LAG Hamm, Ur­teil vom 29.01.2001, 19 Sa 257/00

19 Sa 257/00

1 Ca 1421/99 ArbG Pa­der­born

5 AZR 202/01 Re­vi­si­on zurück­ge­wie­sen 05.09.2002 

 

Verkündet am:
29.01.2001

gez.
Neu­ge­bau­er Re­gie­rungs­an­ge­stell­te als Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

hat die 19. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 29.01.2001
durch den Rich­ter am Ar­beits­ge­richt Dr. Müller als Vor­sit­zen­den,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Men­ne so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Krau­se

f ü r R e c h t e r k a n n t:

 

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Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pa­der­born vom 27.01.2000 - 1 Ca 1421/99 - un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im übri­gen ab­geändert und wie folgt neu ge­fasst:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, nach ih­rer Wahl dem Kläger 51 be­zahl­te freie Ar­beits­ta­ge zu gewähren oder an den Kläger 42.435,00 DM brut­to nebst 41 % Zin­sen auf den sich dar­aus er­ge­ben­den Net­to­be­trag seit dem 09. 11.1999 zu zah­len.

Von den Kos­ten des Rechts­streits hat der Kläger 1/4 und die Be­klag­te 3/4 zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

T a t b e s t a n d :

Die Par­tei­en strei­ten um die Gewährung ge­setz­li­cher Nacht­ar­beits­zu­schläge.

Der am 06.12.1960 ge­bo­re­ne Kläger ist seit dem 01.09.1995 als Ma­schi­nen­be­die­ner bei der Be­klag­ten, ei­nem Be­trieb der obst- und gemüse­ver­ar­bei­ten­den In­dus­trie, beschäftigt. Nach der An­la­ge zu den schrift­li­chen Ar­beits­verträgen vom 04.09.1995 (BI. 88 ff. d.A.) und 01.03.1997 (BI. 10 ff. d.A) ist er für die In­be­trieb­nah­me, Be­die­nung und War­tung von Te­tra-Abfüll­ma­schi­nen, der da­zu gehören­den Pack­au­to­ma­ten, der Er­hit­zungs­an­la­gen so­wie des an­ge­schlos­se­nen Pa­let­tie­rers ver­ant­wort­lich. Er ar­bei­tet aus­sch­ließlich in der Nacht­schicht, und zwar von Mon­tag bis Don­ners­tag je­weils in der Zeit von 22.30 Uhr bis 6.00 Uhr und frei­tags von 22.30 Uhr bis 8.30 Uhr. Bei ei­ner tägli­chen Pau­se von 45 Mi­nu­ten kommt er so auf 36,25 St­un­den pro Wo­che, während in al­len an­de­ren Schich­ten 37,5 Wo­chen­stun­den ge­ar­bei­tet wird. Der Kläger erhält dafür gemäß § 3 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 01.03.1997 ei­ne Brut­to­stun­den­vergütung in Höhe von 18,40 DM. Nach § 1 Satz 4 des Ver­tra­ges fin­den man­gels Ta­rif­ge­bun­den­heit der Be­klag­ten kei­ne Ta­rif­verträge An­wen­dung.

 

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Erst­mals mit Schrei­ben vom 04.10.1999 (BI. 4 d.A.) hat der Kläger ge­genüber der Be­klag­ten die Zah­lung von Nacht­ar­beits­zu­schlägen in Höhe von 50 % sei­nes St­un­den­loh­nes für die Zeit ab 01.01.1997 gel­tend ge­macht.

Nach ei­ner im Lau­fe des Rechts­streits teil­wei­se kor­ri­gier­ten Be­rech­nung ver­langt der Kläger nun­mehr für ins­ge­samt 738 Ta­ge im Zeit­raum ab 01.01.1997 bis zum 31.10.1999 bei täglich 6,25 St­un­den Nacht­ar­beit und ei­nem Zu­schlag von 50 % in ers­ter Li­nie die Zah­lung von 42.435,00 DM brut­to.

Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass bei der Be­stim­mung der An­ge­mes­sen­heit des Nacht­ar­beits­zu­schlags im Rah­men des § 6 Abs. 5 Arb­ZG man­gels Ei­ni­gung mit der Be­klag­ten auf die ent­spre­chen­de Bran­chen­re­ge­lung im Man­tel­ta­rif­ver­trag für die obst- und gemüse­ver­ar­bei­ten­de In­dus­trie (im Fol­gen­den kurz: MTV) zurück­zu­grei­fen sei; in des­sen § 5 Zif­fer 2 b) hätten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en für Nacht­ar­beit ei­nen 50%igen Zu­schlag fest­ge­legt. Der nach der ge­setz­li­chen Vor­schrift auch mögli­che Frei­zeit­aus­gleich schei­de hier aus, da die­ser nur bei zeit­na­her Gewährung den er­streb­ten Er­ho­lungs­ef­fekt ha­be.

