs­fach­wir­tin ab, sam­mel­te im An­schluss an ih­re Aus­bil­dung Er­fah­rung als Sach­be­ar­bei­te­rin im Ab­ge­ord­ne­ten­haus Ber­lin, bil­de­te sich ua. an der Ver­wal­tungs­aka­de­mie Ber­lin fort und verfügt über Kennt­nis­se in EDV-Pro­gram­men wie Word, Ex­cel, Out­look und Power­point der Fir­ma Mi­cro­soft.

3

Die Be­klag­te lud drei der ins­ge­samt zwölf Be­wer­ber zu Be­wer­bungs­ge­sprächen ein, un­ter ih­nen die Be­wer­be­rin Nr. 11 und ein Be­wer­ber, der von der Be­klag­ten un­ter der Nr. 10 geführt wur­de. Der Kläger er­hielt kei­ne Ein­la­dung zum Be­wer­bungs­gespräch.

4

Die Be­klag­te ent­schied sich auf­grund der fol­gen­den Aus­wahl­ma­trix, in der sie die Qua­li­fi­ka­ti­on der Be­wer­ber nach Punk­ten be­wer­te­te, die Stel­le dem Be­wer­ber Nr. 10 zu über­tra­gen:

"Be­wer­bungs­ver­gleich: Schluss­be­ur­tei­lung / Ø der Be­wer­bun­gen (FBL III / Ltg. ID)

  Be­wer­ber Nr. 11 Be­wer­ber Nr. 10
ge­for­der­te Aus­bil­dung/geh.D/VFA mit BE) 

3

2,5 

zus. Fach­kennt­nis­se (Recht...)

2

2

Ver­wal­tungs­er­fah­rung

3

2

allg. Auf­tre­ten / Er­schei­nungs­bild

2,5

3

allg. Be­rufs­er­fah­rung

2,5

2

Leis­tungs­er­fah­rung (Steue­rung, Ko­or­di­nie­rung)

2

2

bis­he­ri­ge Fle­xi­bi­lität im Job/ver­schl. Auf­ga­ben

2

3

Mo­bi­lität - fle­xi­ble Ar­beits­zei­ten

1

3

Grund/Ei­gen-Mo­ti­va­ti­on / Selbst­verständ­nis

1,5

3

3 wich­ti­ge Kri­te­ri­en für den Job (Fra­ge)

3

2

Team-/Kon­taktfähig­keit (Selbst­bild)

2,5

2,5

Verfügbar­keit / Zeit­pt. Be­ginn

1

2

Lern­be­reit­schaft / Wei­ter­bil­dung

3

3

Kri­te­ri­en Be­wer­tung

29

32

Einschätzung FBL III

1

3

Einschätzung Ltg. In­ne­re Diens­te

1

3

Ge­samt­einschätzung

2

6

Ge­samt­be­ur­tei­lung

31

38

 

sehr gut / Kri­te­ri­um voll und ganz erfüllt

3 Punk­te

gut / Kri­te­ri­um erfüllt / Ab­wei­chun­gen

2 Punk­te

aus­rei­chend / Kri­te­ri­um teil­wei­se erfüllt

1 Punkt

Kri­te­ri­um nicht aus­rei­chend erfüllt

0 Punk­te

 

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5

Mit Schrei­ben vom 12. April 2016 in­for­mier­te die Be­klag­te den Kläger darüber, dass sie sich „an­der­wei­tig ent­schie­den“ ha­be. Un­ter dem 14. April 2016 for­der­te der Kläger die Be­klag­te er­folg­los auf, ihm die Aus­wah­l­ent­sch­ei­dung zu erläutern, ihm die maßgeb­li­chen Ak­ten in Ko­pie zu über­mit­teln und von der Be­set­zung der Stel­le vorläufig Ab­stand zu neh­men. Am 29. April 2016 schloss die Be­klag­te mit dem Be­wer­ber Nr. 10 ei­nen Ar­beits­ver­trag mit Wir­kung zum 1. Mai 2016.

6

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, er sei nach Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­cher Leis­tung der best­ge­eig­ne­te Be­wer­ber ge­we­sen. Da die Be­klag­te ihn nicht aus­rei­chend über den Aus­gang des Be­set­zungs­ver­fah­rens in­for­miert ha­be, sei es ihm nicht möglich ge­we­sen, im We­ge des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes zu ver­hin­dern, dass die Stel­le mit dem er­folg­rei­chen Be­wer­ber be­setzt wor­den sei. Die Stel­le sei im Übri­gen zu­tref­fen­der­wei­se der Ent­gelt-grup­pe 10, min­des­tens aber der Ent­gelt­grup­pe 9b zum TVöD-VKA zu­zu­ord­nen.

