LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 19.12.2013, 15 Sa 207/13

Te­nor:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Mönchen­glad­bach vom 19.12.2012 - 2 Ca 1970/12 - wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird für die Be­klag­te zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand: 

Die Par­tei­en strei­ten zu­letzt noch über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Ände­rungskündi­gung.

Der am 16.08.1962 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und zwei Kin­dern ge­genüber zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger ist auf Grund­la­ge des schrift­li­chen
An­stel­lungs­ver­tra­ges vom 06.08.2003 (vgl. Bl. 5 ff. d.A.) bei der Be­klag­ten, die Träge­rin des evan­ge­li­schen Kran­ken­hau­ses C. in N. ist, als Chef­arzt der me­di­zi­ni­schen Kli­nik seit dem 01.05.2004 beschäftigt und lei­te­te die Kli­nik für in­ne­re Me­di­zin aus­sch­ließlich. In § 3 Ziff. 1 sei­nes An­stel­lungs­ver­tra­ges war u. a. be­stimmt wor­den:

"Der Chef­arzt ist ver­ant­wort­lich für die ge­sam­te ärzt­lich ge­bo­te­ne Un­ter­su­chung, Be­hand­lung und Be­ra­tung al­ler sta­ti­onär be­han­del­ten Pa­ti­en­ten sei­ner Kli­nik. ..."

Zur Vergütung für die Tätig­keit im dienst­li­chen Auf­ga­ben­be­reich war in § 6 des An­stel­lungs­ver­tra­ges u. a. be­stimmt wor­den:

"1.Der Chef­arzt erhält Bezüge nach Grup­pe A15 der Be­sol­dungs­grup­pe des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len in der je­weils gülti­gen Fas­sung.

2.... 

3.Der Chef­arzt erhält 

a)das Li­qui­da­ti­ons­recht für die ge­son­dert be­re­chen­ba­ren wahlärzt­li­chen Leis­tun­gen bei den­je­ni­gen Kran­ken, die die­se Leis­tun­gen gewählt, ver­ein­bart und in An­spruch ge­nom­men ha­ben;

b)... 

4.C. über­nimmt kei­ne Gewähr für den Um­fang der In­an­spruch­nah­me ge­son­dert be­re­chen­ba­rer wahlärzt­li­cher Leis­tun­gen und für die Höhe und für den Ein­gang der Ein­nah­men des Chef­arz­tes aus der Einräum­ung des Li­qui­da­ti­ons­rech­tes nach Abs. 3; bei Rück­gang ent­spre­chen­der Li­qui­da­ti­ons­einkünf­te ent­ste­hen kei­ne Aus­gleichs­ansprüche."

In § 13 des An­stel­lungs­ver­tra­ges war un­ter der Über­schrift "Or­ga­ni­sa­ti­ons­recht/Ent­wick­lungs­klau­sel" ge­re­gelt wor­den:

"1.C. hat das Recht, nach vor­he­ri­ger Anhörung des Chef­arz­tes struk­tu­rel­le und or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ände­run­gen im Kran­ken­haus vor­zu­neh­men, d.h.:

a)Den Um­fang der Ab­tei­lung/Kli­nik so­wie Zahl und Auf­tei­lung der Bet­ten in die­ser Ab­tei­lung zu ändern; C. ist ver­pflich­tet, den Ab­tei­lungs­um­fang und/oder die Bet­ten­zahl zu ändern, wenn der Kran­ken­haus­plan bzw. Ge­setz­ge­ber ei­ne ent­spre­chen­de Ände­rung vor­sieht.

b)Nach Anhörung des Chef­arz­tes: 

Die Ausführung be­stimm­ter Leis­tun­gen von der Ab­tei­lung/Kli­nik ganz oder teil­wei­se ab­zu­tren­nen und an­de­ren Fach­ab­tei­lun­gen (Kli­ni­ken), Funk­ti­ons­be­rei­chen, In­sti­tu­ten, Un­ter­su­chungs- oder Be­hand­lungs­ein­rich­tun­gen oder Ärz­ten zu­zu­wei­sen;

c)wei­te­re selbständi­ge Fach­ab­tei­lun­gen (Kli­ni­ken), Funk­ti­ons­be­rei­che oder In­sti­tu­te - auch glei­cher Fach­rich­tung - im Kran­ken­haus neu ein­zu­rich­ten, zu un­ter­tei­len, ab­zu­tren­nen oder zu schließen;

d)wei­te­re Ärz­te - auch glei­cher Fach­rich­tung - als lei­ten­de Ab­tei­lungsärz­te ein­zu­stel­len oder als Be­legärz­te zu­zu­las­sen.

2.Wer­den durch sol­che struk­tu­rel­len und/oder or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­men Ver­trags­grund­la­gen für den Chef­arzt we­sent­lich be­ein­träch­tigt, so sind die hier­durch berühr­ten Ver­trags­be­stim­mun­gen, ins­be­son­de­re die fi­nan­zi­el­len Be­stim­mun­gen, un­ter Wah­rung der Aus­ge­wo­gen­heit neu zu re­geln. Dem Chef­arzt ste­hen kei­ne Entschädi­gungs­ansprüche zu, wenn er nach der Maßnah­me 65 % sei­ner bis­he­ri­gen durch­schnitt­li­chen Vergütung er­reicht."

Für die Ein­rich­tung der Be­klag­ten, die Mit­glied der Dia­ko­nie im Rhein­land ist, fin­det das Kir­chen­ge­setz über die Bil­dung von Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tun­gen in kirch­li­chen Dienst­stel­len in der evan­ge­li­schen Kir­che im Rhein­land (im Fol­gen­den MVG-EKiR) An­wen­dung.

Mit Schrei­ben vom 28.06.2012 (vgl. Bl. 25 d.A.) hat die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger zum 30.09.2012, hilfs­wei­se zum nächstmögli­chen Ter­min, gekündigt und dem Kläger gleich­zei­tig an­ge­bo­ten, das Ar­beits­verhält­nis zu den sich aus dem in Ab­lich­tung auf Bl. 26 zur Ak­te ge­reich­ten Ände­rungs­an­ge­bot er­ge­ben­den Be­din­gun­gen, nämlich als Chef­arzt der me­di­zi­ni­schen Kli­nik I - All­ge­mei­ne In­ne­re, Dia­be­to­lo­gie, Gas­tro­en­te­ro­lo­gie, Häma­to-/On­ko­lo­gie - wei­ter zu beschäfti­gen.