Der Kläger, des­sen Kla­ge der Be­klag­ten am 09. 11.1999 zu­ge­stellt wur­de, hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 42.435,00 DM brut­to nebst 4 % Zin­sen auf den sich dar­aus er­ge­ben­den Net­to­be­trag seit Kla­ge­er­he­bung zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat die Mei­nung ver­tre­ten, mit der Zah­lung ei­ner St­un­den­vergütung in Höhe von 18,40 DM ha­be man zu­min­dest kon­klu­dent Zu­schläge für Nacht­ar­beit ab­be­dun­gen. Im übri­gen sei der Vor­trag des Klägers un­sub­stan­zi­iert, weil er bei den ins­ge­samt 738 Ta­gen nicht un­ter­schei­de zwi­schen Werk-, Sonn- und Fei­er­ta­gen so­wie Ur­laubs- und Krank­heits­zei­ten. In je­dem Fall sei­en die gel­tend ge­mach­ten 50 % Nacht­ar­beits­zu­schlag un­an­ge­mes­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 27.01.2000 der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, dass der Kläger man­gels Ta­rif­bin­dung von der Be­klag­ten gemäß § 6 Abs. 5 Arb­ZG ei­nen ,,an­ge­mes­se­nen" Zu­schlag für die von ihm ver­rich­te­te Nacht­ar­beit ver­lan­gen könne. Die An­ge­mes­sen­heit er­ge­be sich hier aus § 5 MTV; die dar­in fest­ge­leg­ten 50 % ha­be die Be­klag­te als ge­setz­li­chen Nacht­ar­beits­zu­schlag zu zah­len.

 

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In dem Zu­sam­men­hang könne von den ka­len­dermäßig sich er­ge­ben­den ins­ge­samt 738 Ta­gen aus­ge­gan­gen wer­den, weil die Be­klag­te nicht im ein­zel­nen die Ar­beits­ta­ge an­ge­ge­ben ha­be, für die dem Kläger kei­ne Vergütung zu­ge­stan­den hätte.

Ge­gen die­ses ihr am 07.02.2000 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 14.02.2000 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se - nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 14.04.2000 - am 14.04.2000 be­gründet.

Sie ist der Auf­fas­sung, al­lein die Be­haup­tung des Klägers, im streit­be­fan­ge­nen Zeit­raum 738 Ta­ge ge­ar­bei­tet zu ha­ben, rei­che für ein schlüssi­ges Vor­brin­gen nicht aus.
Ab­ge­se­hen da­von kom­me im Rah­men des § 6 Abs. 5 Arb­ZG ei­ne wertmäßige Über­tra­gung ta­rif­li­cher Ein­zel­re­ge­lun­gen, hier zum Nacht­ar­beits­zu­schlag, nicht in Be­tracht; denn bei Ta­rif­ver­trags­ver­hand­lun­gen ste­he re­gelmäßig ein Ge­samt­pa­ket zur Ver­ab­schie­dung an, so dass zum Bei­spiel Zu­geständ­nis­se der Ar­beit­ge­ber­sei­te bei den Nacht­ar­beits­zu­schlägen kom­pen­siert würden durch Vor­tei­le bei an­de­ren Re­ge­lun­gen.
Im übri­gen sei ein an­ge­mes­se­ner Aus­gleich schon da­durch her­bei­geführt wor­den, dass der Kläger nur 36,25 statt der übli­chen 37,5 St­un­den ge­ar­bei­tet ha­be.
Da­von ab­ge­se­hen kom­me al­len­falls (noch) ei­ne Zu­la­ge in Höhe von 25 % in Be­tracht. Letzt­lich könne der Kläger auch nicht die un­be­ding­te Ab­gel­tung durch Zah­lung ei­nes Zu­schla­ges ver­lan­gen; viel­mehr sei nach wie vor auch ein Aus­gleich in Frei­zeit denk­bar.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pa­der­born vom 27.01.2000 - 1 Ca 1421/99 - ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen,

hilfs­wei­se die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen mit der Maßga­be, dass die Be­klag­te ver­ur­teilt wird, nach ih­rer Wahl an den Kläger 42.435,00 DM brut­to nebst 4 % Zin­sen auf den sich dar­aus er­ge­ben­den Net­to­be­trag seit dem 09.11.1999 zu zah­len oder dem Kläger 51 be­zahl­te freie Ar­beits­ta­ge zu gewähren.

Er ist der Mei­nung, dass statt der in § 6 Abs. 5 Arb­ZG auch vor­ge­se­he­nen frei­en Ta­ge vor­lie­gend nur noch die Zah­lung von Zu­schlägen in Be­tracht kom­me, weil der vom Ge­setz­ge­ber er­streb­te Er­ho­lungs­ef­fekt we­gen der feh­len­den zeit­li­chen Nähe zur ge­leis­te­ten Nacht­ar­beit nicht mehr er­zielt wer­den könne. Hilfs­wei­se wer­de aber der Aus­gleich in Form be­zahl­ter

 