7

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt,

  1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn so zu stel­len, als wä­re ihm das aus­ge­schrie­be­ne öffent­li­che Amt als lei­ten­der Sach­be­ar­bei­ter Öffent­li­che Ord­nung und Si­cher­heit mit Wir­kung zum 1. Mai 2016 über­tra­gen wor­den,
  2. fest­zu­stel­len, dass das von der Be­klag­ten aus­ge­schrie­be­ne öffent­li­che Amt „lei­ten­der Sach­be­ar­bei­ter Öffent­li­che Ord­nung und Si­cher­heit“ nach dem am 1. Mai 2016 ein­schlägi­gen Ta­rif­ver­trag - TVöD VKA - der Ent­gelt­grup­pe 10 zu­ge­ord­net wer­den muss, hilfs­wei­se dass ei­ne Zu­ord­nung zur Ent­gelt­grup­pe 9b er­fol­gen muss.

 

8

Die Be­klag­te hat die Ab­wei­sung der Kla­ge mit der Be­gründung be­an­tragt, dem von dem Kläger er­ho­be­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch ste­he ent­ge­gen, dass er nicht ver­sucht ha­be, die Stel­len­be­set­zung mit ei­nem An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung zu ver­hin­dern. Im Übri­gen sei der Kläger nicht der best­ge­eig­ne­te Be­wer­ber ge­we­sen.

 

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9

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.

10

 

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Klägers ist nicht be­gründet. 11 

I. Die Re­vi­si­on ist zulässig. Zwar hat der Kläger bin­nen der ge­setz­lich be­stimm­ten Fris­ten we­der Re­vi­si­on ein­ge­legt noch sie be­gründet; ihm war je­doch dies­bezüglich Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand zu gewähren.

12

1. Der Kläger hat die Fris­ten für die Ein­le­gung und Be­gründung der Re­vi­si­on (§ 74 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) versäumt. Auf­grund der Zu­stel­lung des Be­ru­fungs­ur­teils am 9. Ok­to­ber 2018 an den Kläger lief die Not­frist für die Ein­le­gung der Re­vi­si­on (§ 548 ZPO, § 72 Abs. 5 ArbGG) am 9. No­vem­ber 2018 und die Frist für die Be­gründung der Re­vi­si­on am Mon­tag, dem 10. De­zem­ber 2018, ab (§ 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2, § 193 BGB). Die Re­vi­si­on und de­ren Be­gründung sind am 20. März 2019 - und da­mit ver­spätet - beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen.

13

2. Dem Kläger war auf sei­nen An­trag we­gen Versäum­ung der Fris­ten Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand zu gewähren (§ 233 ZPO).

14

a) Nach § 233 Satz 1 ZPO ist ei­ner Par­tei, die oh­ne ihr Ver­schul­den oder ein ihr zu­zu­rech­nen­des Ver­schul­den ih­res Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten (§ 85 Abs. 2 ZPO) ver­hin­dert war, die Frist zur Ein­le­gung und/oder zur Be­gründung der Re­vi­si­on ein­zu­hal­ten, auf An­trag Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand zu gewähren. Die Wie­der­ein­set­zung in die versäum­te Re­vi­si­ons­frist muss nach § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO in­ner­halb von zwei Wo­chen und die in die versäum­te Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist in­ner­halb ei­nes Mo­nats (§ 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO) be­an­tragt wer­den. Die An­trags­frist be­ginnt nach § 234 Abs. 2 ZPO mit dem

 

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Tag, an wel­chem das Hin­der­nis be­ho­ben ist. In­ner­halb der An­trags­frist ist die versäum­te Pro­zess­hand­lung nach­zu­ho­len (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

15

b) Als un­ver­schul­de­te Ver­hin­de­rung ist die Bedürf­tig­keit der Par­tei an­zu­se­hen, wenn die Par­tei in­ner­halb der Not­frist ei­nen vollständi­gen Pro­zess­kos­ten­hil­fe­an­trag stellt so­wie al­le für die Be­wil­li­gung von Pro­zess­kos­ten­hil­fe er­for­der­li­chen Un­ter­la­gen und das an­zu­fech­ten­de Ur­teil dem zuständi­gen Ge­richt vor­legt. Das Hin­der­nis ist be­ho­ben, so­bald der bedürf­ti­gen Par­tei Pro­zess­kos-ten­hil­fe un­ter Bei­ord­nung ei­nes Rechts­an­walts be­wil­ligt und der Pro­zess­kos-ten­hil­fe­be­schluss mit­ge­teilt wor­den ist (BAG 25. April 2013 - 8 AZR 287/08 - Rn. 20).

