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BAG, Ur­teil vom 12.01.2006, 2 AZR 126/05

   
Schlagworte: Änderungskündigung, Arbeitnehmerüberlassung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 2 AZR 126/05
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 12.01.2006
   
Leitsätze: Eine Änderungskündigung zur Entgeltsenkung ist nicht allein deshalb sozial gerechtfertigt, weil eine neue gesetzliche Regelung die Möglichkeit vorsieht, durch Parteivereinbarung einen geringeren (tariflichen) Lohn festzulegen, als er dem Arbeitnehmer bisher gesetzlich oder vertraglich zustand.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Wuppertal, Urteil vom 2.6.2004, 3 Ca 355/04
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 22.2.2005, 8 Sa 1756/04
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 126/05
8 Sa 1756/04
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
12. Ja­nu­ar 2006

UR­TEIL

An­derl, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 12. Ja­nu­ar 2006 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Bröhl und Dr. Ey­lert so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ba­er­baum und Be­cker­le für Recht er­kannt:

 

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Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 22. Fe­bru­ar 2005 - 8 Sa 1756/04 - wird auf Kos­ten der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Ände­rungskündi­gung.

Die 1957 ge­bo­re­ne, ge­schie­de­ne Kläge­rin, war zunächst ab 17. April 2001 bei der G gGmbH für die Zeit bis zum 31. De­zem­ber 2001 als Do­zen­tin tätig. Für das Ar­beits­verhält­nis gal­ten laut Ar­beits­ver­trag vom 12. April 2001 die Be­stim­mun­gen des Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trags in der für die An­ge­stell­ten im Be­reich der Evan­ge­li­schen Kir­che im Rhein­land je­weils gel­ten­den Fas­sung (BAT-KF).

Laut Ar­beits­ver­trag vom 27. Au­gust 2002 wur­de die Kläge­rin ab 1. Sep­tem­ber 2002 bei der Be­klag­ten als Do­zen­tin und So­zi­al­be­treue­rin ein­ge­stellt, und zwar zunächst be­fris­tet bis zum 31. Au­gust 2003. Hier­nach soll­te die Kläge­rin ein mo­nat­li­ches Brut­to­ent­gelt von 2.660,00 Eu­ro er­hal­ten. Mit Fol­ge­ver­trag vom 29. Ju­li 2003 wur­de die­ses Ar­beits­verhält­nis verlängert bis zum 31. Au­gust 2004. Das Ar­beits­verhält­nis soll­te nach Ziff. 1 die­ses Ar­beits­ver­trags en­den, oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­durf­te. Für die Kündi­gung an­sons­ten soll­ten die ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten gel­ten. Die Ge­halts­ver­ein­ba­rung blieb mit 2.660,00 Eu­ro brut­to un­verändert.

Die Be­klag­te be­treibt mit der ent­spre­chen­den Er­laub­nis ge­werbsmäßige Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Sie hat die Kläge­rin an ih­re ursprüng­li­che Ar­beit­ge­be­rin, die G gGmbH, aus­ge­lie­hen. Die Kläge­rin übt die­sel­be Tätig­keit wie früher aus, je­doch zu dem ge­rin­ge­ren Lohn von 2.660,00 Eu­ro brut­to. Früher hat­te sie bei der G gGmbH 2.861,16 Eu­ro brut­to mo­nat­lich ver­dient.

Seit 1. Ja­nu­ar 2004 ist auf das Ar­beits­verhält­nis § 9 Nr. 2 AÜG in der Fas­sung vom 23. De­zem­ber 2002 an­zu­wen­den (BGBl. I 4607). Da­nach kann ein Ta­rif­ver­trag für die Zeit der Über­las­sung an ei­nen Ent­lei­her schlech­te­re als die im Be­trieb des Ent­lei­hers für ei­nen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer des Ent­lei­hers gel­ten­den we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich des Ar­beits­ent­gelts vor­se­hen. Die Be­klag­te ist Mit-

 