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frei­er Ta­ge gel­tend ge­macht. In­so­weit wer­de an­ge­knüpft an den ursprüng­li­chen Re­fe­ren­ten­ent­wurf im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren, der für 90 während der Nacht­ar­beit ge­leis­te­te St­un­den ei­nen Frei­zeit­aus­gleich von ei­nem Tag vor­ge­se­hen ha­be; dar­aus er­rech­ne­ten sich hier ab­ge­run­det 51 Ar­beits­ta­ge.
Im übri­gen könne nur wie­der­holt wer­den, dass ei­ne zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­trof­fe­ne Re­ge­lung in al­ler Re­gel auch den Maßstab bil­den könne zur Ausfüllung des un­be­stimm­ten Rechts­be­griffs der An­ge­mes­sen­heit.
Mögli­che un­be­zahl­te freie St­un­den für ihn, den Kläger, der im­mer nur 36,25 statt 37,5 St­un­den ge­ar­bei­tet ha­be, könn­ten kei­nen Aus­gleich im Rah­men des § 6 Abs. 5 Arb­ZG her­beiführen.
Was schließlich die Zahl der Ta­ge an­ge­he, sei­en die­se ka­len­dermäßig be­stimm­bar. Es ha­be in dem ge­sam­ten Zeit­raum kei­ne un­vergütet ge­blie­be­nen Aus­fall­zei­ten ge­ge­ben.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist an sich statt­haft (§ 64 Abs. 1 ArbGG) und nach § 64 Abs. 2 b) ArbGG zulässig. Sie ist in der ge­setz­li­chen Form und Frist ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, Satz 4 ArbGG, §§ 518 Abs. 1, Abs. 2, 519 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ZPO).
In der Sa­che ist die Be­ru­fung aber "nur" in­so­weit er­folg­reich, als sich die Be­klag­te mit ih­rem Rechts­mit­tel ge­gen die un­be­ding­te Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung von Nacht­ar­beits­zu­schlägen ge­wandt hat; im übri­gen war die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

I.

Der Kläger hat ge­genüber der Be­klag­ten für ins­ge­samt 738 Ta­ge im Zeit­raum ab 01.01.1997 bis ein­sch­ließlich 31.10.1999 kei­nen aus­sch­ließlich auf die Vergütung von Nacht­ar­beits­zu­schlägen in Höhe von 42.135,00 DM ge­rich­te­ten An­spruch; viel­mehr kann er gemäß § 6 Abs. 5 Arb­ZG die Zah­lung nur wahl­wei­se ne­ben der Gewährung der be­an­trag­ten 51 be­zahl­ten frei­en Ta­ge ver­lan­gen.
Denn zu­tref­fend wird in der Recht­spre­chung (BAG, Urt. v. 26.08.1997 - 1 ABR 16/97 - AP Nr. 74 zu § 87 Be­trVG 1972 Ar­beits­zeit, BI. 4 R; Urt. v. 24.02.1999 - 4 AZR 62/98 - AP Nr.

 