16

c) Am 22. Ok­to­ber 2018 und da­mit in­ner­halb der Re­vi­si­ons­frist ist beim Bun­des­ar­beits­ge­richt der An­trag des Klägers auf Be­wil­li­gung von Pro­zess­kos­ten­hil­fe ein­sch­ließlich der An­la­gen zu sei­nen persönli­chen und wirt­schaft­li­chen Verhält­nis­sen und ei­ner Ab­schrift des Be­ru­fungs­ur­teils ein­ge­gan­gen. Nach Zu­stel­lung des Pro­zess­kos­ten­hil­fe gewähren­den Be­schlus­ses vom 18. Fe­bru­ar 2019 am 6. März 2019 an den Kläger hat des­sen Pro­zess­be­vollmäch­tig­te mit Schrift­satz vom 20. März 2019, am sel­ben Ta­ge beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen, frist- und form­ge­recht Wie­der­ein­set­zung in die versäum­ten Fris­ten be­an­tragt und zu­gleich Re­vi­si­on ein­ge­legt und die­se be­gründet.

17

II. Die Re­vi­si­on ist nicht be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das kla­ge­ab­wei­sen­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts im Er­geb­nis zu Recht zurück­ge­wie­sen. Zwar durf­te der von dem Kläger er­ho­be­ne Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht mit der Be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Be­klag­te ha­be auf der Grund­la­ge der von ihr er­ar­bei­te­ten Aus­wahl­ma­trix den Be­wer­ber Nr. 10 dem Kläger vor­zie­hen dürfen, zurück­ge­wie­sen wer­den. Die Ent­schei­dung er­weist sich aber aus an­de­ren Gründen als rich­tig (§ 561 ZPO). Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz. Die Be­klag­te war nicht ver­pflich­tet, die dem Kläger aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu über­tra­gen. Der Kläger hat die Tat­sa­chen für ei­ne ent­spre­chen­de Re­du­zie­rung des Aus­wahler­mes­sens nicht schlüssig dar­ge­legt. Der Kla­ge­an­trag zu 2, mit dem der Kläger

 

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ei­ne ge­richt­li­che Ent­schei­dung über die zu­tref­fen­de ta­rif­li­che Be­wer­tung der Stel­le be­gehrt, fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an.

18
1. Der Kla­ge­an­trag zu 1 ist zulässig. 19

a) Der Kläger ver­folgt sein mit dem Kla­ge­an­trag zu 1 for­mu­lier­tes Kla­ge­be­geh­ren nicht im We­ge der Leis­tungs-, son­dern zulässi­ger­wei­se im We­ge der Fest­stel­lungs­kla­ge. Dies er­gibt die ge­bo­te­ne rechts­schutz­gewähren­de Aus­le­gung des An­trags zu 1 (vgl. da­zu BAG 21. Mai 2019 - 9 AZR 260/18 - Rn. 15). Der Wort­laut des An­trags („... die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ...“) deu­tet dar­auf hin, der Kläger ha­be ei­ne Leis­tungs­kla­ge er­ho­ben. Ei­ne sol­che Kla­ge genügte je­doch man­gels Be­zif­fe­rung des Scha­dens nicht den Be­stimmt­heits­an­for­de­run-gen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. zum Er­for­der­nis der Be­zif­fe­rung BAG 8. No­vem­ber 2017 - 5 AZR 11/17 - Rn. 12, BA­GE 161, 33). Der Kla­ge­an­trag kann je­doch als Fest­stel­lungs­an­trag aus­ge­legt wer­den und ist als sol­cher hin­rei­chend be­stimmt (vgl. zu ei­nem wort­glei­chen Kla­ge­an­trag BAG 19. Fe­bru­ar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 18, BA­GE 126, 26).

20

b) Für den so ver­stan­de­nen Kla­ge­an­trag be­steht das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se. Der Kläger hat ein recht­li­ches In­te­res­se dar­an als­bald fest­stel­len zu las­sen, ob er künf­tig von der Be­klag­ten im We­ge des Scha­dens­er­sat­zes Vergütung be­an­spru­chen kann. Die kla­gen­de Par­tei darf in ei­nem sol­chen Fall nicht auf mo­nat­li­che Leis­tungs­kla­gen für zu­künf­ti­ge Zeiträume ver­wie­sen wer­den (vgl. BAG 19. Fe­bru­ar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 19, BA­GE 126, 26).

