LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 16.04.2010, 10 Sa 276/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet

am 16. April 2010

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
10 Sa 276/10
24 Ca 10178/08
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

H., VA
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

pp 

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 10. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 16. April 2010
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt W.-M. als Vor­sit­zen­den so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr R. und Herr W.
für Recht er­kannt:

I.
Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 14. Ja­nu­ar 2010 - 24 Ca 10178/08 - wird zurück­ge­wie­sen.

II.
Die Kläge­rin trägt die Kos­ten der Be­ru­fung.

III.
Der Streit­wert für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf 4.680,00 EUR fest­ge­setzt.

IV.
Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

T a t b e s t a n d

Die Par­tei­en strei­ten um Nacht­zu­schläge nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG.

Die Be­klag­te ist ein 100%iges Toch­ter­un­ter­neh­men der DB A. GmbH und ist mit der Er­brin­gung von Ser­vice­leis­tun­gen für Zug­rei­sen­de, ins­be­son­de­re in den Be­rei­chen Be­treu­ung, Be­wirt­schaf­tung und be­trieb­li­che Bord­diens­te im Nach­t­rei­se­ver­kehr so­wie in Au­to­rei­sezügen, be­fasst. Sie ent­stand im Jah­re 2002 aus dem Teil­be­reich Nach­t­rei­se­ver­kehr des Geschäfts­be­reichs „Ser­vice im Zug“ der M. AG. Sie beschäftigt ca. 45 sta­ti­onär täti­ge Mit­ar­bei­ter und - sai­son­abhängig - ca. 650 Mit­ar­bei­ter im Fahr­dienst.

Die Kläge­rin ist 47 Jah­re alt und seit dem 2. Ja­nu­ar 1997 bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgängern als „Ste­war­dess mit Zug­schaff­ner­funk­ti­on“ ent­spre­chend ei­ner Ar­beits­platz­be­schrei­bung (Bl. 64 d.A.) beschäftigt.

Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fin­den die Fir­men­ta­rif­verträge der Be­klag­ten auf­grund Ver­bands­zu­gehörig­keit der Kläge­rin An­wen­dung. Un­ter dem 28. Ju­ni 2002 leg­ten die Be­klag­te und die Ge­werk­schaft Nah­rung-Ge­nuss-Gaststätten (NGG) das „Er­geb­nis der Ver­hand­lun­gen zur Über­lei­tung der Ar­beits­verhält­nis­se der Ar­beit­neh­mer/in­nen der M. AG SIZ Nacht­ver­kehr zur DB RBS GmbH“ schrift­lich nie­der (Bl. 56-57 d.A.). Da­bei wur­de un­ter an­de­rem die Fort­gel­tung des Ergänzungs­ta­rif­ver­tra­ges über spe­zi­fi­sche Re­ge­lun­gen Für die Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer des Geschäfts­be­rei­ches SiZ Ost vom 27. Ju­ni 1997 (ErgTV SiZ/Ost) fest­ge­legt. Zu ei­nem zwi­schen der M. AG und der Ge­werk­schaft NGG am 26. März 2002 ver­ein­bar­ten Eck­punk­te­pa­pier wur­de in der Ver­ein­ba­rung vom 28. Ju­ni 2002 un­ter an­de­rem fest­ge­hal­ten:

„Die tägli­che Ar­beits­zeit im Fahr­dienst kann we­gen des re­gelmäßig ho­hen An­teils an Ar­beits­be­reit­schaft (rei­ne Ser­vice­be­reit­schaft ge­genüber den Rei­sen­den) gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1a, Nr. 4a Arb­ZG über 8 St­un­den hin­aus verlängert wer­den; sie darf, abhängig vom Zug­ein­satz, je­doch ei­ne Dau­er von 16 St­un­den nicht über­schrei­ten.“

Die Fort­gel­tung des Ergänzungs­ta­rif­ver­tra­ges über spe­zi­fi­sche Re­ge­lun­gen im Geschäfts­be­reich SiZ - Ser­vice im Zug/Ost“ wur­de in den späte­ren Ta­rif­ver­hand­lun­gen am 30. März 2006 er­neut ver­ein­bart (Bl. 30 d.A.).

