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ARBEITSRECHT AKTUELL // 17/034

An­he­bung der Wo­chen­ar­beits­zeit und Be­hin­de­rung

Ver­mu­tung der be­hin­de­rungs­be­ding­ten Dis­kri­mi­nie­rung durch ver­wei­ger­te Ar­beits­zeit­er­hö­hung nur dann, wenn ei­ne Be­nach­tei­li­gung über­wie­gend wahr­schein­lich ist: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 26.01.2017, 8 AZR 736/15
Gelbgekleidete Person im Vordergrund, acht von ihr abwandte rotgekleidete Personen im Hintergrund

31.01.2107. Wer beim be­ruf­li­chen Fort­kom­men we­gen sei­nes Al­ters, sei­nes Ge­schlechts oder we­gen ei­ner Be­hin­de­rung dis­kri­mi­niert wird, kann ei­ne Gel­dent­schä­di­gung ge­mäß § 15 Abs. 1 All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) ver­lan­gen.

Da sich sol­che Dis­kri­mi­nie­run­gen nur schwer be­wei­sen las­sen, sieht § 22 AGG ei­ne Be­wei­ser­leich­te­run­gen zu­guns­ten von Ar­beit­neh­mern vor, die (mög­li­cher­wei­se) Op­fer ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung ge­wor­den sind. Sie müs­sen nicht die Dis­kri­mi­nie­rung selbst, son­dern nur Um­stän­de be­wei­sen, die ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung ver­mu­ten las­sen.

In ei­nem Ur­teil vom Don­ners­tag letz­ter Wo­che hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) sei­ne Recht­spre­chung be­kräf­tigt, wo­nach In­di­zi­en im Sin­ne von § 22 AGG mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit auf ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung schlie­ßen las­sen müs­sen: BAG, Ur­teil vom 26.01.2017, 8 AZR 736/15 (Pres­se­mel­dung des BAG).

Gleich­be­hand­lung und Dis­kri­mi­nie­rung bei der Ar­beits­zeit­erhöhung

Wer als teil­zeit­beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beits­zeit verlängern will, kann beim Ar­beit­ge­ber den Fin­ger he­ben und auf § 9 Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz (Tz­B­fG) ver­wei­sen. Denn nach die­ser Vor­schrift hat der Ar­beit­ge­ber

„ei­nen teil­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer, der ihm den Wunsch nach ei­ner Verlänge­rung sei­ner ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit an­ge­zeigt hat, bei der Be­set­zung ei­nes ent­spre­chen­den frei­en Ar­beits­plat­zes bei glei­cher Eig­nung be­vor­zugt zu berück­sich­ti­gen“.

Wie die­se Vor­schrift al­ler­dings deut­lich macht, be­steht der An­spruch auf Her­auf­set­zung der Ar­beits­zeit nur dann, wenn es ei­nen „frei­en Ar­beits­platz“ gibt, den der Ar­beit­ge­ber be­set­zen will. Der bloße Wunsch des Ar­beit­neh­mers, sei­ne ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ar­beits­zeit her­auf­zu­set­zen, ist nicht als frei­er Ar­beits­platz an­zu­se­hen.

Dar­aus folgt: Ent­schei­det sich der Ar­beit­ge­ber an­ge­sichts ei­nes ver­mehr­ten Ar­beits­an­falls ge­gen die Schaf­fung ei­nes neu­en Ar­beits­plat­zes und bie­tet er ei­nem oder meh­re­ren Ar­beit­neh­mern ei­ne Erhöhung der Ar­beits­zei­ten an, ist er an § 9 Tz­B­fG nicht ge­bun­den.