21

c) Dem Fest­stel­lungs­an­trag steht nicht der grundsätz­li­che Vor­rang der Leis­tungs­kla­ge (vgl. hier­zu BAG 23. Sep­tem­ber 2014 - 9 AZR 827/12 - Rn. 13) ent­ge­gen.

22

aa) So­weit der Kläger ein Fest­stel­lungs­ur­teil hin­sicht­lich der zukünf­tig fällig wer­den­den Ansprüche auf Scha­dens­er­satz be­gehrt, gilt der Grund­satz des Vor­rangs der Leis­tungs­kla­ge ge­genüber der Fest­stel­lungs­kla­ge nicht. Auf Kla­gen, die zukünf­ti­ge Ansprüche zum Ge­gen­stand ha­ben, ist der Grund­satz nicht an­wend­bar. Ge­genüber Kla­gen nach § 257 ZPO ist ein Fest­stel­lungs­an­trag nicht

 

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sub­si­diär; die kla­gen­de Par­tei kann viel­mehr zwi­schen ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge und ei­ner Kla­ge auf zukünf­ti­ge Leis­tung wählen (vgl. BAG 12. De­zem­ber 2010 - 9 AZR 554/09 - Rn. 30).

23

bb) Dies gilt auch, so­weit die be­gehr­te Fest­stel­lung be­reits ent­stan­de­ne (Vergütungs-)Schäden zum Ge­gen­stand hat, die der Kläger be­zif­fern könn­te. Ei­ne Par­tei ist nicht ge­hal­ten, ih­re Kla­ge in ei­ne Leis­tungs- und ei­ne Fest­s­tel­lungs­kla­ge auf­zu­spal­ten, wenn ein Teil des Scha­dens schon ent­stan­den ist und - wie im Streit­fall - mit der Ent­ste­hung ei­nes wei­te­ren Scha­dens zu rech­nen ist (vgl. BAG 11. Au­gust 2016 - 8 AZR 406/14 - Rn. 41).

24

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung, dem Kläger den gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch ab­zu­spre­chen, zu Un­recht un­ter Rück­griff auf die von der Be­klag­ten er­ar­bei­te­te Aus­wahl­ma­trix be­gründet. Zum ei­nen be­inhal­tet die Aus­wahl­ma­trix Kri­te­ri­en, die sich im Aus­wahl­pro­fil der Stel­le nicht wie­der­fin­den; zum an­de­ren steht ei­ner Gleich­ge­wich­tung sämt­li­cher Kri­te­ri­en das in Art. 33 Abs. 2 GG ver­an­ker­te Leis­tungs­prin­zip ent­ge­gen.

25

a) Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat je­der Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung glei­chen Zu­gang zu je­dem öffent­li­chen Amt. Öffent­li­che Ämter im Sin­ne die­ser Vor­schrift sind nicht nur Be­am­ten­stel­len, son­dern auch - wie im Streit­fall - sol­che Stel­len, die ein Ar­beit­ge­ber des öffent­li­chen Diens­tes - wie die Be­klag­te - mit Ar­beit­neh­mern zu be­set­zen be­ab­sich­tigt (vgl. BAG 17. Ok­to­ber 2017 - 9 AZR 192/17 - Rn. 20, BA­GE 160, 280).

26

aa) Der un­be­schränkt und vor­be­halt­los gewähr­leis­te­te Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se dient zum ei­nen dem öffent­li­chen In­ter­es­se an der bestmögli­chen Be­set­zung der Stel­len des öffent­li­chen Diens­tes. Zum an­de­ren trägt die Ver­fas­sungs­norm dem be­rech­tig­ten In­ter­es­se der Be­diens­te­ten an ei­nem an­ge­mes­se­nen be­ruf­li­chen Fort­kom­men da­durch Rech­nung, dass sie grund­rechts­g­lei­che Rech­te auf er­mes­sens- und be­ur­tei­lungs­feh­ler­freie Ein­be­zie­hung in die Be­wer­be­r­aus­wahl be­gründet. Ar­beit­neh­mern im öffent­li­chen Dienst steht des­halb bei der Be­set­zung von Stel­len des öffent­li­chen Diens­tes ein ver­fas­sungs­recht­li­cher Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch zu. Dar­aus folgt an­ge­sichts der Kri­te­ri­en Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­che Leis­tung in Art. 33 Abs. 2 GG ein sub-

 

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jek­ti­ves Recht je­des Be­wer­bers auf chan­cen­glei­che Teil­nah­me am Be­wer­bungs­ver­fah­ren (BAG 12. De­zem­ber 2017 - 9 AZR 152/17 - Rn. 33, BA­GE 161, 157).