Nach § 5 Nr. 1.1 des Ergänzungs­ta­rif­ver­tra­ges (Bl. 62 d.A.) er­hal­ten Ar­beit­neh­mer/-in­nen im sta­ti­onären Dienst Ta­ri­fent­gelt der Staf­fel I so­wie Fei­er­tags-, Mehr­ar­beits- und Nacht­zu­schläge. Nach der dor­ti­gen Nr. 1.2 er­hal­ten Ar­beit­neh­mer/-in­nen im Fahr­dienst Ta­ri­fent­gelt der Staf­fel II (85% der Staf­fel I) und ei­nen um­satz­abhängi­gen Pro­vi­si­ons­lohn so­wie Fei­er­tags- und Mehr­ar­beits­zu­schläge, aber kei­ne Nacht­zu­schläge. Ent­spre­chend re­gelt § 3 Zif­fer 4.3 des Ergänzungs­ta­rif­ver­tra­ges, dass nur sta­ti­onär beschäftig­te Ar­beit­neh­mer für Nacht­ar­beit ei­nen Zu­schlag von 15% zum Ta­ri­fent­gelt je Ar­beits­stun­de in der Zeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr er­hal­ten. Die Kläge­rin ist nach Ta­rif­grup­pe 5 ein­grup­piert. Da­zu gehört nach § 7 Ziff. 1 des Ergänzungs­ta­rif­ver­tra­ges u.a. auch die Tätig­keit von Nacht­s­te­war­des­sen (Bl. 63 d.A.).

Mit der vor­lie­gen­den Kla­ge be­gehrt die Kläge­rin Nacht­zu­schläge gemäß § 6 Abs. 5 Arb­ZG für die vom 1. Fe­bru­ar 2008 bis 30. April 2008 und vom 1. Ok­to­ber 2008 bis 31. Ja­nu­ar 2009 während der Nacht­zeit ge­leis­te­ten St­un­den in Höhe von 25% des ta­rif­li­chen St­un­den­lohns, ent­spre­chend 1,88 EUR je St­un­de bzw. ab dem 1. Ok­to­ber 2008 in Höhe von 1,96 EUR je St­un­de. Die Kläge­rin hat die­se Ansprüche je­weils recht­zei­tig gel­tend ge­macht. Für die Zeit ab Fe­bru­ar 2009 be­gehrt die Kläge­rin die Fest­stel­lung, dass ihr der Nacht­zu­schlag nach Wahl der Be­klag­ten als Frei­zeit­aus­gleich oder in Höhe von 25% der ta­rif­li­chen St­un­den­vergütung zu­ste­he.

Die Kläge­rin führt aus, dass die Tätig­keit im Nacht­dienst auf­grund der tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten nicht zu we­sent­li­chen Tei­len aus Be­reit­schafts­zei­ten be­ste­he. Die Be­las­tung der Mit­ar­bei­ter im Nacht­ver­kehr sei kei­ne ge­rin­ge­re als die der Mit­ar­bei­ter im Tag­ver­kehr, son­dern le­dig­lich an­ders ge­stal­tet. Ne­ben den Tätig­kei­ten im Re­stau­rant sei­en wei­te­re Tätig­kei­ten wie zum Bei­spiel das We­cken von Gästen und das Ab­zie­hen der Bettwäsche durch­zuführen. Da die ta­rif­li­che Vergütung nicht zwi­schen der Ar­beit im Tag­ver­kehr und der im Nacht­ver­kehr dif­fe­ren­zie­re, sei ein Nacht­zu­schlag in der ta­rif­li­chen Vergütung nicht ent­hal­ten.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1.
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 403,73 EUR nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab Rechtshängig­keit zu zah­len;

2.
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin wei­te­re 497,26 EUR nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab Rechtshängig­keit zu zah­len;

3.
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin wei­te­re 22,48 EUR nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab Rechtshängig­keit zu zah­len;