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glied im In­ter­es­sen­ver­band deut­scher Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men (IGZ e.V.) ge­wor­den. Des­halb hat sie der Kläge­rin wie al­len an­de­ren Ar­beit­neh­mern ei­ne Ände­rungs­ver­ein­ba­rung zum Ar­beits­ver­trag vor­ge­schla­gen. Da­nach soll­ten die ver­schie­de­nen Ta­rif­verträge des IGZ ab 1. Ja­nu­ar 2004 An­wen­dung fin­den. Dar­aus hätte sich für die Kläge­rin ei­ne mo­nat­li­che Vergütung von 2.297,39 Eu­ro brut­to er­ge­ben. Als Be­sitz­stands­wah­rung soll­te ein Aus­gleichs­be­trag in Höhe der Dif­fe­renz zu der bis­he­ri­gen Vergütung ge­zahlt wer­den, mit der auch künf­ti­ge Ta­rif­loh­nerhöhun­gen ab­ge­gol­ten sein würden, so­lan­ge der Ta­rif­lohn den außer­ta­rif­li­chen Lohn ein­sch­ließlich der Aus­gleichs­zah­lung nicht über­schrei­tet.

Die Un­ter­zeich­nung ei­ner sol­chen Ände­rungs­ver­ein­ba­rung lehn­te die Kläge­rin eben­so wie vier wei­te­re Mit­ar­bei­ter ab. Dar­auf­hin sprach die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 21. Ja­nu­ar 2004 ge­genüber der Kläge­rin ei­ne Ände­rungskündi­gung mit dem­sel­ben In­halt zum 28. Fe­bru­ar 2004 aus. Die Kläge­rin hat das Ände­rungs­an­ge­bot un­ter Vor­be­halt an­ge­nom­men, mit der am 23. Ja­nu­ar 2004 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge je­doch gel­tend ge­macht, die Ände­rungskündi­gung sei so­zi­al­wid­rig.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, auf Grund der bei der G gel­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen ha­be die Be­klag­te ihr an­statt der ver­ein­bar­ten 2.660,00 Eu­ro nach dem BAT-KF ei­ne um 412,59 Eu­ro brut­to (+ 1 % ab 1. Mai 2004) höhe­re Vergütung ge­schul­det. Ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis, die­sen ih­ren ge­setz­li­chen Ent­gelt­an­spruch ab­zu­sen­ken, sei nicht er­kenn­bar. Der Wort­laut des Ge­set­zes brin­ge ge­ra­de nicht zum Aus­druck, dass der Ar­beit­ge­ber mit Hil­fe ei­ner Ände­rungskündi­gung den Ar­beit­neh­mer zu ei­ner Un­ter­wer­fung un­ter ei­nen Ta­rif­ver­trag wie den des IGZ zwin­gen könne. Nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer könn­ten hier­nach die In­be­zug­nah­me des Ta­rif­ver­trags ver­ein­ba­ren, was ei­ne Ei­ni­gung vor­aus­set­ze. Da sich seit der Verlänge­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses auch nichts geändert ha­be, feh­le es an ei­nem Kündi­gungs­grund. Die Ände­rungskündi­gung sei an­ge­sichts des be­fris­tet ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­verhält­nis­ses auch völlig un­an­ge­mes­sen. Im Übri­gen müsse die ord­nungs­gemäße Anhörung des Be­triebs­rats be­strit­ten wer­den.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass die Ände­rung ih­rer Ar­beits­be­din­gun­gen im Zu­sam­men­hang mit der Ände­rungskündi­gung der Be­klag­ten vom 21. Ja­nu­ar 2004 un­wirk­sam sei.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Ge­setz­ge­ber ha­be in § 3 Abs. 1 Nr. 3 und § 9 Nr. 2 AÜG nF die ge­setz­li­chen Grund­la-

 

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gen für die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen der Kläge­rin ge­schaf­fen. Die Ände­rungskündi­gung sei ge­set­zes­kon­form. Sie sei auch von der Kläge­rin bil­li­ger­wei­se hin-zu­neh­men. Denn sie - die Be­klag­te - ha­be der Kläge­rin im We­ge der Be­sitz­stands­wah­rung den Er­halt der bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen zu­ge­sagt.