Der Kläger hat das Ände­rungs­an­ge­bot der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 03.07.2012 un­ter dem Vor­be­halt der Rechtmäßig­keit und Wirk­sam­keit der or­dent­li­chen Kündi­gung an­ge­nom­men.

Der Kläger rügt die ord­nungs­gemäße Be­tei­li­gung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung. 

Der Kläger hat be­an­tragt, 

1.fest­zu­stel­len, dass die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen durch die or­dent­li­che Ände­rungskündi­gung der Be­klag­ten vom 28.06.2012 zum 30.09.2012, hilfs­wei­se zum nächstmögli­chen Ter­min, un­wirk­sam ist;

2.falls der Kläger mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu 1. ob­siegt, die Be­klag­te zu ver­pflich­ten, den Kläger zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen auch über den 30.09.2012 hin­aus als Chef­arzt der Me­di­zi­ni­schen Kli­nik des Ev. Kran­ken­hau­ses C. in N. wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung sei mit Schrei­ben der Be­klag­ten vom 26. Ju­ni 2012 zur be­ab­sich­tig­ten be­triebs­be­ding­ten Ände­rungskündi­gung des Klägers an­gehört wor­den und ha­be kei­ne Stel­lung ge­nom­men. Sie hat ein von der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung an die Be­klag­te ge­rich­te­tes Schrei­ben vom 27.06.2012 in Fo­to­ko­pie vor­ge­legt (Bl. 290 d. A.).

Sie hat vor­ge­tra­gen, seit der Um­stel­lung des Kran­ken­haus-Ent­gelt­sys­tems auf Fall­pau­scha­len sei die Leis­tungs­ent­wick­lung der von dem Kläger ge­lei­te­ten Ab­tei­lung ne­ga­tiv. Vor die­sem Hin­ter­grund ha­be sich die Be­klag­te für die Ein­rich­tung meh­re­rer Kli­ni­ken an Stel­le der bis­he­ri­gen Kli­nik für In­ne­re Me­di­zin ent­schie­den. Die bis­he­ri­ge me­di­zi­ni­sche Kli­nik sol­le als me­di­zi­ni­sche Kli­nik I mit den Be­rei­chen All­ge­mei­ne In­ne­re, Dia­be­to­lo­gie, Gas­tro­en­te­ro­lo­gie und Häma­to-/On­ko­lo­gie fort­geführt und um die Me­di­zi­ni­sche Kli­nik II für den Be­reich Kar­dio­lo­gie ergänzt wer­den. Die Me­di­zi­ni­sche Kli­nik I sol­le dem Kläger über­tra­gen und von ihm ver­ant­wor­tet wer­den. Die Me­di­zi­ni­sche Kli­nik II ha­be ei­gent­lich be­reits zum 01. Ok­to­ber 2012 durch die Dres. C. und Part­ner ge­lei­tet wer­den sol­len, die der­zeit noch die orts­ansässi­ge kar­dio­lo­gi­sche Ge­mein­schafts­pra­xis führen würden. Die bau­li­chen Maßnah­men zur Ein­rich­tung ei­ner kar­dio­lo­gi­schen Sta­ti­on hätten sich in­des verzögert. Da­her ha­be der Be­trieb der Ab­tei­lung noch nicht vollständig auf­ge­nom­men wer­den können. Lang­fris­tig sei ge­plant, die Ge­mein­schafts­pra­xis in ein noch zu er­rich­ten­des Fach­arzt-Zen­trum zu ver­le­gen und hier ei­nen Links­herz­ka­the­der-Mess­platz zur ge­mein­sa­men Nut­zung mit der Be­klag­ten ein­zu­rich­ten. Die bis­lang vor­han­den 122 Plan­bet­ten in der Me­di­zi­ni­schen Kli­nik I würden auf 77 Bet­ten für die Me­di­zi­ni­sche Kli­nik I so­wie 45 Bet­ten auf die Me­di­zi­ni­sche Kli­nik II auf­ge­teilt. Die Wahl­leis­tungs­sta­ti­on sol­le gleichmäßig mit je­weils 12 Bet­ten pro Kli­nik auf­ge­teilt wer­den. Die In­ten­siv­ein­heit sol­le in­ter­dis­zi­plinär ge­nutzt wer­den. Mit der kli­niküberg­rei­fen­den Dienst­pla­nung wer­de ein Ober­arzt be­traut und un­mit­tel­bar dem Geschäftsführer un­ter­stellt. Die­ses Kon­zept sei dem Auf­sichts­rat der Be­klag­ten in sei­ner Sit­zung vom 12.06.2012 zur Zu­stim­mung vor­ge­legt und von die­sem ge­bil­ligt wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge im Hin­blick auf den An­trag zu Ziff. 1. statt­ge­ge­ben und dies­bezüglich im We­sent­li­chen aus­geführt, dass gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 MVG ei­ne Maßnah­me, die - wie hier - der Mit­be­stim­mung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung un­ter­lie­ge, erst voll­zo­gen wer­de, wenn die Zu­stim­mung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung vor­lie­ge oder kir­chen­recht­lich er­setzt wor­den sei. Die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung ha­be der or­dent­li­chen Ände­rungskündi­gung des Klägers nicht zu­ge­stimmt. Die streit­ge­genständ­li­che or­dent­li­che Ände­rungskündi­gung gel­te auch nicht als von der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung nach Maßga­be von § 38 Abs. 3 MVG als ge­bil­ligt, da der Ein­tritt die­ser Fik­ti­on nur durch das Ver­strei­chen­las­sen ei­ner Frist von zwei Wo­chen er­reicht wer­den könne, was vor­lie­gend ge­ra­de nicht ge­sche­hen sei. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Ent­schei­dungs­gründe wird auf die Ausführun­gen im an­ge­foch­te­nen Ur­teil (Bl. 299 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Mit ih­rer form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­ten und be­gründe­ten Be­ru­fung ver­weist die Be­klag­te dar­auf, dass für die Ein­rich­tung der Be­klag­ten nicht das fälsch­lich zunächst beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­reich­te MVG-EKD, son­dern das MVG-EKiR An­wen­dung fin­de. Nach § 44 MVG-EKiR ha­be die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung bei der or­dent­li­chen Ände­rungskündi­gung des Klägers nicht be­tei­ligt wer­den müssen. Nach die­ser Be­stim­mung fin­de ei­ne Be­tei­li­gung in Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung nicht bei lei­ten­den Mit­ar­bei­tern oder Mit­ar­bei­te­rin­nen statt, so­fern die­se Per­so­nen nach Dienst­stel­lung und Dienst­ver­trag im We­sent­li­chen ei­gen­ver­ant­wort­lich Auf­ga­ben wahr­neh­men, die ih­nen re­gelmäßig we­gen der Be­deu­tung für den Be­stand und die Ent­wick­lung der Ein­rich­tung im Hin­blick auf be­son­de­re Er­fah­run­gen und Kennt­nis­se über­tra­gen würden. Das Verständ­nis des § 44 Abs. 2 MVG-EKiR wei­che von der ähn­lich lau­ten­den For­mu­lie­rung des § 5 Abs. 3 Be­trVG ab. Denn im Gel­tungs­be­reich des Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tungs­ge­set­zes für die Ein­rich­tun­gen der evan­ge­li­schen Kir­che im Rhein­land - so auch die Be­klag­te - zähl­ten auch Chefärz­te zu Mit­ar­bei­tern, die dem Be­tei­li­gungs­recht der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung ent­zo­gen sei­en. Dies sei gängi­ge Pra­xis al­ler Ein­rich­tun­gen und sei auch bei der Be­klag­ten früher nicht an­ders ge­hand­habt wor­den. Selbst dann aber, wenn man da­von aus­ge­hen wol­le, § 38 MVG-EKiR fin­de in vol­lem Um­fang An­wen­dung, sei das Zu­stim­mungs­ver­fah­ren im Zeit­punkt der Kündi­gung vollständig ab­ge­schlos­sen ge­we­sen. Die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung sei un­ter An­ga­be aus Sicht der Be­klag­ten tra­gen­den Gründe zur Kündi­gung an­gehört wor­den. Sie ha­be dar­auf­hin mit­ge­teilt, sich um­fas­send in­for­miert zu fühlen. Ei­nen wei­te­ren In­for­ma­ti­ons­be­darf ha­be sie nicht ge­habt. Mit ih­rem Schrei­ben vom 27.06.2012 ha­be sie auch zum Aus­druck brin­gen wol­len, kei­ne wei­te­re Stel­lung­nah­me mehr in der Sa­che ab­zu­ge­ben. Des Wei­te­ren trägt die Be­klag­te un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens im Ein­zel­nen zu der hier streit­ge­genständ­li­chen un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung und ih­rer Um­set­zung vor und nimmt auch zur The­se des Klägers, dass die Be­klag­te ihr un­ter­neh­me­ri­sches Kon­zept im An­schluss an die streit­be­fan­ge­ne Kündi­gung auf­ge­ge­ben ha­be und nun­mehr ei­ne an­de­re Pla­nung ver­fol­ge, Stel­lung.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Mönchen­glad­bach vom 19. De­zem­ber 2012 (2 Ca 1970/12) teil­wei­se ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt, 