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17 zu § 3 TVG Ver­bands­zu­gehörig­keit, BI. 4 f.; LAG Schles­wig-Hol­stein, Urt. v. 21.01.1997 - 1 Sa 467/96 - LA­GE Nr. 1 zu § 6 Arb­ZG, S. 5) und Li­te­ra­tur (z.B. Busch­mann/Ul­ber, Arb­ZG, 3. Aufl., § 6 Rn. 27; Rog­gen­dorff, Arb­ZG, § 6 Rn. 41; Schlie­mann, Arb­ZG, § 6 Rn. 86; ders. in: Schlie­mann/Förs­ter/Mey­er, Ar­beits­zeit­recht, Rn. 476; Zmarz­lik/Anz­in­ger, Kom­men­tar zum Arb­ZG, § 6 Rn. 58) da­von aus­ge­gan­gen, dass es sich bei dem in § 6 Abs. 5 Arb­ZG vor­ge­schrie­be­nen Aus­gleich für ge­leis­te­te Nacht­ar­beit um ei­ne Wahl­schuld im Sin­ne der §§ 262 ff. BGB han­delt. Folg­lich kann der Ar­beit­ge­ber als Schuld­ner nach § 262 BGB im Zwei­fel wählen, ob er sei­ne Ver­pflich­tung durch Gewährung be­zahl­ter frei­er Ta­ge, durch ei­nen Ent­gelt­zu­schlag oder durch ei­ne Kom­bi­na­ti­on aus bei­dem erfüllt; bei des­sen Ausübung hat er dann al­ler­dings die Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­triebs­ra­tes gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 und 10 Be­trVG zu be­ach­ten (BAG, Urt. v. 26.08.1997 - 1 ABR 16/97 - AP Nr. 74 zu § 87 Be­trVG 1972 Ar­beits­zeit, BI. 4 R ff.).
Die­ses Wahl­recht bleibt auch dann be­ste­hen, wenn, wie vor­lie­gend, die aus­zu­glei­chen­de Nacht­ar­beit bis zu mehr als vier Jah­re zurück­liegt. Denn die in § 1 Nr. 1 Arb­ZG aus­drück­lich nie­der­ge­leg­te vor­ran­gi­ge In­ten­ti­on des Ge­setz­ge­bers war und ist es, bei der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung den Ge­sund­heits­schutz der Ar­beit­neh­mer möglichst weit­ge­hend zu gewähr­leis­ten. Was in dem Zu­sam­men­hang spe­zi­ell die Nacht­ar­beit an­geht, ist sie grundsätz­lich für je­den Men­schen ge­sund­heit­lich schädlich, weil sie zur Schlaf- und Ap­pe­tit­lo­sig­keit, zu Störun­gen des Ma­gen-Darm­trak­tes, erhöhter Ner­vo­sität so­wie zu ei­ner Her­ab­set­zung der Leis­tungsfähig­keit führen kann (BVerfG, Urt. v. 28.01.1992 - 1 BVR 1025/82, 1 BVL 16/83 und 10/91 - BVerfGE 85, 191, 208 m.w.N.). Dem trägt die Kom­pen­sa­ti­on in Form der Gewährung von Frei­zeit weit mehr Rech­nung als die Zah­lung von Zu­schlägen (BAG, Urt. v. 26.08.1997 - 1 ABR 16/97 - AP Nr. 74 zu § 87 Be­trVG 1972 Ar­beit­zeit, BI. 4 R; Anz­in­ger, RdA 1994, 11, 17; Schlie­mann, Arb­ZG, § 6 Rn. 86; Zmarz­lik/Anz­in­ger, a.a.O).
Dies hat im Schrift­tum (Busch­mann/Ul­ber, a.a.O., § 6 Rn. 28; Ul­mer, AuR 1998, 339, 340) im An­schluss an ei­ne ent­spre­chen­de Äußerung der Bun­des­re­gie­rung im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren (BT-Druck­sa­che 12/5888, S. 52) da­zu geführt, so­gar ei­nen Vor­rang des Frei­zeit­aus­gleichs an­zu­neh­men.
Selbst wenn man dem nicht folgt und bei­de Ar­ten des Aus­gleichs als gleich­ran­gig an­sieht (BAG, a.a.O.), wi­der­spricht es aber in je­dem Fall dem auf­ge­zeig­ten Ge­set­zes­zweck, wenn man mit dem Kläger da­von aus­ge­hen würde, dass sich nach ei­nem von ihm nicht näher spe­zi­fi­zier­ten Zeit­ab­lauf der Aus­gleichs­an­spruch auf ei­ne Zah­lung re­du­zie­ren würde. Denn auch noch nach Jah­ren kann ein be­zahl­ter Frei­zeit­aus­gleich der Er­ho­lung des Klägers die­nen und - an­ders als der bloße Aus­gleich in Geld - we­nigs­tens in ge­wis­sem Um­fang noch die mit der ge­leis­te­ten Nacht­ar­beit ver­bun­de­nen ge­sund­heit­li­chen Be­las­tun­gen kom­pen­sie­ren.

 

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Nach al­le­dem war die Be­klag­te nur zur Erfüllung ei­ner Wahl­schuld zu ver­ur­tei­len.

II.

Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten hat der Kläger schlüssig dar­ge­legt, dass ihm für den Zeit­raum ab 01.01.1997 bis zum 31.10.1999 Aus­gleichs­ansprüche für ins­ge­samt 738 Ta­ge zu­ste­hen. So ist oh­ne wei­te­res ka­len­dermäßig er­mit­tel­bar, dass in den Jah­ren 1997 und 1998 je­weils 261 und im Jahr 1999 bis zum En­de des Mo­nats Ok­to­ber 216, ins­ge­samt al­so 738 po­ten­ti­el­le Ar­beits­ta­ge an­ge­fal­len sind. Berück­sich­tigt man wei­ter­hin den un­wi­der­spro­chen ge­blie­be­nen Vor­trag des Klägers, es ha­be bei ihm kei­ne Aus­fall­ta­ge oh­ne Vergütungs­pflicht der Be­klag­ten ge­ge­ben, dann wäre es de­ren Auf­ga­be ge­we­sen, dem an­hand der ihr als Ar­beit­ge­be­rin zur Verfügung ste­hen­den Un­ter­la­gen sub­stan­zi­iert ent­ge­gen zu tre­ten (§ 138 Abs. 2 ZPO). So konn­te zu Guns­ten des Klägers von den 738 Ta­gen aus­ge­gan­gen wer­den, wo­bei es kei­nen Un­ter­schied macht, in­wie­weit er tatsächlich ge­ar­bei­tet hat oder ihm zum Bei­spiel Er­ho­lungs­ur­laub gewährt wor­den, die Ar­beit we­gen ei­nes ge­setz­li­chen Fei­er­ta­ges aus­ge­fal­len bzw. er krank­heits­be­dingt ar­beits­unfähig ge­we­sen ist; denn auch im Rah­men des § 11 Abs. 1 BUrlG und der §§ 2 Abs. 1, 4 Abs. 1 EFZG sind re­gelmäßig an­fal­len­de Nacht­ar­beits­zu­schläge zu berück­sich­ti­gen.

III.

Was die Höhe der Zu­schläge an­geht, kann der Kläger, gestützt auf § 6 Abs. 5 Arb­ZG, die be­an­trag­ten 51 Ar­beits­ta­ge und al­ter­na­tiv ei­nen Be­trag in Höhe von 42.435,00 DM ver­lan­gen.