In­zwi­schen ha­ben sich die Par­tei­en im Rechts­streit - 5 Ca - Ar­beits­ge­richt Wup­per­tal mit Ver­gleich vom 14. Ju­li 2004 dar­auf ge­ei­nigt, dass das Ar­beits­verhält­nis auf Grund der Be­fris­tung zum 31. Au­gust 2004 ge­en­det hat. Mit Erfüllung des An-spruchs auf Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung in Höhe von 2.800,00 Eu­ro brut­to sol­len al­le wech­sel­sei­ti­gen Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis bis ein­sch­ließlich Fe­bru­ar 2004 aus­ge­gli­chen sein, so dass nur noch die wech­sel­sei­ti­gen Ansprüche für die Zeit von März bis Au­gust 2004 strei­tig sind.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ihr statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend fest­ge­stellt, dass die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen der Kläge­rin im Zu­sam­men­hang mit der Ände­rungskündi­gung der Be­klag­ten vom 21. Ja­nu­ar 2004 un­wirk­sam ist.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, es könne da­hin­ge­stellt blei­ben, ob der Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den sei. Die Ände­rungskündi­gung der Be­klag­ten sei je­den­falls so­zi­al­wid­rig. Zwar hätten die Par­tei­en mit dem Hin­weis auf die ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten auch die Zulässig­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung vor Ab­lauf des be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses ver­ein­bart. Die Be­klag­te ha­be je­doch kei­ne drin­gen­den Er­for­der­nis­se für die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen der Kläge­rin dar-zu­le­gen ver­mocht. Die Kläge­rin sei nicht ta­rif­ge­bun­den und die An­wen­dung des von der Be­klag­ten her­an­ge­zo­ge­nen Ta­rif­ver­trags sei auch nicht ver­ein­bart. Al­lein die Ab­sicht der Be­klag­ten, die Ar­beits­be­din­gun­gen an die zum 1. Ja­nu­ar 2004 in Kraft ge­tre­te­ne Ge­set­zesände­rung an­zu­pas­sen, könne die Ände­rungskündi­gung nicht recht­fer­ti­gen. War­um die Durch­set­zung der ta­rif­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen not­wen­dig sei, ha­be die Be­klag­te we­der ge­genüber dem Be­triebs­rat noch im vor­lie­gen­den Rechts­streit im Ein­zel­nen be­gründet. Es stel­le sich die Fra­ge, wel­che be­trieb­li­chen, ins­be­son­de­re fi­nan­zi­el­len Aus­wir­kun­gen es ge­habt hätte, wenn die Be­klag­te ver­pflich­tet gewe-

 

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sen wäre, die Kläge­rin eben­so wie die im Be­trieb der G beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer zu ent­loh­nen. Die­se Fra­ge stel­le sich erst recht, weil der Kläge­rin nur noch bis 31. Au­gust 2004 in die­ser Form hätte Vergütung ge­zahlt wer­den müssen. Selbst un­ter Berück­sich­ti­gung der vor­ge­schla­ge­nen Be­sitz­stands­re­ge­lung se­he das Ände­rungs­an­ge­bot ei­ne er­heb­li­che Ent­geltkürzung vor. Das bloße Ziel der Sen­kung der Lohn­kos­ten könne ei­ne sol­che Ände­rungskündi­gung nicht oh­ne Wei­te­res recht­fer­ti­gen. Auch das wei­te­re Ziel der Be­klag­ten, ein­heit­li­che Ar­beits­be­din­gun­gen zu schaf­fen, rei­che zur Be­gründung der Ände­rungskündi­gung nicht aus. Auf ei­nen Weg­fall der Geschäfts­grund­la­ge könne die Be­klag­te sich nicht be­ru­fen.

II. Dem folgt der Se­nat im Er­geb­nis und auch in we­sent­li­chen Tei­len der Be­gründung. Die der Kläge­rin im Zu­sam­men­hang mit der Ände­rungskündi­gung an­ge­tra­ge­ne und auf be­trieb­li­che Gründe gestütz­te Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen ist so­zi­al un-ge­recht­fer­tigt (§ 2, § 1 Abs. 2 KSchG).