27

bb) Ein über­g­an­ge­ner Be­wer­ber kann Scha­dens­er­satz we­gen der Nicht­be­rück­sich­ti­gung sei­ner Be­wer­bung ver­lan­gen, wenn ein Ar­beit­ge­ber, der bei sei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung an die Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 2 GG ge­bun­den ist, ei­ne zu be­set­zen­de Stel­le zu Un­recht an ei­nen Kon­kur­ren­ten ver­gibt, die bei ord­nungs­gemäßer Aus­wahl ihm hätte über­tra­gen wer­den müssen, und der Be­wer­ber es nicht un­ter­las­sen hat, den Scha­den durch den Ge­brauch ei­nes Rechts­mit­tels ab­zu­weh­ren. Der Scha­dens­er­satz­an­spruch folgt - un­abhängig vom Amts­haf­tungs­an­spruch (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) - aus § 280 Abs. 1 BGB so­wie § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG als Schutz­ge­setz (BAG 12. De­zem­ber 2017 - 9 AZR 152/17 - Rn. 22, BA­GE 161, 157). Er rich­tet sich gemäß § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB auf Geld­er­satz (vgl. BAG 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 3 d der Gründe, BA­GE 101, 153).

28

cc) Grund­la­ge für die Be­ur­tei­lung der Be­wer­ber um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ist das in der Aus­schrei­bung mit­ge­teil­te An­for­de­rungs­pro­fil, so­fern es den Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 2 GG hin­rei­chend Rech­nung trägt.

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Im Rah­men sei­ner Or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­walt steht es dem Ar­beit­ge­ber des öffent­li­chen Diens­tes grundsätz­lich frei, für zu be­set­zen­de Stel­len ein An­for­de­rungs­pro­fil auf­zu­stel­len, des­sen Erfüllung Vor­aus­set­zung für die Teil­nah­me am Be­wer­bungs­ver­fah­ren ist (vgl. BAG 10. Fe­bru­ar 2015 - 9 AZR 554/13 - Rn. 14). Der Ar­beit­ge­ber ist des­halb dem Grund­satz nach be­rech­tigt, die Kri­te­ri­en der Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­chen Leis­tung in Be­zug auf den Auf­ga­ben­be­reich der Stel­le im Vor­feld sei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung in ei­nem An­for­de­rungs­pro­fil zu kon­kre­ti­sie­ren, so­fern er das An­for­de­rungs­pro­fil in Übe­rein­stim­mung mit den in Art. 33 Abs. 2 GG be­stimm­ten Kri­te­ri­en er­stellt. Da­bei fällt die Ent­schei­dung darüber, wel­chen Zu­schnitt ei­ne Stel­le ha­ben soll, wel­che Zustän­dig­kei­ten ihr im Ein­zel­nen zu­ge­wie­sen sind und wel­che Fach­kennt­nis­se zur Er­füllung der Auf­ga­ben er­for­der­lich sind, in das Or­ga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen des Ar­beit­ge­bers. Fest­le­gun­gen des An­for­de­rungs­pro­fils ent­fal­ten - so­fern es den ver­fas­sungs­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen des Art. 33 Abs. 2 GG ent­spricht - Bin-

 

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dungs­wir­kung für die Fest­le­gung und Ge­wich­tung der Leis­tungs­merk­ma­le im Aus­wahl­ver­fah­ren. Ori­en­tiert der Ar­beit­ge­ber sei­ne Aus­wah­l­ent­schei­dung nicht an den in ei­nem sol­chen An­for­de­rungs­pro­fil ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen, son­dern legt ihr ab­wei­chen­de Kri­te­ri­en zu­grun­de, ver­letzt er den - ver­fas­sungs­recht­lich verbürg­ten (vgl. BAG 12. De­zem­ber 2017 - 9 AZR 152/17 - Rn. 30, BA­GE 161, 157) - Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch des Be­wer­bers. Ob der Ar­beit­ge­ber sei­ne Aus­wah­l­ent­schei­dung an dem An­for­de­rungs­pro­fil aus­ge­rich­tet hat, ist ge­richt­lich in vol­lem Um­fang über­prüfbar (vgl. BVerwG 19. Ju­li 2018 - 1 WB 3/18 - Rn. 31).

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b) An die­sem Maßstab ge­mes­sen hält die Be­gründung des Lan­de­sar­beits­ge­richts ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Prüfung nicht stand.