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen. 

Der Kläger ver­weist dar­auf, dass das Ar­beits­ge­richt in dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil zu­tref­fend fest­ge­stellt ha­be, dass die Kündi­gung be­reits des­halb un­wirk­sam sei, weil die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung der Kündi­gung nicht zu­ge­stimmt ha­be und die Zu­stim­mung auch nicht fin­giert wor­den sei. Die Erklärung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung in ih­rem Schrei­ben vom 27.06.2012 stel­le kei­ne Zu­stim­mung zu der in Re­de ste­hen­den Ände­rungskündi­gung dar. Of­fen­sicht­lich sei die Be­klag­te auch da­von aus­ge­gan­gen, dass es kei­ner Zu­stim­mung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung, son­dern al­len­falls der
Anhörung be­durft ha­be. In­so­fern ha­be sie das Schrei­ben der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung auch nicht als Zu­stim­mung auf­fas­sen können - un­abhängig da­von, dass es als sol­ches nicht zu ver­ste­hen sei.

Zu der von der Be­ru­fungs­kam­mer auf­ge­wor­fe­nen Fra­ge der Er­for­der­lich­keit ei­ner Ände­rungskündi­gung im vor­lie­gen­den Fall trägt der Kläger wie folgt vor:

Aus­weis­lich der ver­trag­li­chen Re­ge­lung sei der Kläger als Chef­arzt der Kli­nik für In­ne­re Me­di­zin ein­ge­stellt wor­den. Das Ge­biet der "In­ne­ren Me­di­zin" um­fas­se nach der De­fi­ni­ti­on der Wei­ter­bil­dungs­ord­nung auch das Ge­biet der Kar­dio­lo­gie. Dem Um­fang des zur Lei­tung über­tra­ge­nen Zuständig­keits- und Ver­ant­wor­tungs­be­rei­ches, hier der Me­di­zi­ni­schen Kli­nik und da­mit dem ge­sam­ten Ge­biet "In­ne­re Me­di­zin" fol­ge das Li­qui­da­ti­ons­recht für die ge­son­dert be­re­chen­ba­ren wahlärzt­li­chen Leis­tun­gen. Der Zuständig­keits- und Ver­ant­wor­tungs­be­reich als auch das Leis­tungs­spek­trum stünden in un­mit­tel­ba­rem Zu­sam­men­hang mit der Vergütung in Form der Li­qui­da­ti­ons­be­rech­ti­gung. Die Auf­tei­lung der bis­he­ri­gen, von ihm al­lein ver­ant­wort­lich ge­lei­te­ten Me­di­zi­ni­schen Kli­nik in meh­re­re Zuständig­keits- und Ver­ant­wor­tungs­be­rei­che un­ter Lei­tung wei­te­rer lei­ten­der Ärz­te ha­be zwangsläufig und un­mit­tel­bar ei­ne Re­du­zie­rung sei­ner Vergütung zur Fol­ge, in­dem ihm die Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men für die ab­ge­trenn­ten Leis­tungs­be­rei­che ge­nom­men würden. Das Li­qui­da­ti­ons­recht sei we­sent­li­cher Teil sei­ner Vergütung. Die Par­tei­en hätten die Einräum­ung des Li­qui­da­ti­ons­rech­tes als un­ver­zicht­ba­ren Be­stand­teil ei­ner an­ge­mes­se­nen Ge­samt­vergütung und da­mit als Haupt­be­stand­teil der Ge­gen­leis­tung der Be­klag­ten für die Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben und Ver­ant­wor­tung durch den Kläger an­ge­se­hen. Der - teil­wei­se - Ent­zug des Li­qui­da­ti­ons­rech­tes als Vergütungs­be­stand­teil sei selbst­verständ­lich von dem ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Di­rek­ti­ons­recht gemäß § 106 Ge­wO nicht - auch nicht als mit­tel­ba­re Fol­ge - ge­deckt. Die Ent­wick­lungs­klau­sel in § 13 des Ar­beits­ver­tra­ges stel­le ei­ne Er­wei­te­rung des ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Di­rek­ti­ons­rech­tes und nicht sei­ne Be­gren­zung dar. Die ech­te Di­rek­ti­ons­rechts­er­wei­te­rung - über die Be­fug­nis des § 106 Ge­wO hin­aus - sei be­stimm­ten Re­strik­tio­nen un­ter­wor­fen und da­mit kon­trollfähig und kon­troll­bedürf­tig, ins­be­son­de­re auch im Hin­blick auf die Trans­pa­renz der Klau­sel im Lich­te der §§ 307 ff. BGB. Die Kon­troll­maßstäbe sei­en ähn­lich wie bei Wi­der­rufs­vor­be­hal­ten. So sei die Klau­sel oh­ne