1. Ei­ne be­triebs­be­ding­te Ände­rungskündi­gung ist wirk­sam, wenn sich der Ar­beit­ge­ber bei ei­nem an sich an­er­ken­nens­wer­ten An­lass dar­auf be­schränkt hat, le­dig­lich sol­che Ände­run­gen vor­zu­schla­gen, die der Ar­beit­neh­mer bil­li­ger­wei­se hin­neh­men muss. Im Rah­men der §§ 1, 2 KSchG ist da­bei zu prüfen, ob das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für den be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mer zu den bis­he­ri­gen Ver­trags­be­din­gun­gen ent­fal­len ist (st. Rspr., zu­letzt BAG 23. Ju­ni 2005 - 2 AZR 642/04 - NZA 2006, 92, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen; 22. April 2004 - 2 AZR 385/03 - BA­GE 110, 188). Die­ser Maßstab gilt un­abhängig da­von, ob der Ar­beit­neh­mer das Ände­rungs­an­ge­bot ab­ge­lehnt oder un­ter Vor­be­halt an­ge­nom­men hat (st. Rspr., 19. Mai 1993 - 2 AZR 584/92 - BA­GE 73, 151).

a) Die die or­dent­li­che Ände­rungskündi­gung so­zi­al recht­fer­ti­gen­den drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 KSchG set­zen vor­aus, dass das Bedürf­nis für die Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers im Be­trieb zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen ent­fal­len ist (BAG 22. April 2004 - 2 AZR 385/03 - BA­GE 110, 188; 27. Sep­tem­ber 2001 - 2 AZR 246/00 - EzA KSchG § 2 Nr. 41). Dies kann auf ei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung zur Um­struk­tu­rie­rung des ge­sam­ten oder von Tei­len ei­nes Be­trie­bes oder ein­zel­ner Ar­beitsplätze be­ru­hen, von der auch das An­for­de­rungs­pro­fil der im Be­trieb nach Um­struk­tu­rie­rung ver­blei­ben­den Ar­beitsplätze er­fasst wer­den kann.

 

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b) Be­steht die vom Ar­beit­ge­ber an­ge­bo­te­ne Ver­tragsände­rung al­lein in ei­ner Ab­sen­kung der bis­he­ri­gen Vergütung, so gel­ten nach der Recht­spre­chung des Se­nats fol­gen­de Grundsätze:

aa) Die Un­ren­ta­bi­lität des Be­trie­bes kann ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen ent­ge­gen­ste­hen und ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis zur Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen dar­stel­len, wenn durch die Sen­kung der Per­so­nal­kos­ten die Stil­le­gung des Be­trie­bes oder die Re­du­zie­rung der Be­leg­schaft ver­hin­dert wer­den kann und die Kos­ten durch an­de­re Maßnah­men nicht zu sen­ken sind (vgl. zu­letzt Se­nat 23. Ju­ni 2005 - 2 AZR 642/04 - NZA 2006, 92, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen; eben­so: KR-Rost 7. Aufl. § 2 KSchG Rn. 107a; Ha­Ko-Gall­ner KSchG 2. Aufl. § 2 Rn. 44; APS-Künzl 2. Aufl. § 2 KSchG Rn. 257 ff.; v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 13. Aufl. § 2 Rn. 72 ff.; Spi­rol­ke/ Regh Die Ände­rungskündi­gung § 5 S. 142 ff.; ähn­lich Dänzer-Va­not­ti DB 1986, 1390). Ei­ne be­triebs­be­ding­te Ände­rungskündi­gung, die ei­ne aus wirt­schaft­li­chen Gründen sonst er­for­der­lich wer­den­de Be­en­di­gungskündi­gung ver­mei­det, ist da­nach grundsätz­lich zulässig. Sie ist oft das ein­zi­ge dem Ar­beit­ge­ber zur Verfügung ste­hen­de Mit­tel. Das be­deu­tet al­ler­dings nicht, dass die drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se schon im Zeit­punkt der Kündi­gung ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers im Be­trieb der­ge­stalt ent­ge­gen­ste­hen müssen, dass oh­ne den Aus­spruch ei­ner Ände­rungskündi­gung der Ru­in un­mit­tel­bar be­vor­steht. Prüfungs­maßstab ist, ob die be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen ent­ge­gen­ste­hen (Se­nat 1. Ju­li 1999 - 2 AZR 826/98 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 53 = EzA KSchG § 2 Nr. 35).