4.
fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ab dem 1. Fe­bru­ar 2009 für die von der Kläge­rin ge­leis­te­te Nacht­ar­beit wahl­wei­se ei­nen Nacht­ar­beits­zu­schlag in Höhe von 25% des Ta­rif­loh­nes für je­de zwi­schen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr ge­leis­te­te Ar­beits­stun­de zu zah­len oder der Kläge­rin für während der Nacht­zeit ge­leis­te­te Ar­beits­stun­den fünf be­zahl­te freie Ta­ge jähr­lich zu gewähren.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ist der An­sicht, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne Re­ge­lung zum Aus­gleich für Nacht­ar­beit im Ta­rif­ver­trag ge­trof­fen hätten. Zwar sei dort nur für Mit­ar­bei­ter im sta­ti­onären Dienst ein Nacht­zu­schlag aus­drück­lich ver­ein­bart, bei Mit­ar­bei­tern im Fahr­dienst sei er je­doch in der ta­rif­li­chen Grund­vergütung ent­hal­ten. Die­ses sei dem Ta­rif­ver­trag zwar nicht aus­drück­lich zu ent­neh­men, aber an­ge­sichts der ent­spre­chen­den Re­ge­lung für die Tätig­keit im sta­ti­onären Dienst sei den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en bei Ab­schluss das Pro­blem des § 6 Abs. 5 Arb­ZG be­kannt ge­we­sen. Es han­de­le es sich bei der ta­rif­li­chen Re­ge­lung für das Fahr­per­so­nal in­so­weit um be­red­tes Schwei­gen. Im Übri­gen sei die Be­las­tung der Fahr­dienst­mit­ar­bei­ter im Tagdienst deut­lich höher. Ent­spre­chend sei der An­teil der rei­nen Ser­vice-Be­reit­schaft im Nach­dienst deut­lich höher und ent­spre­che et­wa 30% der Ge­samt­ar­beits­zeit.

Von der wei­te­ren Dar­stel­lung des Sach- und Streit­stan­des ers­ter In­stanz wird un­ter Be­zug­nah­me auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (Bl. 145-149 d.A.) ab­ge­se­hen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge mit Ur­teil vom 14. Ja­nu­ar 2010 ab­ge­wie­sen. Es hat zur Be­gründung ins­be­son­de­re aus­geführt, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Ent­schei­dung ge­trof­fen hätten, dass auf­grund des ho­hen An­teils an Be­reit­schafts­zei­ten während der Tätig­keit von Nacht­s­te­war­des­sen der Nacht­zu­schlag be­reits in der - all­ge­mei­nen - ta­rif­li­chen Vergütung ent­hal­ten sei. Dies er­ge­be sich aus dem Zu­sam­men­hang der ta­rif­li­chen Vor­schrif­ten des ErgTV SiZ/Ost. Dass den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Pro­ble­ma­tik der mit der Nacht­ar­beit ver­bun­de­nen Be­las­tun­gen be­wusst ge­we­sen sei, er­ge­be sich dar­aus, dass es kon­kre­te Re­ge­lun­gen zu Nacht­zu­schlägen, wenn auch nur für das sta­ti­onäre Per­so­nal, im Ta­rif­ver­trag ge­be. Auch die glei­che Ein­grup­pie­rung von Ste­war­des­sen im Tag- und Nacht­dienst spre­che nicht ge­gen ei­ne Ein­be­zie­hung des Nacht­zu­schlags in die ta­rif­li­che Grund­vergütung. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sei­en er­sicht­lich da­von aus­ge­gan­gen, dass die ar­beitsmäßige Be­las­tung der Ser­vice­mit­ar­bei­ter im Nacht­ver­kehr während der Nacht­zeit grundsätz­lich ge­rin­ger sei als im Tag­ver­kehr. We­gen der wei­te­ren Be­gründung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des Ur­teils (Bl. 149-154 d. A.) ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses der Kläger­in­ver­tre­te­rin am 18. Ja­nu­ar 2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die­se am 9. Fe­bru­ar 2010 mit Schrift­satz vom 8. Fe­bru­ar 2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und mit am 3. März 2010 ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz vom 1. März 2010 be­gründet.