nach­voll­zieh­ba­re, trans­pa­ren­te Ände­rungs­gründe un­zulässig und da­mit un­wirk­sam. Der­ar­ti­ge Klau­seln sei­en nach über­wie­gen­der Auf­fas­sung un­an­ge­mes­sen, da die Ein­schränkung der Tätig­keit und die Ein­schränkung der Vergütung dop­pelt be­las­tend wirk­ten. Di­rek­ti­ons­rechts­klau­seln, die dem Ar­beit­ge­ber das Recht einräum­en, die Haupt­ab­re­de ein­sei­tig zu verändern, sei­en nur nach Maßstab der stren­gen An­for­de­run­gen der Recht­spre­chung zu Leis­tungs­be­stim­mungs­rech­ten zulässig, die vor­lie­gend je­doch nicht ein­ge­hal­ten wor­den sei­en mit der Fol­ge, dass die Er­wei­te­rung des Di­rek­ti­ons­rech­tes in Form der ver­trag­li­chen Ent­wick­lungs­klau­sel un­zulässig und da­mit un­wirk­sam sei. Sch­ließlich trägt der Kläger un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens zu der nach sei­ner Mei­nung feh­len­den Um­set­zung der hier streit­ge­genständ­li­chen Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung vor.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den In­halt der zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze und die Sit­zungs­pro­to­kol­le Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe: 

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist statt­haft und zulässig, in der Sa­che hat sie je­doch kei­nen Er­folg.

Zu Recht und mit zu­tref­fen­der Be­gründung, auf die gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Be­zug ge­nom­men wird, hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge in dem hier noch streit­ge­genständ­li­chen Um­fang statt­ge­ge­ben.

I. 

Die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG vom 26.01.2012 - 2 AZR 102/11 -; BAG vom 25.04.2013 - 2 AZR 110/12 - Rz. 30) zu "überflüssi­gen" Ände­rungskündi­gun­gen steht ei­ner Kla­ge­statt­ga­be vor­lie­gend nicht ent­ge­gen. Da­nach ist ei­ne nach An­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bo­tes un­ter Vor­be­halt er­ho­be­ne Kla­ge nach § 4 Satz 2 KSchG an­ge­sichts ih­res Streit­ge­gen­stands un­be­gründet, wenn der Ar­beit­ge­ber schon nach den be­ste­hen­den Ver­trags­be­din­gun­gen recht­lich in der La­ge ist, die im "Ände­rungs­an­ge­bot" ge­nann­ten Ände­run­gen durch­zu­set­zen. Dar­auf, ob er sein Di­rek­ti­ons­recht tatsächlich be­reits (wirk­sam) aus­geübt hat, kommt es in die­sem Fal­le nicht an. Es genügt, dass er es wahr­neh­men könn­te.

Vor­lie­gend be­durf­te es des Aus­spruchs ei­ner Ände­rungskündi­gung. 

1.Das ver­trag­li­che Wei­sungs­recht der Be­klag­ten um­fasst nicht die Be­fug­nis, den Kläger nur noch als Chef­arzt der Me­di­zi­ni­schen Kli­nik I mit den im Ände­rungs­an­ge­bot dies­bezüglich ge­nann­ten (re­du­zier­ten) Fach­ge­bie­ten zu beschäfti­gen und auch die Ne­bentätig­keits­er­laub­nis so­wie die des Nut­zungs­ver­tra­ges vom 06.08.2008 nur noch auf die­se Ge­bie­te zu be­zie­hen und ihm den Be­reich Kar­dio­lo­gie da­mit zu ent­zie­hen. Bei den hier streit­ge­genständ­li­chen Ände­run­gen han­delt es sich um ei­ne Ände­rung der be­ste­hen­den Ver­trags­be­din­gun­gen, die die Be­klag­te nur im We­ge ei­ner Ände­rungskündi­gung durch­set­zen kann.

a)Zunächst ist durch Aus­le­gung der In­halt der ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les zu er­mit­teln. Fest­zu­stel­len ist, ob ein be­stimm­ter Tätig­keits­in­halt ver­trag­lich fest­ge­legt wor­den ist. Fehlt es an ei­ner Fest­le­gung des In­hal­tes der Leis­tungs­pflicht im Ar­beits­ver­trag, er­gibt sich der Um­fang des Wei­sungs­rechts des Ar­beit­ge­bers aus § 106 Ge­wO (BAG vom 28.08.2013 - 10 AZR 733/12 - Rz. 18, 20). Auf die Zulässig­keit ei­ner darüber hin­aus ver­ein­bar­ten An­pas­sungs- oder Ent­wick­lungs­klau­sel kommt es dann nicht an.