bb) Stets müssen die be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se drin­gend sein. Bei der be­triebs­be­ding­ten Ände­rungskündi­gung zur Ent­gelt­sen­kung ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Ar­beit­ge­ber nach­hal­tig in das ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Verhält­nis von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung ein­greift, wenn er die ver­ein­bar­te Vergütung re­du­ziert (Se­nat 23. Ju­ni 2005 - 2 AZR 642/04 - NZA 2006, 92, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen; 26. Ja­nu­ar 1995 - 2 AZR 371/94 - BA­GE 79, 159 und 1. Ju­li 1999 - 2 AZR 826/98 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 53 = EzA KSchG § 2 Nr. 35). Grundsätz­lich sind ein­mal ge­schlos­se­ne Verträge ein­zu­hal­ten. Es ist all­ge­mein an­er­kannt, dass Geld­man­gel den Schuld­ner nicht ent­las­tet. Die Dring­lich­keit ei­nes schwer-wie­gen­den Ein­griffs in das Leis­tungs-/Lohn­gefüge, wie es die Ände­rungskündi­gung zur Durch­set­zung ei­ner er­heb­li­chen Lohn­sen­kung dar­stellt, ist des­halb nur dann be­gründet, wenn bei ei­ner Auf­recht­er­hal­tung der bis­he­ri­gen Per­so­nal­kos­ten­struk­tur wei­te­re,

 

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be­trieb­lich nicht mehr auf­fang­ba­re Ver­lus­te ent­ste­hen, die ab­seh­bar zu ei­ner Re­du­zie­rung der Be­leg­schaft oder so­gar zu ei­ner Sch­ließung des Be­trie­bes führen. Re­gelmäßig setzt des­halb ei­ne sol­che Si­tua­ti­on ei­nen um­fas­sen­den Sa­nie­rungs­plan vor­aus, der al­le ge­genüber der be­ab­sich­tig­ten Ände­rungskündi­gung mil­de­ren Mit­tel ausschöpft (BAG 20. Au­gust 1998 - 2 AZR 84/98 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 50 = EzA KSchG § 2 Nr. 31 und 1. Ju­li 1999 - 2 AZR 826/98 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 53 = EzA KSchG § 2 Nr. 35). Vom Ar­beit­ge­ber ist in die­sem Zu­sam­men­hang zu ver­lan­gen, dass er die Fi­nanz­la­ge des Be­trie­bes, den An­teil der Per­so­nal­kos­ten, die Aus­wir­kung der er­streb­ten Kos­ten­sen­kun­gen für den Be­trieb und für die Ar­beit­neh­mer dar­stellt und fer­ner dar­legt, war­um an­de­re Maßnah­men nicht in Be­tracht kom­men (KR-Rost 7. Aufl. § 2 KSchG Rn. 107c).

2. Mit zu­tref­fen­der Be­gründung geht das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus, dass die Be­klag­te be­trieb­li­che Gründe, die nach die­sen Grundsätzen ei­ne Ände­rungskündi­gung recht­fer­ti­gen könn­ten, auch nicht an­satz­wei­se vor­ge­tra­gen hat. Wie es sich auf die Ren­ta­bi­lität des Ge­samt­be­trie­bes oder auch nur die Möglich­kei­ten der Ge­winn­erzie­lung durch die Aus­lei­he der Kläge­rin an die G aus­wirkt, wenn die Be­klag­te zur Be­zah­lung der ge­setz­li­chen Vergütung an die Kläge­rin ver­pflich­tet bleibt, hat die Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen. Es feh­len jeg­li­che Ausführun­gen zur Geschäfts­la­ge der Be­klag­ten und zu et­wai­gen drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen, die Per­so­nal­kos­ten zu sen­ken.