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aa) Das von der Be­klag­ten fest­ge­leg­te An­for­de­rungs­pro­fil und die in ihm ge­nann­ten Kri­te­ri­en, die ein Be­wer­ber für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu erfüllen hat, sind recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Da­von ge­hen bei­de Par­tei­en übe­rein­stim­mend aus. Die Re­vi­si­on er­hebt dies­bezüglich kei­ne Einwände.

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bb) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat bei der Prüfung, ob das Aus­wahler­mes­sen der Be­klag­ten zu­guns­ten des Klägers re­du­ziert war, ei­ner­seits rechts­feh­ler­haft auf Kri­te­ri­en zurück­ge­grif­fen, die nicht zum An­for­de­rungs­pro­fil der Stel­le gehören, und an­de­rer­seits Kri­te­ri­en nicht her­an­ge­zo­gen, ob­wohl die­se im An­for­de­rungs­pro­fil ge­nannt sind. Die Kri­te­ri­en „all­ge­mei­nes Auf­tre­ten“, „all­ge­mei­ne Be­rufs­er­fah­rung“, „ver­schie­de­ne Auf­ga­ben in Jobs“, „Mo­bi­lität“, „Grund­mo­ti­va­ti­on“, „Teamfähig­keit“, „Verfügbar­keit“ und „Lern­be­reit­schaft“ sind nicht Be­stand­teil des An­for­de­rungs­pro­fils, das die Be­klag­te ih­rer Stel­len­aus­schrei­bung zu­grun­de leg­te. Nicht berück­sich­tigt hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die im An­for­de­rungs­pro­fil ge­nann­ten Kri­te­ri­en „selbstständi­ges und zu­verlässi­ges Ar­bei­ten mit In­no­va­ti­ons­be­reit­schaft“, „ho­hes Maß an Ver­ant­wor­tung, Fle­xi­bi­lität, Stress­be­wälti­gung, Leis­tungs­be­reit­schaft“, „fun­dier­te Kennt­nis­se im Be­reich der EDV“ und „ho­he Ein­satz­be­reit­schaft auch außer­halb der nor­ma­len Ar­beits­zei­ten“.

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cc) Zu­dem rügt der Kläger zu Recht, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be die von ihm her­an­ge­zo­ge­nen Kri­te­ri­en gleich ge­wich­tet, ob­wohl das ver­fas­sungs­recht­li­che Ge­bot der Bes­ten­aus­le­se ei­ner sol­chen Vor­ge­hens­wei­se ent­ge­gen-

 

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ste­he. Un­ter Rück­griff auf die von der Be­klag­ten ent­wi­ckel­te Aus­wahl­ma­trix hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Aus­prägung je­des Kri­te­ri­ums un­ter­schieds­los mit null bis zu drei Punk­ten be­wer­tet. Die grund­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen des Art. 33 Abs. 2 GG ver­lan­gen aber ei­ne dem Leis­tungs­prin­zip ent­spre­chen­de Ge­wich­tung der Aus­wahl­kri­te­ri­en. Nur so kann der Zweck des Aus­wahl­ver­fah­rens gewähr­leis­tet wer­den, den best­ge­eig­ne­ten Be­wer­ber für die zu be­set­zen­de Stel­le zu er­mit­teln. Stützt der Ar­beit­ge­ber sei­ne Aus­wah­l­ent­schei­dung - wie im Re­gel­fall - auf meh­re­re Kri­te­ri­en, hat er die­se ent­spre­chend ih­rer Be­deu­tung für die Bes­ten­aus­le­se nach Art. 33 Abs. 2 GG dif­fe­ren­ziert zu ge­wich­ten. So ist von der Be­klag­ten im An­for­de­rungs­pro­fil ge­nann­te „fach­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on“ von grö­ßerer Be­deu­tung als die „ört­li­che Er­reich­bar­keit“. Woll­te man bei­de Kri­te­ri­en gleich ge­wich­ten, er­hiel­te ein Be­wer­ber, der nicht über die im An­for­de­rungs­pro­fil ge­for­der­te Qua­li­fi­ka­ti­on verfügt (0 Punk­te), aber in un­mit­tel­ba­rer Nähe sei­nes Dienstor­tes wohnt (3 Punk­te), ge­nau­so vie­le Punk­te gut­ge­schrie­ben wie ein Be­wer­ber, der über die für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le er­for­der­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on verfügt (3 Punk­te), aber sei­nen Wohn­sitz in er­heb­li­cher Ent­fer­nung vom Dienst­ort hat (0 Punk­te). Ein sol­ches Er­geb­nis ist mit dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Ziel der Bes­ten­aus­le­se nicht zu ver­ein­ba­ren und liegt jen­seits der Gren­zen des dem Ar­beit­ge­ber bei der Ge­wich­tung der Merk­ma­le zu­ste­hen­den Beur­tei­lungs­spiel­raums (vgl. hier­zu BAG 21. Ja­nu­ar 2003 - 9 AZR 307/02 - un­ter A II 2 a aa der Gründe Rn. 32, BA­GE 104, 264).