b)Nach Auf­fas­sung der Kam­mer ist der Ar­beits­ver­trag des Klägers vom 06.08.2003 da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass mit der Über­tra­gung der Ver­ant­wor­tung und den Auf­ga­ben "sei­ner Kli­nik" auf den Kläger die sei­ner­zeit ge­ge­be­nen Fach- und Tätig­keits­be­rei­che und die dies­bezügli­che Ab­tei­lungs­struk­tur ver­bind­lich fest­ge­legt wor­den ist, d.h. zu den maßgeb­li­chen Ver­trags­be­din­gun­gen zählen soll­ten. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in ei­nem ver­gleich­ba­ren Fall (BAG vom 28.05.1997 - 5 AZR 125/96 - Rz. 40) al­ler­dings an­ge­nom­men, dass die von dem Chef­arzt­ver­trag die­ses Fal­les be­trof­fe­nen Fach­ge­bie­te und die dies­bezügli­che Re­ge­lung kei­ne ver­trag­li­che Zu­si­che­rung ei­ner dau­er­haf­ten Er­hal­tung die­ser Tätig­keits­be­rei­che ent­hal­te und auch ei­ne Ab­tei­lungs­struk­tur nicht fest ver­ein­bart, son­dern nur der da­ma­li­ge Auf­ga­ben­kreis des Klägers be­schrie­ben wor­den sei. Als ein­zi­ges Ar­gu­ment für die dies­bezügli­che Aus­le­gung wird in­so­weit an­geführt, dass an­de­ren­falls für Maßnah­men, die auf die dor­ti­ge Ent­wick­lungs- und An­pas­sungs­klau­sel gestützt wären, nur ein mi­ni­ma­ler An­wen­dungs­be­reich ver­blie­be. In sei­ner Ent­schei­dung vom 13.03.2003 (6 AZR 557/01 - Rz. 25, 26) prüft das Bun­des­ar­beits­ge­richt erst gar nicht, ob die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen ei­ne ver­bind­li­che Fest­le­gung ent­hal­ten, die Abände­run­gen im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts nicht zu­las­sen, son­dern setzt die­sen Tat­be­stand als ge­ge­ben vor­aus. Die dort zu­grun­de lie­gen­de Ent­wick­lungs­klau­sel hat es als ei­ne Ver­ein­ba­rung an­ge­se­hen, die die Gren­zen des ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Di­rek­ti­ons­rechts fest­legt. Nach Auf­fas­sung der Kam­mer wird den Be­son­der­hei­ten von Chef­arzt­verträgen da­mit nicht aus­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen.

aa)Die Be­son­der­heit von Chef­arzt­verträgen liegt vor al­lem dar­in, dass die Chefärz­te den maßgeb­li­chen An­teil ih­res dies­bezügli­chen Ein­kom­mens in al­ler Re­gel aus den Li­qui­da­ti­ons­rech­ten be­zie­hen - als Teil ih­rer Vergütung, wie es auch hier in § 6 des An­stel­lungs­ver­tra­ges ge­re­gelt ist. Es han­delt sich da­bei um ei­ne vom Ar­beit­ge­ber ein­geräum­te Er­werbs­chan­ce (vgl. da­zu BAG vom 15.09.2011 - 8 AZR 846/09 -), die der Chef­arzt qua­si in ei­ge­ner un­ter­neh­me­ri­scher Betäti­gung wahr­neh­men kann (als "un­ter­neh­merähn­li­cher" Beschäftig­ter - so be­zeich­net von Bau­er/von Me­dern in NZA 2010, S. 1233 ff.).

Der Ver­trag ei­nes Chef­arz­tes, der ei­nen maßgeb­li­chen An­teil sei­ner Vergütung aus Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men be­zieht, be­inhal­tet Ele­men­te, die teil­wei­se schon ge­sell­schafts­recht­li­che (§ 705 BGB) Züge oder auch Ele­men­te ei­nes Pacht­ver­tra­ges tra­gen, je­den­falls aber er­heb­lich vom Nor­mal­fall ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges ab­wei­chen. Das Au­gen­merk muss des­halb bei der Aus­le­gung ei­nes sol­chen Ver­trags­wer­kes ins­be­son­de­re auch dar­auf ge­rich­tet sein, wie die­se für ei­nen nor­ma­len An­stel­lungs­ver­trag eher un­ty­pi­sche "qua­si un­ter­neh­me­ri­sche" Zu­sam­men­ar­beit aus­ge­stal­tet wor­den ist (noch weit ent­fern­ter von ei­nem "nor­ma­len" An­stel­lungs­verhält­nis ist hier im Übri­gen wohl die "Chef­arzt­kon­struk­ti­on", wel­che im Hin­blick auf die Kli­nik II be­klag­ten­seits gewählt wor­den ist).

Da­bei dürf­ten Re­pu­ta­ti­on und Ver­dienstmöglich­kei­ten für ei­nen Chef­arzt, der mit ei­nem Kran­ken­haus­träger ein Ver­trags­verhält­nis ein­geht, in der Re­gel von ganz er­heb­li­cher Be­deu­tung sein, wes­halb es sei­nen In­ter­es­sen zu­wi­der­lau­fen dürf­te, wenn er sich auf ein Ver­trags­werk einlässt, wel­ches nicht die dafür maßgeb­li­chen, bei Ein­stel­lung vor­ge­fun­de­nen Be­din­gun­gen ver­bind­lich fest­schreibt, son­dern die­se in die ein­sei­ti­ge Abände­rungs­be­fug­nis des Ar­beit­ge­bers im We­ge des § 106 Ge­wO stellt, mag de­ren Ausübung nach der Recht­spre­chung auch ge­wis­se Gren­zen ge­setzt sein.