3. Die Be­klag­te be­ruft sich le­dig­lich dar­auf, nach der Ände­rung der Ge­set­zes­la­ge und ih­rem Bei­tritt zum In­ter­es­sen­ver­band deut­scher Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men sei es nun­mehr zulässig, mit der Kläge­rin ei­nen Ar­beits­ver­trag zu schlech­te­ren Ar­beits­be­din­gun­gen ab­zu­sch­ließen. Dies reicht, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend an­nimmt, zur so­zia­len Recht­fer­ti­gung ei­ner or­dent­li­chen Ände­rungskündi­gung nicht aus. Hat der Ar­beit­ge­ber bei­spiels­wei­se in Zei­ten ei­nes Ar­beits­kräfte­man­gels ei­nen Ar­beit­neh­mer zu ei­nem verhält­nismäßig ho­hen Ge­halt ein­ge­stellt, so stellt al­lein die Ände­rung der Beschäfti­gungs­la­ge kein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis dar, das ei­ne Ände­rungskündi­gung recht­fer­ti­gen kann. Der Ar­beit­ge­ber bleibt grundsätz­lich an den ein­mal ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trag ge­bun­den, auch wenn er ei­ni­ge Jah­re später Ar­beit­neh­mer zu für ihn güns­ti­ge­ren Be­din­gun­gen ein­stel­len könn­te. Ver­gleich­ba­re Grundsätze gel­ten bei ei­nem Ta­rif­wech­sel des Ar­beit­ge­bers. Hat der Ar­beit­ge­ber sei­ne Ar­beit­neh­mer ursprüng­lich nach dem BAT be­zahlt und ist er seit ge­rau­mer Zeit da­zu über­ge­gan­gen, ei­nen Ta­rif­ver­trag an­zu­wen­den, der für die Ar­beit­neh­mer ein ge­rin­ge­res Ge­halt vor­sieht, so recht­fer­tigt dies es al­lein noch nicht, den un­ter Ver­ein­ba­rung des BAT ein-

 

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ge­stell­ten Ar­beit­neh­mern nun­mehr durch Ände­rungskündi­gung die schlech­te­ren Ar­beits­be­din­gun­gen an­zu­bie­ten, mit de­nen sich die neu ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer ein-ver­stan­den erklärt ha­ben (vgl. BAG 25. Ok­to­ber 2001 - 2 AZR 216/00 - EzA BGB § 626 Ände­rungskündi­gung Nr. 2).

4. Nichts an­de­res gilt für die Neu­fas­sung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes (AÜG) durch das Ers­te Ge­setz für mo­der­ne Dienst­leis­tun­gen am Ar­beits­markt vom 23. De­zem­ber 2002 (BGBl. I S. 4607, 4617). In der Neu­fas­sung von § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 9 Nr. 2 und § 10 Abs. 4 AÜG ver­pflich­tet der Ge­setz­ge­ber nun­mehr die Ver­lei­h­un­ter­neh­mer, Leih­ar­beit­neh­mern für die Zeit der Über­las­sung an ei­nen Ent­lei­her die im Be­trieb des Ent­lei­hers für ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer des Ent­lei­hers gel­ten­den we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließlich des Ar­beits­ent­gelts zu gewähren. Hier­von kann durch ver­trag­li­che Be­zug­nah­me auf ei­nen beim Ver­lei­her an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­trag ab­ge­wi­chen wer­den. Die Möglich­keit, durch Be­zug­nah­me auf ei­nen ein­schlägi­gen Ta­rif­ver­trag von der „Equal-Pay“-Re­ge­lung ab­zu­wei­chen, ist neu. Die Über­nah­me der im Ent­leih­be­trieb gel­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen galt hin­ge­gen schon seit 1. Ja­nu­ar 2002 bei Über­las­sun­gen zwi­schen 12 und 24 Mo­na­ten (§ 10 Abs. 5 AÜG aF).