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3. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts er­weist sich je­doch aus an­de­ren Gründen als rich­tig (§ 561 ZPO). Dem Kläger steht der gel­tend ge­mach­te Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht zu. Der Se­nat kann of­fen­las­sen, ob der von dem Kläger er­ho­be­ne An­spruch schon des­halb nicht in Be­tracht kommt, weil dem Kläger nicht das Recht zu­steht, zwi­schen Primärrechts­schutz und Li­qui­die­rung des be­haup­te­ten Scha­dens zu wählen. Je­den­falls hat der Kläger nicht dar­ge­legt, dass er nach den Kri­te­ri­en Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­cher Leis­tung der Best­ge­eig­ne­te un­ter den Be­wer­bern um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le war. Es fehlt an dem er­for­der­li­chen Vor­trag, dass der Kläger nicht nur im Ver­gleich mit dem er­folg­rei­chen Be­wer­ber Nr. 10, son­dern auch im Ver­gleich

 

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mit den übri­gen Be­wer­bern, ins­be­son­de­re im Ver­gleich mit der Be­wer­be­rin Nr. 11 bes­ser ge­eig­net war.

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a) Die Ver­let­zung des Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs al­lein ist nicht aus­rei­chend, um ei­ne Scha­dens­er­satz­pflicht des Ar­beit­ge­bers zu be­gründen. Das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers im Be­wer­bungs­ver­fah­ren ist für den Scha­den ei­nes zurück­ge­wie­se­nen Be­wer­bers nur ursächlich, wenn sich je­de an­de­re Be­set­zungs­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers als rechts­feh­ler­haft er­wie­sen hätte. Des­halb hat der zurück­ge­wie­se­ne Be­wer­ber nur in den Fällen An­spruch auf Er­satz sei­nes Scha­dens, in de­nen ihm an­stel­le des Kon­kur­ren­ten das Amt hätte über­tra­gen wer­den müssen. Die in die­sem Zu­sam­men­hang er­for­der­li­che Re­duk­ti­on des dem Ar­beit­ge­ber zu­ste­hen­den Aus­wahler­mes­sens auf null wie­de­rum setzt vor­aus, dass der er­folg­lo­se Be­wer­ber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG ge­nann­ten Kri­te­ri­en der best­qua­li­fi­zier­te Be­wer­ber war (vgl. BAG 12. De­zem­ber 2017 - 9 AZR 152/17 - Rn. 22 und 25, BA­GE 161, 157). Der Be­wer­bungs­ver­fah-rens­an­spruch ver­langt nicht, dass dem er­folg­lo­sen Be­wer­ber ab­wei­chend von sonst gel­ten­den haf­tungs­recht­li­chen Grundsätzen ein Scha­dens­er­satz­an­spruch un­abhängig von adäqua­ter Kau­sa­lität zwi­schen Rechts­ver­let­zung und Scha­den ein­geräumt wird (vgl. BAG 12. Ok­to­ber 2010 - 9 AZR 554/09 - Rn. 68).

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b) Für den kau­sa­len Zu­sam­men­hang zwi­schen dem Aus­wahl­feh­ler des Ar­beit­ge­bers und dem ein­ge­tre­te­nen Scha­den trägt der zurück­ge­wie­se­ne Be­wer­ber die Dar­le­gungs- und Be­weis­last (vgl. BAG 12. De­zem­ber 2017 - 9 AZR 152/17 - Rn. 25, BA­GE 161, 157). Da­zu hat er Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, die es dem Ge­richt ermögli­chen, den hy­po­the­ti­schen Kau­sal­ver­lauf, der bei rechtmä­ßigem Vor­ge­hen des Ar­beit­ge­bers an die Stel­le des tatsächli­chen Ver­laufs ge­tre­ten wäre (vgl. BVerwG 30. Ok­to­ber 2013 - 2 C 23.12 - Rn. 45, BVerw­GE 148, 217), zu er­mit­teln. Be­nennt der Ar­beit­ge­ber ne­ben dem er­folg­rei­chen Be­wer­ber an­de­re Be­wer­ber, trifft den zurück­ge­wie­se­nen Be­wer­ber die Ob­lie­gen­heit, dar­zu­le­gen und im Be­strei­tens­fal­le zu be­wei­sen, dass er nicht nur im Ver­gleich mit dem er­folg­rei­chen Be­wer­ber, son­dern auch im Ver­gleich mit den übri­gen Be­wer­bern der best­ge­eig­ne­te Be­wer­ber ge­we­sen ist. Be­schränkt der zurück­ge­wie­se­ne Be­wer­ber sei­nen Vor­trag auf den er­folg­rei­chen Be­wer­ber, bleibt of­fen, ob bei ord­nungs­gemäßer Aus­wahl ein an­de­rer Be­wer­ber den Vor­zug ge­gen-