Da­bei sind das Fach­ge­biets­spek­trum, die Lei­tungs­auf­ga­ben und die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Struk­tur bei ei­ner Kli­nik, wie der hier in Re­de ste­hen­den, ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Fest­le­gung auf den bei der Ein­stel­lung be­ste­hen­den "sta­tus quo" an­ge­sichts ei­ner in­so­weit in al­ler Re­gel an­zu­neh­men­den Beständig­keit bzw. Kon­stanz durch­aus zugäng­lich, an­ders als es im Rah­men ei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Betäti­gung der Fall wäre, die - we­gen der Art des Betäti­gungs­fel­des bzw. auf­grund äußerer Ge­ge­ben­hei­ten - ei­nem ständi­gen Wan­del und ständi­gen Verände­run­gen mit ent­spre­chen­dem An­pas­sungs­be­darf un­ter­liegt, bei der im Rah­men der Über­tra­gung dies­bezügli­cher Lei­tungs­auf­ga­ben die ar­beits­ver­trag­li­che Fest­le­gung auf ei­nen be­stimm­ten Ar­beits­be­reich und in­halt­li­che Kon­kre­ti­sie­rung des­sel­ben kon­tra­pro­duk­tiv sein könn­te. Auf Sei­ten des Kran­ken­haus­trägers dürf­te es des­halb in al­ler Re­gel kein Pro­blem sein, sich auf in­halt­li­che Fest­le­gun­gen der hier in Re­de ste­hen­den Art ein­zu­las­sen und die­se als ver­bind­li­che Ar­beits­ver­trags­be­din­gung mit dem Chef­arzt zu ver­ein­ba­ren, mit der Fol­ge, dass es bei ei­nem ent­spre­chen­den Ände­rungs­be­darf u. U. ei­ner Ände­rungskündi­gung zu des­sen Um­set­zung be­darf.

Theo­re­tisch und recht­lich denk­bar ist zwar auch, dass ein Kran­ken­haus­träger im Rah­men ei­nes Chef­arzt­ver­tra­ges mit Li­qui­da­ti­ons­rech­ten ei­ne "Ga­ran­tie" gibt im Hin­blick auf die Bei­be­hal­tung des bei Ver­trags­schluss be­ste­hen­den "sta­tus quo", in­dem er auf die Ausübung be­stimm­ter Be­fug­nis­se sei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Or­ga­ni­sa­ti­ons­frei­heit ge­genüber dem Chef­arzt im Ver­trag ver­bind­lich ver­zich­tet (zu die­ser Möglich­keit vgl. BAG vom 16.02.2012 - 8 AZR 98/11 - Rz. 23). Ei­ne so weit­ge­hen­de Bin­dung ar­beit­ge­ber­seits dürf­te in­des wohl kaum je­mals vor­kom­men, würde ei­nem künf­ti­gen Ände­rungs­be­darf und der in­so­weit not­wen­di­gen Fle­xi­bi­lität dann doch nicht mehr an­ge­mes­sen Rech­nung ge­tra­gen wer­den können.

bb)Der hier streit­ge­genständ­li­che Ver­trag als auch die Ne­bentätig­keits­er­laub­nis und der Nut­zungs­ver­trag vom 06.08.2003 deu­ten ih­rem Wort­laut nach dar­auf hin, dass in die Zuständig­keit des Klägers nicht nur ein rah­menmäßig um­schrie­be­nes Auf­ga­ben- bzw. Fach­be­reichs­spek­trum ge­stellt wor­den ist und in­ner­halb der Band­brei­te die­ses Spek­trums ei­ne ar­beit­ge­ber­sei­ti­ge Kon­kre­ti­sie­rung bzw. Ände­rung nach § 106 Ge­wO möglich blei­ben soll­te. In vie­len Be­stim­mun­gen und so ins­be­son­de­re auch in § 3 Ziff. 1 des An­stel­lungs­ver­tra­ges, der die Ver­ant­wort­lich­keit des Chef­arz­tes be­trifft, als auch im Nut­zungs­ver­trag in § 1 Ziff. 1, der den Um­fang der Be­reit­stel­lung von Per­so­nal, Räum­en, Ein­rich­tun­gen und Ma­te­ri­al für den dem Chef­arzt über­tra­ge­nen Ne­bentätig­keits­be­reich be­trifft, ist die Re­de von "sei­ner Kli­nik", was natürlich kei­ne Ei­gen­tumsüber­tra­gung, aber ei­ne "fes­te" ver­trag­lich bin­den­de Zuständig­keits- und Kom­pe­tenz­zu­wei­sung in­di­ziert, als auch ei­ne fest um­ris­se­ne, ver­bind­lich fest­ge­leg­te Ein­nah­me­quel­le, nämlich die Li­qui­da­ti­ons­erlöse aus "sei­ner Kli­nik".

cc)Ei­ne dies­bezügli­che ein­sei­ti­ge Abände­rungs­be­fug­nis ist in an­de­ren Re­ge­lun­gen der Verträge nicht als ver­ein­bart an­zu­se­hen. So ist in § 6 Ziff. 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges oder in Ziff. 5 der Ne­bentätig­keits­er­laub­nis nur ei­ne (klar­stel­len­de) Re­ge­lung zum "un­ter­neh­me­ri­schen Ri­si­ko" des Klägers ent­hal­ten, in­dem die Be­klag­te in die­sen Be­stim­mun­gen dar­auf ver­weist, dass sie kei­ne Gewähr für den Um­fang der Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men über­nimmt. An­ders als in dem vom Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Ba­den-Würt­tem­berg in der Ent­schei­dung vom 15.10.2010 (9 S 1935/10 - Rz. 8) ent­schie­de­nen Fall ist in dem hier in Re­de ste­hen­den Ver­trag ge­ra­de nicht be­stimmt wor­den, dass ab­ge­se­hen von der Nichtüber­nah­me ei­ner Gewähr für den Um­fang der ge­son­der­ten be­re­chen­ba­ren ärzt­li­chen Leis­tun­gen und für Höhe und Ein­gang der Ein­nah­men aus der Ausübung des Li­qui­da­ti­ons­rechts ent­spre­chen­des auch bei or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­men nach ei­ner ver­ein­bar­ten Ent­wick­lungs- und An­pas­sungs­klau­sel gel­ten sol­le.