Auch der ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz gilt hier nicht. Denn das BAG hat be­reits 2007 ent­schie­den, dass der Ar­beit­ge­ber bei der Aus­wahl der­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer frei ist, de­nen er ei­ne Ver­tragsände­rung zum Zwe­cke der St­un­den­auf­sto­ckung an­bie­tet. Er muss hier auch nicht nach „bil­li­gem Er­mes­sen“ ent­schei­den, denn das Ge­bot bil­li­gen Er­mes­sens be­trifft sein Wei­sungs­recht gemäß § 106 Satz 1 Ge­wer­be­ord­nung (Ge­wO), wo­hin­ge­gen ei­ne St­un­den­auf­sto­ckung den Ar­beits­ver­trag ändert (BAG, Ur­teil vom 13.02.2007, 9 AZR 575/05). Und hier gilt das Prin­zip der Ver­trags­frei­heit.

Im­mer­hin sind teil­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­mer durch die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des AGG geschützt, wenn ihr Wunsch nach ei­ner Ar­beits­zeit­erhöhung vom Ar­beit­ge­ber ab­ge­lehnt wird, während die Ar­beits­zeit ver­gleich­ba­rer Kol­le­gen auf­ge­stockt wird. Da aber ei­ne Be­nach­tei­li­gung nur dann ei­ne ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung ist, wenn sie auf ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten persönli­chen Merk­ma­le be­ruht (z.B. Ge­schlecht, Al­ter, Be­hin­de­rung), müssen Be­trof­fe­ne In­di­zi­en dafür vor­le­gen können, dass ei­nes die­ser Merk­ma­le für die Be­nach­tei­li­gung ursächlich war. Dann muss der Ar­beit­ge­ber be­wei­sen, dass kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung vor­ge­le­gen hat (§ 22 AGG).

Aber kann man ei­ne be­hin­de­rungs­be­ding­te Dis­kri­mi­nie­rung schon dann ver­mu­ten, wenn der Ar­beit­ge­ber die Wo­chen­stun­den­zahl von 14 Ar­beit­neh­mern auf­stockt, die Auf­sto­ckung aber ei­nem wei­te­ren, schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer ver­wei­gert?

Streit über ei­ne St­un­den­auf­sto­ckung bei ei­nem Frank­fur­ter Ku­rier­dienst

Ge­klagt hat­te ein schwer­be­hin­der­ter Ku­rier­fah­rer, der wöchent­lich 27,5 St­un­den bei ei­nem Ku­rier­dienst ar­bei­te­te. Im Ju­ni 2013 ver­teil­te der Ar­beit­ge­ber ein zusätz­li­ches St­un­den­vo­lu­men von 66,5 St­un­den an 14 teil­zeit­beschäftig­te Ku­rie­re, d.h. er stock­te de­ren Wo­chen­ar­beits­zeit per Ände­rungs­ver­trag um je­weils fünf St­un­den auf (bei ei­nem der 14 Ar­beit­neh­mer nur um 1,5 St­un­den). Der Kläger ging mit sei­nem Wunsch nach ei­ner Ar­beits­zeit­erhöhung leer aus, eben­so wie ein wei­te­rer teil­zeit­beschäftig­ter Kol­le­ge, der erst vor kur­zem in der Ku­rier­sta­ti­on ar­bei­te­te. Die­se bei­den Fah­rer wa­ren die ein­zi­gen von ins­ge­samt 16 teil­zeit­beschäftig­ten Ku­rier­fah­rern der Sta­ti­on, die kei­ne Ar­beits­zeit­erhöhung be­ka­men.

Mit sei­ner Kla­ge woll­te der schwer­be­hin­der­te Ku­rier­fah­rer in ers­ter Li­nie ei­ne Ar­beits­zeit­erhöhung durch­set­zen. Hilfs­wei­se klag­te er auf Scha­dens­er­satz we­gen be­hin­de­rungs­be­ding­ter Dis­kri­mi­nie­rung gemäß § 15 Abs. 1 AGG in Höhe des ent­gan­ge­nen zusätz­li­chen Lohns. Das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main wies die Kla­ge ab (Ur­teil vom 29.01.2014, 14 Ca 6332/13), während das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) ihr teil­wei­se statt­gab.