1) Bei der Be­mes­sung des Ent­gelt­zu­schlags in Höhe von 50 % der Brut­to­stun­den­vergütung, al­so 9,20 DM pro ge­leis­te­ter St­un­de im Zeit­raum von 23.00 Uhr bis 6.00 Uhr (§ 2 Abs. 3 Arb­ZG), ist der Kläger zu Recht von der Be­stim­mung in § 5 Zif­fer 2 b) MTV für die Bran­che der obst- und gemüse­ver­ar­bei­ten­den In­dus­trie aus­ge­gan­gen, in der die Be­klag­te tätig ist. a) Al­ler­dings fin­det die­ser nicht all­ge­mein­ver­bind­li­che Ta­rif­ver­trag nach § 1 Satz 4 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 01.03.1997 auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en man­gels Ta­rif­ge­bun­den­heit der Be­klag­ten kei­ne An­wen­dung (§ 3 Abs. 1 TVG).

 

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b) So hätte die­se, als sie das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger zum 04.09.1995 be­gründe­te und später un­be­fris­tet fort­setz­te, dem be­reits seit dem 01.07.1994 gel­ten­den § 6 Abs. 5 Arb­ZG durch ei­ne ent­spre­chen­de Ge­stal­tung der ma­te­ri­el­len Ar­beits­ver­trags­be­din­gun­gen Rech­nung tra­gen können. Tatsächlich lässt sich dies aber nicht fest­stel­len. Nimmt man nämlich ei­nen Ver­gleich mit den je­weils ein­schlägig ge­we­se­nen ta­rif­li­chen St­un­densätzen vor, ist die dem Kläger gewähr­te Grund­vergütung in Höhe von 18,40 DM pro St­un­de nicht so viel höher aus­ge­fal­len, dass da­mit auch ei­ne Kom­pen­sa­ti­on be­ste­hen­der Nacht­ar­beits­aus­gleichs­ansprüche ver­bun­den war. Die Tätig­keit des Klägers un­terfällt nämlich - je nach er­for­der­li­cher Ein­ar­bei­tungs- bzw. An­lern­zeit - der Be­wer­tungs­grup­pe 3 oder 4 des § 5 des Ta­rif­ver­tra­ges über die Grund­la­gen der Ar­beits­ent­gelt­re­ge­lung ETV für die Ar­beit­neh­mer der obst- und gemüse­ver­ar­bei­ten­den In­dus­trie. In der Be­wer­tungs­grup­pe 3 hätten ihm bis zum 31.03.1997 DM 16,35, bis zum 31.03.1998 DM 16,64, bis zum 30.04.1999 DM 16,99 und ab 01.05.1999 DM 17,50 zu­ge­stan­den; bei Be­wer­tungs­grup­pe 4 hätten sich St­un­densätze in Höhe von 18,25 DM, 18,54 DM, 18,93 DM und 19,50 DM er­ge­ben (s. § 3 der Ent­gelt­ta­rif­verträge vorn 11.06.1996, 07.04.1997, 27.03.1998 und 14.06.1999).
Wie vor die­sem Hin­ter­grund die Be­klag­te durch die von ihr ge­zahl­ten 18,40 DM ei­nen an­ge­mes­se­nen Aus­gleich auch für die vom Kläger ar­beitstäglich ab­ge­leis­te­ten 6,25 Nacht­ar­beits­stun­den her­bei­geführt ha­ben will, ist nicht er­sicht­lich und hätte des­halb im ein­zel­nen erläutert wer­den müssen. Al­lein der Hin­weis dar­auf, dass der Kläger 1 St­un­de und 15 Mi­nu­ten pro Wo­che we­ni­ger zu ar­bei­ten hat­te, ge­mes­sen an der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit im Be­trieb, ändert dar­an nichts; denn hier­bei han­del­te es sich zwar um ei­ne zusätz­li­che freie Zeit, die aber ent­ge­gen der Re­ge­lung in § 6 Abs. 5 Arb­ZG vom Ar­beit­ge­ber auch nicht vergütet wor­den ist.
Auch im Lau­fe des vor­lie­gen­den Rechts­streits konn­ten sich die Par­tei­en trotz der in der ers­ten münd­li­chen Ver­hand­lung am 04.09.2000 ge­ge­be­nen Hin­wei­se zu ei­ner ver­gleichs­wei­sen Re­ge­lung nicht auf ei­ne für ihr Ver­trags­verhält­nis an­ge­mes­se­ne Vergütung der dau­er­haft an­fal­len­den Nacht­ar­beit verständi­gen. So hat die Be­klag­te be­zeich­nen­der­wei­se bis zum Schluss der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung dar­an fest­ge­hal­ten, dass gar kein An­spruch be­ste­he. Die da­nach er­for­der­li­che ge­richt­li­che Ent­schei­dung über die An­ge­mes­sen­heit im Sin­ne des § 6 Abs. 5 Arb­ZG führt zu ei­nem 50%igen Nacht­ar­beits­zu­schlag auf das mit dem Kläger ver­ein­bar­te Brut­to­stun­den­ent­gelt in Höhe von 18,40 DM.