Die ge­setz­li­che Neu­re­ge­lung dient der Ver­bes­se­rung der Stel­lung der Leih­ar­beit­neh­mer und da­mit dem Schutz ih­rer Be­rufs­frei­heit. Durch die Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen soll für die Leih­ar­beit­neh­mer ein an­ge­mes­se­nes Schutz­ni­veau gewähr­leis­tet wer­den. Ge­setz­ge­be­ri­sches An­lie­gen war es, die ge­sell­schaft­li­che Ak­zep­tanz und die Qua­lität von Leih­ar­beit zu stei­gern und da­durch die Stel­lung des Leih­ar­beit­neh­mers auf dem Ar­beits­markt zu stärken (BVerfG 29. De­zem­ber 2004 - 1 BvR 2283/03 -, - 1 BvR 2504/03 -, - 1 BvR 2582/03 - EzAÜG § 3 AÜG Nr. 1). Es kann da-nach kei­ne Re­de da­von sein, al­lein die ge­setz­li­che Neu­re­ge­lung könne oh­ne Rück­sicht auf die wirt­schaft­li­che Si­tua­ti­on des Ver­leih­be­trie­bes als drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis zur Ent­geltkürzung der be­trof­fe­nen Leih­ar­beit­neh­mer an­ge­se­hen wer­den. Geht man mit dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt da­von aus, dass die ge­setz­li­che Neu­re¬ge­lung, so­weit sie ei­ne Un­ter­schrei­tung der „Equal-Pay“-Re­ge­lung durch ver­trag­li­che Be­zug­nah­me auf ei­nen Ta­rif­ver­trag zulässt, ins­be­son­de­re nicht ge­gen Grund­rech­te des Leih­ar­beit­neh­mers verstößt (BVerfGE 29. De­zem­ber 2004 aaO; da­ge­gen Bay­reüther NZA 2005, 341 mwN), so recht­fer­tigt die­se Re­ge­lung noch nicht im Fall des Ver­bands­bei­tritts des Ver­lei­hers die Ände­rung des zu­vor mit dem Leih­ar­beit­neh­mer ver-ein­bar­ten Ent­gelts durch Ände­rungskündi­gung (Thüsing/Pelz­ner AÜG § 3 Rn. 54; Ha-mann BB 2005, 2185, 2187). Der durch die ge­setz­li­che Neu­re­ge­lung be­ab­sich­tig­te Aus­gleich zwi­schen Ar­beit­ge­ber- und Ar­beit­neh­mer­inter­es­sen zielt al­lein auf die Mög-

 

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lich­keit, durch Ver­ein­ba­rung, al­so ei­ne Be­zug­nah­me auf die seit 2003 zu­neh­mend ver­ein­bar­ten Ta­rif­verträge für Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men, ein ent­spre­chen­des Ent­gelt fest-zu­le­gen. Wenn der Ver­lei­her oh­ne ein­verständ­li­che Re­ge­lung ei­ne An­pas­sung des zu­vor frei ver­ein­bar­ten bzw. des ge­setz­lich fest­ge­leg­ten Ent­gelts an den neu­en Ta­rif­ver­trag be­ab­sich­tigt, kann er dies nur un­ter den von der Recht­spre­chung auf­ge­stell­ten Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Ände­rungskündi­gung zur Ent­geltkürzung.

Dem steht auch nicht ent­ge­gen, dass die Be­klag­te der Kläge­rin das ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ge­halt von 2.660,00 Eu­ro ge­zahlt hat und auch nach dem mit der Ände­rungskündi­gung ver­bun­de­nen Ände­rungs­an­ge­bot wei­ter­zah­len möch­te. Un­abhängig von der Fra­ge, ob die Be­klag­te nicht oh­ne­hin schon nach der bis­he­ri­gen Rechts­la­ge zur Zah­lung des höhe­ren Ta­rif­lohns nach dem BAT-KF an die Kläge­rin ver­pflich­tet war, stand je­den­falls nach § 9 Nr. 2 AÜG nF im Zeit­punkt der Kündi­gung zwei­fels­frei fest, dass sich der ge­setz­li­che Vergütungs­an­spruch der Kläge­rin nach den Ar­beits­be­din­gun­gen bei der G und da­mit nach dem BAT-KF rich­te­te und des­halb nach Be­rech­nung der Kläge­rin bei Aus­spruch der Kündi­gung um 412,59 Eu­ro brut­to über dem ursprüng­lich ver­ein­bar­ten Ge­halt von 2.660,00 Eu­ro lag. Die­sen ge­setz­li­chen Vergütungs­an­spruch der Kläge­rin konn­te die Be­klag­te nach § 2, § 1 Abs. 2 KSchG nur dann auf ei­ne Vergütung von ins­ge­samt 2.660,00 Eu­ro (Ta­rif­ge­halt IGZ + Be­sitz­stands­zu­la­ge) re­du­zie­ren, wenn die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen der Kläge­rin so­zi­al ge­recht­fer­tigt war. Hier­zu hat die Be­klag­te kei­ne hin­rei­chen­den Kündi­gungs­gründe vor­ge­tra­gen.