Auch in der in § 13 des An­stel­lungs­ver­tra­ges ent­hal­te­nen Ent­wick­lungs­klau­sel ist ein Recht der Be­klag­ten zu ein­sei­ti­ger Ände­rungs­be­fug­nis im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts nach § 106 Ge­wO nicht ent­hal­ten. In § 13 sind le­dig­lich ei­ne Viel­zahl or­ga­ni­sa­to­ri­scher Maßnah­men be­nannt, die an sich oh­ne­dies un­ter die un­ter­neh­me­ri­sche Or­ga­ni­sa­ti­ons­frei­heit fal­len und da­mit Rech­te der Be­klag­ten be­inhal­tet, die ihr auch oh­ne aus­drück­li­che ar­beits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung zu­ste­hen. De­ren Erwähnung macht nur dann Sinn, wenn man zu­grun­de legt, dass die Par­tei­en den Zuständig­keits- und Ne­bentätig­keits­be­reich ver­bind­lich fest­ge­legt ha­ben. Nur in die­sem Fal­le nämlich be­steht ein Klar­stel­lungs­be­darf da­hin­ge­hend, dass die bei Ver­trags­schluss zu­grun­de ge­leg­ten Kli­nik- bzw. Ab­tei­lungs­struk­tu­ren und auch die als Vergütungs­be­stand­teil an­zu­se­hen­den Ver­dienst­chan­cen des Klägers durch Li­qui­da­ti­ons­ein­nah­men der Höhe nach nicht un­abänder­lich sind, d.h. ei­ne "Ga­ran­tie" für de­ren Bei­be­hal­tung in dem bei Ver­trags­schluss ge­ge­be­nen Um­fang be­klag­ten­seits nicht über­nom­men wer­den soll­te.

Ei­nen wei­ter­ge­hen­den Aus­sa­ge­ge­halt ver­mag die Kam­mer der Ent­wick­lungs­klau­sel nicht zu ent­neh­men. Die in § 13 im Ein­zel­nen be­nann­ten "struk­tu­rel­len und or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ände­run­gen im Kran­ken­haus" set­zen ent­spre­chen­de Un­ter­neh­mer­ent­schei­dun­gen vor­aus (in de­ren Frei­heit sich die Be­klag­te trotz der be­son­de­ren Ver­ein­ba­run­gen in die­sem Chef­arzt­ver­trag in keins­ter Wei­se be­schränkt se­hen will), oh­ne dass in­so­weit dann auch ge­re­gelt wor­den wäre, ob, wann und in wel­chem Um­fang zu wel­cher ar­beits­recht­li­chen Maßnah­me der­ar­ti­ge Un­ter­neh­mer­ent­schei­dun­gen be­rech­ti­gen sol­len. Denk­bar ist in­so­weit, dass die in § 13 ge­nann­ten Maßnah­men or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ent­schei­dun­gen be­tref­fen, zu de­ren Um­set­zung über­haupt kei­ne ar­beits­recht­li­chen Maßnah­men ge­genüber dem Kläger er­for­der­lich sind, weil es sich bei den or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ände­run­gen um sol­che han­delt, die die Rech­te und Pflich­ten des Klägers über­haupt nicht tan­gie­ren. Denk­bar ist des Wei­te­ren, dass es sich um Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen der Be­klag­ten han­delt, zu de­ren Um­set­zung der in § 106 Ge­wO ge­steck­te Rah­men aus­reicht. Sch­ließlich kann es sich um or­ga­ni­sa­to­ri­sche Maßnah­men han­deln, für de­ren Um­set­zung es ei­nes von § 106 Ge­wO nicht mehr ge­deck­ten Ein­griffs bzw. ei­ner Ände­rung der be­ste­hen­den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung be­darf, d.h. in­so­weit ei­ne Ände­rungskündi­gung er­for­der­lich wäre. Zu den­ken ist in­so­weit an er­heb­li­che Er­wei­te­run­gen oder Ein­schränkun­gen des bis­he­ri­gen Auf­ga­ben­spek­trums des Chef­arz­tes (mit oder oh­ne Er­wei­te­run­gen oder Ein­schränkun­gen der Li­qui­da­ti­onsmöglich­kei­ten); Ent­zug von Kom­pe­ten­zen bzw. de­ren Auf­tei­lung un­ter meh­re­ren Chefärz­ten etc.

Nicht ge­re­gelt wur­de ent­spre­chend auch, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ände­rungs­ent­schei­dun­gen der Be­klag­ten zu ar­beits­ver­trag­li­chen Maßnah­men ge­genüber dem Kläger be­rech­ti­gen sol­len, wo­bei die wohl weit­rei­chends­te Be­fug­nis die­je­ni­ge wäre, ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ände­rung zum An­lass zu neh­men, die bis­he­ri­gen Auf­ga­benin­hal­te und/oder Kom­pe­ten­zen und/oder Li­qui­da­ti­ons­be­fug­nis­se zu über­den­ken und oh­ne un­mit­tel­ba­re Abände­rungs­not­wen­dig­keit zu ändern, und die re­strik­tivs­te Be­fug­nis die­je­ni­ge wäre, nur sol­che Ände­run­gen ge­genüber dem Kläger vor­zu­neh­men, die un­ab­weis­lich not­wen­dig sind, um die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Maßnah­me um­set­zen zu können.

Auch § 13 Ziff. 2 enthält kei­ne dies­bezügli­che Re­ge­lung - nicht ein­mal ei­ne Be­gren­zung auf das für ei­ne evtl. Ände­rung zulässi­ge Maß ist dar­in nor­miert. Im Ge­gen­teil: Selbst wenn ei­ne Ände­rung zu ei­nem vergütungs­recht­li­chen Nach­teil des Klägers führt, der mehr als 35 % sei­ner bis­he­ri­gen durch­schnitt­li­chen Vergütung aus­macht, enthält die­se Re­ge­lung kei­ne Be­stim­mung zur Durchführ­bar­keit ei­ner dies­bezügli­chen ar­beits­recht­li­chen Maßnah­me, son­dern setzt die­se als ge­ge­ben vor­aus, d.h. ge­re­gelt wird nur die Fra­ge evtl. fi­nan­zi­el­ler Kom­pen­sa­ti­on für den Fall, dass ei­ne dies­bezügli­che ar­beits­recht­li­che Maßnah­me greift, nicht aber auch, mit wel­chen Mit­teln sie ge­genüber dem Kläger durch­setz­bar wäre.

Im Er­geb­nis bleibt fest­zu­stel­len, dass die hier in Re­de ste­hen­de Ent­wick­lungs­klau­sel selbst noch kei­ne Re­ge­lung zu den Be­fug­nis­sen und den ein­zel­nen ar­beits­recht­li­chen Maßnah­men enthält, die im Fal­le ei­ner der dort ge­nann­ten or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ände­rungs­maßnah­men er­for­der­lich wer­den könn­ten. So ge­se­hen gibt es auch nichts, was ei­ne AGB-Kon­trol­le un­ter­zo­gen wer­den könn­te bzw. bei an­de­rer Sicht­wei­se nur et­was, was ei­ne AGB-Kon­trol­le be­reits man­gels hin­rei­chen­der Trans­pa­renz nach § 307 BGB nicht stand­hal­ten würde. Letz­te­res ent­spricht im Übri­gen auch der Sicht­wei­se der Be­klag­ten, die vor­lie­gend - in­so­weit zu Recht - ei­ne Ände­rungskündi­gung aus­ge­spro­chen hat.