Bei dem Kri­te­ri­um der An­ge­mes­sen­heit han­delt es sich um ei­nen un­be­stimm­ten Rechts­be­griff, der ei­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum eröff­net, in­ner­halb des­sen meh­re­re Lösun­gen denk­bar sind. Es be­steht al­so ei­ne ge­wis­se Of­fen­heit für die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en, wo­bei nach dem Ge­set­zes­zweck ab­zuwägen ist zwi­schen den Be­lan­gen des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers, na­ment­lich dem Um­fang und der In­ten­sität der Be­las­tung durch Nacht­ar­beit, und den be-

 

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trieb­li­chen Not­wen­dig­kei­ten so­wie den wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers (BAG, Urt. v. 26.08.1997 - 1 ABR 16/97 - AP Nr. 74 zu § 87 Be­trVG 1972 Ar­beits­zeit, BI. 5 R). In die­sem Rah­men ist ein Aus­gleich nicht erst dann an­ge­mes­sen, wenn er Ta­rif­ni­veau er­reicht; es be­ste­hen un­ter Be­ach­tung der Umstände des Ein­zel­fal­les auch an­de­re Kom­pen­sa­ti­onsmöglich­kei­ten, zum Bei­spiel durch ei­ne Auf­sto­ckung der Grund­vergütung (BAG. Urt. v. 24.02.1999 - 4 AZR 62198 - AP Nr. 17 zu § 3 TVG Ver­bands­zu­gehörig­keit, BI. 4 R; vgl. auch BT-Druck­sa­che 12/6990, S. 43).
Gibt es dafür vor­lie­gend -wie be­reits aus­geführt- kei­ne An­halts­punk­te und ha­ben auch die Ver­trags­par­tei­en den ih­nen ein­geräum­ten Spiel­raum nicht aus­gefüllt, ist es aus Sicht der Kam­mer sach­ge­recht, auf die ent­spre­chen­de Re­ge­lung im ein­schlägi­gen Bran­chen­ta­rif­ver­trag zurück­zu­grei­fen (vgl. Busch­mann/Ul­ber, a.a.O., § 6 Rn. 30; ErfK/Wank, 2. Aufl. 2001, § 6 Arb­ZG Rn. 25; Rog­gen­dorff, a.a.O., § 6 Rn. 43; Za­chert, RdA 2000, 107, 109). Denn man kann da­von aus­ge­hen, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in Kennt­nis der spe­zi­fi­schen Be­son­der­hei­ten ih­res In­dus­trie­zwei­ges ei­ner­seits die Be­lan­ge der von Nacht­ar­beit be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer und an­de­rer­seits die be­trieb­li­chen Not­wen­dig­kei­ten be­ach­tet und bei der Fest­set­zung der Höhe des Nach­ar­beits­zu­schla­ges ge­ra­de auch die wirt­schaft­li­chen Be­las­tun­gen für die Ar­beit­ge­ber berück­sich­tigt ha­ben.
Des­halb verfährt das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch bei der Kon­kre­ti­sie­rung des ver­gleich­ba­ren Be­griffs der an­ge­mes­se­nen Vergütung in § 10 Abs. 1 Satz 1 BBiG ent­spre­chend; es führt in dem Zu­sam­men­hang zu­tref­fend aus, man­gels an­de­rer An­halts­punk­te sei auf die ein­schlägi­gen Ta­rif­verträge zurück­zu­grei­fen, weil in den Ta­rif­be­stim­mun­gen die Be­lan­ge bei­der Sei­ten ein­ge­flos­sen und berück­sich­tigt wor­den sei­en (z.B. BAG, Urt. v. 10.04.1991 - 5 AZR 226/90 - AP Nr. 3 zu § 10 BBiG, BI. 2 R f.; Urt. v. 07.03.1990 - 5 AZR 217/89 - AP Nr. 28 zu § 611 BGB Aus­bil­dungs­verhält­nis, BI. 3 R; Urt. v. 18.06.1980 - 4 AZR 545/78 - AP Nr. 4 zu § 611 BGB Aus­bil­dungs­verhält­nis, BI. 3).

Auf­grund der wie­der­ge­ge­be­nen Erwägun­gen kann der in § 5 Zif­fer 2 b) MTV fest­ge­leg­te Nacht­ar­beits­zu­schlag von 50 % pro St­un­de im Rah­men des § 6 Abs. 5 Arb­ZG als an­ge­mes­sen an­ge­se­hen wer­den. Die­ser Pro­zent­satz hält sich auch durch­aus im Rah­men des all­ge­mei­nen Ta­rif­ni­veaus zum 31.12.1999 (sie­he WSI - Ta­rif­hand­buch 2000, hrsg. vom Wirt­schafts- und So­zi­al­wis­sen­schaft­li­chen In­sti­tut in der Hans-Böck­ler-Stif­tung - im Fol­gen­den kurz: WSI). So wer­den in der Ei­sen- und Stahl­in­dus­trie NW, im Flei­scher­hand­werk NW, im Fri­seur­hand­werk NW, im Großhan­del NW, im Be­reich der pri­va­ten Rei­sebüro­be­trie­be so­wie in der Tex­til­in­dus­trie auch 50 % Zu­schlag gewährt (WSI, S. 167, 173, 175, 181, 209, 217 f.) und in der Druck­in­dus­trie bis zu 52 % (WSI, S. 163), im Kfz - Ge­wer­be NW his zu 55 % (WSI, S. 187), im Ein­zel­han­del NW 55 % (WSI, S. 165) und in der Woh­nungs­wirt­schaft so¬gar 100 % (WSI, S. 225).