Ei­ne Ar­beits­zeit­erhöhung konn­te der Kläger zwar nicht durch­set­zen, da er sich dafür we­der auf § 9 Tz­B­fG noch auf den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz be­ru­fen konn­te. Aber im­mer­hin lag ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung nach An­sicht des LAG vor, weil der Kläger aus­rei­chend vie­le In­di­zi­en dafür vor­ge­bracht hat­te, "dass er we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung un­mit­tel­bar be­nach­tei­ligt wor­den sein kann" (Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 25.09.2015, 18 Sa 520/14, zu III. 3.a) cc) der Gründe). Die vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­brach­ten Recht­fer­ti­gun­gen (an­geb­li­che Leis­tungsmängel und Pflicht­verstöße, nur ge­rin­ge Über­stun­den) kauf­te ihm das LAG nicht ab.

BAG: Kei­ne Ver­mu­tung der be­hin­de­rungs­be­ding­ten Dis­kri­mi­nie­rung bei ver­wei­ger­ter Ar­beits­zeit­erhöhung bei Wahr­schein­lich­keit der Be­nach­tei­li­gung un­ter 50 Pro­zent

In Er­furt hat­te der Ar­beit­ge­ber Er­folg, denn das BAG hob das LAG-Ur­teil auf und ver­wies den Rechts­streit zurück an das LAG. Zur Be­gründung heißt es in der der­zeit al­lein vor­lie­gen­den Pres­se­mel­dung des BAG:

Das Ur­teil des LAG, das sich auf Dis­kri­mi­nie­rungs-In­di­zi­en gemäß § 22 AGG gestützt hat­te, trägt nicht. Denn die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des be­steht nur, wenn In­di­zi­en vor­lie­gen, die mit "über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit" dar­auf schließen las­sen, dass ein in § 1 AGG ge­nann­ter Grund ursächlich für die Be­nach­tei­li­gung war. Dem­ge­genüber kam das LAG (nach Ver­neh­mung von Zeu­gen) nur zu dem Er­geb­nis, dass die Be­hin­de­rung mögli­cher­wei­se für die Be­nach­tei­li­gung ursächlich war, und das reicht nicht.

Fa­zit: Dis­kri­mi­nie­rungs­in­di­zi­en können sich nur dann aus „sta­tis­ti­schen“ Merk­ma­len der Be­leg­schaft er­ge­ben, wenn auch wei­te­re (zusätz­li­che) Umstände be­le­gen, dass die Per­so­nal­ent­schei­dun­gen des Ar­beit­ge­bers dis­kri­mi­nie­rend sind (BAG, Ur­teil vom 22.07.2010, 8 AZR 1012/08, wir be­rich­te­ten darüber in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 11/036 Frau­en­quo­te im Ma­nage­ment). Oh­ne sol­che wei­te­ren, das Zah­len­ma­te­ri­al ergänzen­den Umstände be­steht kei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung, so dass sich Be­trof­fe­ne nicht auf § 22 AGG be­ru­fen können. Die­se Grundsätze hat das BAG mit sei­ner ak­tu­el­len Ent­schei­dung be­kräftigt.

Im vor­lie­gen­den Fall kam hin­zu, dass das LAG in sei­nen Ur­teils­gründen aus­drück­lich nur die Fest­stel­lung ge­trof­fen hat­te, dass der Kläger we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung "be­nach­tei­ligt wor­den sein kann". Ei­ne sol­che abs­trak­te Möglich­keit genügt für § 22 AGG nicht.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

Hin­weis: In der Zwi­schen­zeit, d.h. nach Er­stel­lung die­ses Ar­ti­kels, hat das BAG sei­ne Ent­schei­dungs­grün­de ver­öf­fent­licht. Das voll­stän­dig be­grün­de­te Ur­teil des BAG fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 22. November 2017

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