Zur Be­gründung ih­rer Be­ru­fung hat die Kläge­rin aus­geführt, dass der An­teil an Be­reit­schafts­zei­ten während ih­rer Ar­beits­zeit tatsächlich ge­ring sei.

Auch in den Zei­ten, in de­nen die Pas­sa­gie­re über­wie­gend schla­fen würden, sei­en zahl­rei­che Vor- und Nach­be­rei­tungstätig­kei­ten zu leis­ten. Bei Bahnhöfen, die in der Nacht an­ge­fah­ren würden, fal­le eben­falls ein er­heb­li­cher Teil an Ar­beits­leis­tung an. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der nach An­sicht der Kläge­rin von ihr während ih­rer Ar­beits­zeit zu leis­ten­den Tätig­kei­ten wird Be­zug ge­nom­men auf die Ausführun­gen in der Be­ru­fungs­be­gründung (Bl. 170-173 d.A.) so­wie den da­bei in Be­zug ge­nom­me­nen Schrift­satz der Kläge­rin 5. März 2009 (Bl. 94-95 d.A.).

Wei­ter hat die Kläge­rin ge­meint, dass nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG grundsätz­lich ein Nach­zu­schlag zu gewähren sei. Für ei­ne et­wai­ge Aus­nah­me sei die Be­klag­te dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig. Das gel­te auch, wenn man da­von aus­ge­he, dass die­ser auch in der ta­rif­li­chen Grund­vergütung ent­hal­ten sein könne.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 14. Ja­nu­ar 2010 - 24 Ca 10178/08 -

1.
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 923,47 EUR nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab Rechtshängig­keit auf 403,77 EUR, 497, 26 EUR und 22,48 EUR zu zah­len oder der Kläge­rin fünf freie Ta­ge zu gewähr­leis­ten;

2.
fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ab dem 1. Fe­bru­ar 2009 für die von der Kläge­rin ge­leis­te­te Nacht­ar­beit wahl­wei­se ei­nen Nacht­ar­beits­zu­schlag in Höhe von 25% des Ta­rif­loh­nes für je­de zwi­schen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr ge­leis­te­te Ar­beits­stun­de zu zah­len oder der Kläge­rin für je­weils 90 zwi­schen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr ge­leis­te­te Ar­beits­stun­den ei­nen frei­en Tag zu gewähren.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts. Die Kläge­rin ar­bei­te ent­spre­chend dem Be­triebs­zweck der Be­klag­ten zu wei­ten Tei­len nachts. Das sei ty­pisch für die Tätig­keit bei der Be­klag­ten. Das hätten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en bei der Ent­gelt­fin­dung berück­sich­tigt. Im Übri­gen sei­en die Be­treu­ungs­leis­tun­gen der Kläge­rin in der Nacht­zeit nicht so um­fang­reich wie von ihr ge­schil­dert. Ein Großteil der Nacht­zeit sei von Be­reit­schaft ge­prägt. Die­se er­ge­be sich auch aus den von der Kläge­rin vor­ge­leg­ten Schicht­ab­laufplänen. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der nach An­sicht der Be­klag­ten bei der Kläge­rin während ih­rer Ar­beits­zeit be­ste­hen­den Be­reit­schafts­zei­ten wird Be­zug ge­nom­men auf die Ausführun­gen in der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung (Bl. 188 d.A. in Ver­bin­dung mit den ta­bel­la­ri­schen Auf­stel­lun­gen Bl. 191-194 d.A.).

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der Be­ru­fungs­be­gründung der Kläge­rin vom 1. März 2010 und den Schrift­satz vom 12. April 2010 so­wie auf die Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung der Be­klag­ten vom 5. April 2010 so­wie das Sit­zungs­pro­to­koll Be­zug ge­nom­men.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Kläge­rin ist form- und frist­ge­recht im Sin­ne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zi­vil­pro­zess­ord­nung (ZPO) ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

II.

In der Sa­che ist je­doch kei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung als in ers­ter In­stanz ge­recht­fer­tigt. Die Be­ru­fung ist un­be­gründet und da­her zurück­zu­wei­sen.