 

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Folg­lich kann der Kläger für ins­ge­samt 738 Ta­ge mit je­weils 6,25 St­un­den Nacht­ar­beit bei 9,20 DM pro St­un­de von der Be­klag­ten die Zah­lung von 42.435,00 DM brut­to ver­lan­gen.
Der Zins­an­spruch in Höhe von 4 % auf den Net­to­be­trag seit Rechtshängig­keit folgt aus § 291 BGB i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB.

2) Der Kläger hat im Rah­men der fest­ge­stell­ten Wahl­schuld ge­genüber der Be­klag­ten auch ei­nen An­spruch auf Gewährung der be­an­trag­ten 51 be­zahl­ten frei­en Ar­beits­ta­ge. Denn hier­bei han­delt es sich in je­dem Fall um ei­ne nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG ge­schul­de­te an­ge­mes­se­ne Zahl frei­er Ta­ge.

a) Bei der Kon­kre­ti­sie­rung des un­be­stimm­ten Rechts­be­griffs der An­ge­mes­sen­heit in die­sem Zu­sam­men­hang er­gibt sich aus den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en, dass nach § 12 des Ent­wurfs un­ter an­de­rem der SPD-Frak­ti­on vom 28.06.1993 (BT-Druck­sa­che 12/5282, S. 5) für je­weils 20 Ta­ge Nacht­ar­beits­zeit mit täglich mehr als drei St­un­den ein ar­beits­frei­er Tag gewährt wer­den soll­te. Die­se Re­ge­lung nahm der Bun­des­rat in sei­ner Stel­lung­nah­me zum Ge­setz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung un­ter Punkt 21 wie­der auf (BT-Druck­sa­che 12/5888, S. 41). In der Ge­genäußerung da­zu lehn­te dies die Bun­des­re­gie­rung aber ab un­ter Hin­weis dar­auf, man wol­le we­der zur Art noch zum Um­fang des Aus­gleichs Vor­ga­ben ma­chen (BT-Druck­sa­che 12/5888 S. 52; sie­he auch S. 26). Dem­nach hat es der Ge­setz­ge­ber den Rechts­an­wen­dern über­las­sen, den Be­griff der An­ge­mes­sen­heit zu be­stim­men.

b) An­knüpfend an § 4 Abs. 6 des ursprüng­li­chen Re­fe­ren­ten­ent­wur­fes, ge­hen die zum da­ma­li­gen Zeit­punkt bei­de im Ar­beits­mi­nis­te­ri­um tätig ge­we­se­nen Mi­nis­te­ri­alräte Zmarz­lik und Anz­in­ger in ih­rem Kom­men­tar zum Ar­beits­zeit­ge­setz da­von aus, es sei an­ge­mes­sen, für et­wa 90 während der Nacht­zeit ge­leis­te­te Ar­beits­stun­den ei­nen be­zahl­ten frei­en Tag zu gewähren (Zmarz­lik/Anz­in­ger, a.a.O., § 6 Rn 58; ih­nen fol­gend Schlie­mann in: Schlie­mann/Förs­ter/Mey­er, a.a.O.; vgl. auch Busch­mann/Ul­ber, a.a.O., § 6 Rn. 29).

c) Im Zu­sam­men­hang mit der ver­wand­ten Fra­ge der Ab­gel­tung von Mehr­ar­beits­zu­schlägen in Frei­zeit hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (Urt. v. 26. 10. 1961 - 5 AZR 370/60 - AP Nr. 11 zu § 15 AZO, BI. 4 R; Urt. v. 03.10.1969 - 3 AZR 400/68 - AP Nr. 12 zu § 15 AZO, BI. 5 R; zu-stim­mend Schmid, BB 1966, 1314; vgl. auch LAG Düssel­dorf, Urt. v. 21.03.1957 - 2 Sa 28/57 - BB 1957, 613 mit zu­stim­men­der An­mer­kung Gum­pert) es für sach­ge­recht ge­hal­ten, bei 25 % Ent­gelt­zu­schlag auch ei­nen ent­spre­chen­den ,,Frei­zeit­zu­schlag" zu gewähren. Ei­ne

 