5. Die von der Re­vi­si­on gel­tend ge­mach­ten In­ter­es­sen an ei­ner Ver­ein­heit­li­chung der Ar­beits­be­din­gun­gen in ih­rem Be­trieb rei­chen je­den­falls nicht aus, ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis zur Ände­rungskündi­gung dar­zu­le­gen.

a) Das durch die „Equal-Pay“-Re­ge­lung ge­setz­lich fest­ge­leg­te Ge­halt der Kläge­rin be­zeich­net die Be­klag­te le­dig­lich als teu­er, oh­ne auf die wirt­schaft­li­chen Aus­wir­kun­gen der ge­setz­li­chen Re­ge­lung in ih­rem Be­trieb und das Leis­tungs­gefüge des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Kläge­rin näher ein­zu­ge­hen.

b) So­weit die Be­klag­te auf die all­ge­mei­nen Schwie­rig­kei­ten hin­weist, den Lohn ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer im Be­trieb des Ent­lei­hers zu er­mit­teln (hier­zu Hümme­rich/ Holt­hau­sen/Welz­lau NZA 2003, 7, 9; Rieb­le/Klee­beck NZA 2003, 23 ff.), ist dies un­be­hel­flich. Die bei der G gel­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen (BAT-KF) wa­ren der Be­klag­ten be­kannt, da die Kläge­rin zu­vor un­mit­tel­bar bei der G beschäftigt war. Et­wai­ge Ände­run­gen wa­ren un­schwer zu er­mit­teln bzw. aus all­ge­mein zugäng­li­chen Ge­halts­ta­bel­len

 

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ab­zu­le­sen. Schwie­rig­kei­ten, die ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis zur Ände­rungskündi­gung hätten recht­fer­ti­gen können, konn­ten hier­bei nicht auf­tau­chen.

c) Auch das In­ter­es­se der Be­klag­ten an der Schaf­fung ein­heit­li­cher Ver­trags­be­din­gun­gen in ih­rem Be­trieb ver­mag die Ände­rungskündi­gung nicht so­zi­al zu recht­fer­ti­gen. Dem Ar­beit­ge­ber, der mit ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern ein­zel­ver­trag­lich ei­ne höhe­re Vergütung ver­ein­bart hat, als sie dem be­trieb­li­chen Ni­veau ent­spricht, ist es ver­wehrt, un­ter Be­ru­fung auf den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz die­se Vergütung dem Lohn der übri­gen Ar­beit­neh­mer an­zu­pas­sen, mit de­nen er ei­ne sol­che höhe­re Lohn­ver­ein­ba­rung nicht ge­trof­fen bzw. mit de­nen er sie nachträglich ein­ver­nehm­lich her­ab­ge­setzt hat (BAG 1. Ju­ni 1999 - 2 AZR 826/98 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 53 = EzA KSchG § 2 Nr. 35). Zu­tref­fend weist das Lan­des­ar­beits­ge­richt in die­sem Zu­sam­men­hang dar­auf hin, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht zur Ein­schränkung von Rech­ten von Ar­beit­neh­mern führt (BAG 20. Ja­nu­ar 2000 - 2 ABR 40/99 - AP Be­trVG 1972 § 103 Nr. 40 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 49).

d) Auch der Hin­weis der Be­klag­ten auf ei­ne Störung der Geschäfts­grund­la­ge kann, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt eben­falls zu­tref­fend dar­legt, schon des­halb nicht zu ei­nem an­de­ren Er­geb­nis führen, weil das Kündi­gungs­recht ge­genüber ei­ner An­pas­sung nach § 313 f. BGB lex spe­cia­lis ist. Ab­ge­se­hen da­von ist, wor­auf das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend hin­weist, nichts dafür vor­ge­tra­gen, dass der Be­klag­ten nach Treu und Glau­ben ei­ne Ein­hal­tung des mit der Kläge­rin ge­schlos­se­nen Ver­trags un­zu­mut­bar ge­wor­den wäre.

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