 

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über der kla­gen­den Par­tei er­hal­ten hätte. Er­leich­te­run­gen hin­sicht­lich der er­for­der­li­chen Dar­le­gun­gen sind nur in den Fällen zu erwägen, in de­nen der Ar­beit­ge­ber zur Er­mitt­lung des hy­po­the­ti­schen Kau­sal­ver­laufs nicht beiträgt, ins­be­son­de­re wenn er kei­ne oder nicht aus­sa­ge­kräfti­ge Un­ter­la­gen vor­legt (in die­ser Rich­tung BVerwG 26. Ja­nu­ar 2012 - 2 A 7/09 - Rn. 44 f. mwN, BVerw­GE 141, 361).

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c) An die­sem Maßstab ge­mes­sen ist die Kla­ge hin­sicht­lich des Kla­ge­an­trags zu 1 un­schlüssig.

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aa) Der Kläger wen­det sich im We­sent­li­chen ge­gen die kon­kre­te Be­set­zungs­ent­schei­dung der Be­klag­ten. Er macht gel­tend, er sei un­ter Zu­grun­de­le­gung der Kri­te­ri­en des Art. 33 Abs. 2 GG bes­ser für die Stel­le ge­eig­net als der er­folg­rei­che Be­wer­ber Nr. 10. Es fehlt al­ler­dings an der er­for­der­li­chen Dar­le­gung, ob und ge­ge­be­nen­falls auf­grund wel­cher Tat­sa­chen oder recht­li­chen Er­wägun­gen er bes­ser als die übri­gen Be­wer­ber ge­eig­net ist. Dies gilt ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die Be­wer­be­rin Nr. 11, die die Be­klag­te - an­ders als den Kläger - zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den und als zweit­best­ge­eig­ne­te Be­wer­be­rin an­sieht. Den er­for­der­li­chen Ver­gleich zwi­schen ihm und der Be­wer­be­rin Nr. 11 stellt der Kläger nicht an, son­dern be­schränkt sich auf den all­ge­mei­nen Hin­weis, sei­ne Ver­wal­tungs­er­fah­rung sei der der Be­wer­be­rin Nr. 11 gleich­wer­tig. Das reicht nicht. Der Kläger nimmt we­der zur be­ruf­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on der Be­wer­be­rin Nr. 11, die im Jahr 2013 vor dem Bun­des­ver­wal­tungs­amt mit Er­folg die Prüfung zur Ver­wal­tungs­fach­wir­tin ab­leg­te, noch zu Fort­bil­dungs­ver­an­stal­tun­gen Stel­lung, die die Be­wer­be­rin Nr. 11 an der Ver­wal­tungs­aka­de­mie Ber­lin be­leg­te. Sch­ließlich fehlt es an ei­nem ver­glei­chen­den Vor­trag zu den Kennt­nis­sen der Be­wer­be­rin Nr. 11 auf dem Ge­biet der EDV.

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bb) So­weit die Re­vi­si­on meint, ein Ver­gleich mit den an­de­ren Be­wer­bern sei dem Kläger nicht möglich ge­we­sen, über­sieht sie, dass die Be­klag­te be­reits im Lau­fe des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens die Da­ten der Be­wer­be­rin Nr. 11 vor­ge­tra­gen und de­ren Le­bens­lauf zu den Ak­ten ge­reicht hat. Er­leich­te­run­gen hin­sicht­lich der den Kläger tref­fen­den Dar­le­gungs­ob­lie­gen­hei­ten ka­men des­halb nicht in Be­tracht.

 

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4. Der Kla­ge­an­trag zu 2 fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an. Der Kläger ver­folgt sein Ein­grup­pie­rungs­be­geh­ren in Form ei­nes un­ech­ten Hilfs­an­trags, über den der Se­nat nur be­fin­den soll, wenn der Kla­ge­an­trag zu 1 Er­folg hat. Dies ist nicht der Fall.

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III. Der Kläger trägt die Kos­ten der er­folg­lo­sen Re­vi­si­on (§ 97 Abs. 1 ZPO). 42

 

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