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da­zu pas­sen­de Re­ge­lung fin­det sich in § 5 Abs. 4 Satz 2 des MTV Ein­zel­han­del NW, wo­nach die Ab­gel­tung von Mehr­ar­beits­stun­den durch Frei­zeit "mit den ent­spre­chen­den Zeit­zu­schlägen" er­fol­gen kann (vgl. da­zu BAG, Urt. v. 07.02.1995 - 3 AZR 483/94 - AP Nr. 54 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge: Ein­zel­han­del, BI. 4). So hal­ten es Busch­mann/Ul­ber (a.a.O., § 6 Rn. 29) für an­ge­mes­sen, auch bei der Be­mes­sung des Zeit­aus­gleichs für Nacht­ar­beit den ent­spre­chen­den Ent­gelt­zu­schlag in An­satz zu brin­gen. Dies würde im vor­lie­gen­den Fall zu ei­nem Frei­zeit­aus­gleich von über 318 Ta­gen führen (738 Ta­ge x 6,25 Nacht­ar­beits­stun­den pro Tag, da­von 50 % = 2.306,25 St­un­den : 7,25 Ar­beits­stun­den täglich).

d) Aus Sicht der Kam­mer ist zur Lösung der Fra­ge vom Ziel des Ge­setz­ge­bers aus­zu­ge­hen, nämlich durch ei­ne fi­nan­zi­el­le Ab­gel­tung oder ei­ne Frei­zeit­gewährung für ei­nen gleich­ge­wich­ti­gen Nacht­ar­beits­aus­gleich zu sor­gen. Dem kommt man am nächs­ten, wenn von der fi­nan­zi­el­len Be­las­tung des Ar­beit­ge­bers bei der Gewährung ei­nes Zu­schlags zum Brut­to­ar­beits­ent­gelt aus­ge­gan­gen und dar­aus ei­ne ent­spre­chen­de An­zahl frei­er Ta­ge her­ge­lei­tet wird.
In­so­weit er­gibt sich vor­lie­gend, dass die Be­klag­te, soll­te sie sich al­lein für den fi­nan­zi­el­len Aus­gleich ent­schei­den, 42.435,00 DM brut­to zuzüglich ei­nes ca. 20%igen Ar­beit­ge­ber­an­teils zur So­zi­al­ver­si­che­rung zu zah­len hätte, ins­ge­samt al­so mit ei­nem Be­trag in Höhe von knapp 51.000,00 DM be­las­tet würde; da­ne­ben hätte sie dem fort­beschäftig­ten Kläger die Vergütung zuzüglich des wei­ter­hin an­fal­len­den Nacht­ar­beits­zu­schlags zu zah­len. Soll­te sie hin­ge­gen dem Kläger Frei­zeit­aus­gleich gewähren, hätte die­ser für die Zeit ei­nen An­spruch auf Zah­lung des ver­ein­bar­ten St­un­den­sat­zes oh­ne wei­te­re Zu­schläge. Da­ne­ben rnüss­te al­ler­dings ein an­de­rer Ar­beit­neh­mer die Nacht­ar­beit über­neh­men und er­hiel­te dafür von der Be­klag­ten ein ver­gleich­ba­res Ent­gelt nebst den in je­dem Fall zu gewähren­den Zu­schlägen gemäß § 6 Abs. 5 Arb­ZG. Bei die­ser Kon­stel­la­ti­on fie­len als zusätz­li­che Kos­ten die Grund­vergütung für den Er­satz­mann in Höhe von 6.803,40 DM brut­to (51 Ta­ge x 7,25 St­un­den x 18,40 DM) zuzüglich der dar­auf ent­fal­len­den Ar­beit­ge­ber­beiträge zur So­zi­al­ver­si­che­rung in Höhe von ca. 20 %, al­so rund 8.164,00 DM an.

Aus dem Zah­len­werk wird deut­lich, dass bei dem vor­lie­gend ver­lang­ten Frei­zeit­aus­gleich im Um­fang von "le­dig­lich" 51 Ar­beits­ta­gen, wor­an die Kam­mer nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ge­bun­den war, der Ar­beit­ge­ber in kei­nem Fall un­an­ge­mes­sen im Sin­ne des § 6 Abs. 5 Arb­ZG be­las­tet wird, so dass auch in­so­weit dem Kla­ge­be­geh­ren zu ent­spre­chen war.

 

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Die Kos­ten­ent­schei­dung er­gibt sich aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wo­bei dem Kläger we­gen sei­nes Un­ter­lie­gens mit dem in ers­ter Li­nie ge­stell­ten rei­nen Zah­lungs­an­trag 1/4 der Kos­ten auf­zu­er­le­gen wa­ren, während die Be­klag­te als im übri­gen un­ter­le­ge­ne Par­tei die rest­li­chen Kos­ten zu tra­gen hat.

Die Re­vi­si­on war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­zu­las­sen, weil die Rechts­sa­che an­ge­sichts der bis­lang nicht geklärten Fra­gen zur Aus­le­gung des § 6 Abs. 5 Arb­ZG grundsätz­li­che Be­deu­tung hat.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat nach sei­ner Zu­stel­lung beim Bun­des­ar­beits­ge­richt (Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt.) schrift­lich Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.
Die Re­vi­si­on ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach ih­rer Ein­le­gung schrift­lich zu be­gründen.
Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

 

gez.
Dr. Müller 

Men­ne 

Krau­se
/N.