2.Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt in dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil an­ge­nom­men, dass die streit­ge­genständ­li­che Ände­rungskündi­gung un­wirk­sam sei, weil die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung nicht ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den ist. Die in­so­weit vom Ar­beits­ge­richt (fälsch­li­cher­wei­se) zu­grun­de ge­leg­ten Be­stim­mun­gen des MVG (§§ 38 Abs. 1 Satz 2, 42 lit. b) 41 Abs. 3) ent­spre­chen den­je­ni­gen des rich­ti­ger­wei­se an­zu­wen­den­den MVG-EKiR.

Ei­ne Zu­stim­mung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung nach § 38 Abs. 1 MVG-EKiR zur hier streit­ge­genständ­li­chen Ände­rungskündi­gung liegt un­strei­tig nicht vor. Auch ei­ne Bil­li­gung nach § 38 Abs. 1 MVG-EKiR ist vor­lie­gend nicht an­zu­neh­men, wie so be­reits das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt hat. Dar­an ändert auch der In­halt des nun­mehr im Rah­men des Be­ru­fungs­ver­fah­rens vor­ge­leg­ten Anhörungs­schrei­bens der Be­klag­ten vom 26.06.2012 nichts. Im Ge­gen­teil: Aus­weis­lich die­ses Anhörungs­schrei­bens wur­de die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung nicht um Zu­stim­mung zu der ge­plan­ten Ände­rungskündi­gung er­sucht, son­dern nur um Stel­lung­nah­me ge­be­ten. Von da­her hat­te sie auch kei­nen An­lass, über ei­ne Zu­stim­mungs­er­tei­lung zu be­ra­ten und ggf. ei­ne sol­che zu be­sch­ließen. In­so­weit un­ter­schei­det sich der vor­lie­gen­de Fall auch von der durch die Be­klag­te im Rah­men der Be­ru­fungs­be­gründung in Be­zug ge­nom­me­ne Ent­schei­dung des BAG vom 24.06.2004 (2 AZR 461/03) und dem dort zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt. In dem vom BAG ent­schie­de­nen Fall ging es um ei­ne "bloße" Anhörung nach § 102 Abs. 1 Be­trVG und die Fra­ge, wann von ei­ner ab­sch­ließen­den Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats aus­ge­gan­gen wer­den kann, nicht aber, wie vor­lie­gend, um die Ein­ho­lung ei­ner Zu­stim­mung und die Fra­ge, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen sie als er­teilt gilt, so­fern sie denn über­haupt nach § 38 Abs. 2 MVG-EKiR be­an­tragt wur­de, wie es vor­lie­gend be­reits nicht der Fall war.

Letz­te­res liegt hier wohl dar­in be­gründet, dass die Be­klag­te der Auf­fas­sung ist, dass der Kläger dem § 44 Abs. 2 MVG-EKiR un­ter­fal­le, wie sie so auch im Rah­men der Be­ru­fungs­be­gründung ver­tre­ten hat. Nach die­ser Be­stim­mung fin­det ei­ne Be­tei­li­gung in Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten nicht statt bei lei­ten­den Mit­ar­bei­tern oder Mit­ar­bei­te­rin­nen, wenn die­se Per­son nach Dienst­stel­lung und Dienst­ver­trag im We­sent­li­chen ei­gen­ver­ant­wort­lich Auf­ga­ben wahr­nimmt, die ihr re­gelmäßig we­gen de­ren Be­deu­tung für den Be­stand und die Ent­wick­lung der Ein­rich­tung im Hin­blick auf be­son­de­re Er­fah­run­gen und Kennt­nis­se über­tra­gen wer­den. Ei­ne Be­gründung der Be­klag­ten dafür, dass und in­wie­fern der Kläger die vor­ge­nann­ten
Vor­aus­set­zun­gen erfüllt, d.h. ein ent­spre­chen­der dies­bezügli­cher Tat­sa­chen­vor­trag, fehlt je­doch ganz. Dies­bezüglich wur­de le­dig­lich dar­auf ver­wie­sen, dass es "gängi­ge Pra­xis" al­ler Ein­rich­tun­gen im Gel­tungs­be­reich des Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tungs­ge­set­zes für die Ein­rich­tun­gen der evan­ge­li­schen Kir­che im Rhein­land sei, dass auch Chefärz­te zu den Mit­ar­bei­tern gezählt würden, die dem Be­tei­li­gungs­recht der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tun­gen ent­zo­gen sei­en - was auch bei der Be­klag­ten früher nicht an­ders ge­hand­habt wor­den sei. Dies al­lein er­setzt den für ei­ne Her­aus­nah­me des Klägers nach § 44 Abs. 2 MVG-EKiR er­for­der­li­chen Sach­vor­trag je­doch nicht. Der Be­ru­fung der Be­klag­ten konn­te nach al­le­dem kein Er­folg be­schie­den sein.

II. 

Die Kos­ten des er­folg­los ge­blie­be­nen Rechts­mit­tels hat die Be­klag­te zu tra­gen, § 97 Abs. 1 ZPO.

III. 

Die Re­vi­si­on war gemäß § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG für die Be­klag­te zu­zu­las­sen. 

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG 

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der be­klag­ten Par­tei 

RE­VISION 

ein­ge­legt wer­den. 

Für die kla­gen­de Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben. 

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich oder in elek­tro­ni­scher Form beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt 

Hu­go-Preuß-Platz 1 

99084 Er­furt 

Fax: 0361-2636 2000 

ein­ge­legt wer­den. 

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1.Rechts­anwälte,  

2.Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,

3.Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten. 

Bezüglich der Möglich­keit elek­tro­ni­scher Ein­le­gung der Re­vi­si­on wird auf die Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09.03.2006 (BGBl. I Sei­te 519) ver­wie­sen.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den. 

Dr. Stol­ten­berg

Wind­fuhr

Hart­mann