So­wohl im Er­geb­nis wie auch in der Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt zu Recht die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

1.
Zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt die Zulässig­keit des Fest­stel­lungs­an­trags an­ge­nom­men, da da­mit ei­ne dau­er­haf­te Klärung der un­ter­schied­li­chen An­sich­ten der Par­tei­en über die Ansprüche der Kläge­rin auf Nacht­zu­schläge zu er­war­ten ist. Die Kläge­rin hat ein recht­li­ches In­ter­es­se an der Fest­stel­lung der Zah­lungs­pflicht der Be­klag­ten. Die Fest­stel­lungs­kla­ge ist nicht we­gen Vor­rangs der Leis­tungs­kla­ge un­zulässig. Der Vor­rang der Leis­tungs­kla­ge gilt nicht un­ein­ge­schränkt. Ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge ist zulässig, wenn mit ihr ei­ne sach­ge­rech­te, ein­fa­che Er­le­di­gung der auf­ge­tre­te­nen Streit­punk­te zu er­rei­chen ist und pro­zess­wirt­schaft­li­che Über­le­gun­gen ge­gen ei­nen Zwang zur Leis­tungs­kla­ge spre­chen (BAG, Ur­teil vom 16. De­zem­ber 2008 - 9 AZR 985/07).

So­weit die Kläge­rin in der Be­ru­fungs­in­stanz ih­re Anträge ge­ringfügig geändert bzw. präzi­siert hat, war die­ses eben­falls zulässig, da der Streit­ge­gen­stand da­durch nicht verändert wor­den ist. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (Ur­teil vom 5. Sep­tem­ber 2002 - 9 AZR 202/01) han­delt es sich bei der Aus­gleichs­ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG um ei­ne Wahl­schuld. Dem hat die Kläge­rin nun bei den Zah­lungs­anträgen wie schon zu­vor beim Fest­stel­lungs­an­trag ent­spro­chen.

2.
Eben­falls zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des 1. Se­na­tes des Bun­des­ar­beits­ge­richts (Be­schluss vom 26. Au­gust 1997 - 1 ABR 16/97) an­ge­nom­men, dass Ta­rif­verträge auch ei­ne still­schwei­gen­de Aus­gleichs­re­ge­lung im Sin­ne des § 6 Abs. 5 Arb­ZG be­inhal­ten können. In der Ent­schei­dung vom 26. Au­gust 1997 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­geführt:

Aus­drück­li­che [ta­rif­li­che] Be­stim­mun­gen feh­len in­so­weit; hierüber be­steht zwi­schen den Be­tei­lig­ten kein Streit. Der BMTV hat auch nicht still­schwei­gend den Aus­gleich für Nacht­ar­beit ge­re­gelt, et­wa durch die Be­stim­mun­gen über Ur­laub, über Ar­beits­be­reit­schafts- und Ka­bi­nen­zei­ten oder über die Grund­vergütung. Der Ar­beit­ge­be­rin ist al­ler­dings zu­zu­ge­ben - in Übe­rein­stim­mung mit der wohl herr­schen­den Mei­nung im Schrift­tum (Dob­be­r­ahn, Das neue Ar­beits­zeit­ge­setz in der Pra­xis, 2. Aufl., Rz 91; Kra­e­ge­loh, Ar­beits­zeit­ge­setz, § 6 Rz 10; Rog­gen­dorff, Ar­beits­zeit­ge­setz, § 6 Rz 40; Zmarz­lik/Anz­in­ger, Ar­beits­zeit­ge­setz, § 6 Rz 57) -, dass ei­ne sol­che Aus­gleichs­re­ge­lung auch still­schwei­gend er­fol­gen kann. In den Aus­schuss­be­ra­tun­gen zum Ar­beits­zeit­ge­setz wur­de die For­mu­lie­rung des § 6 Abs. 5 Arb­ZG mit dem erklärten Zweck geändert, klar­zu­stel­len, dass auch be­reits be­ste­hen­de Ta­rif­verträge, in de­nen z.B. bran­chen­spe­zi­fi­sche Nacht­ar­beit bei der Grun­dent­gelt­fin­dung berück­sich­tigt war, als Aus­gleichs­re­ge­lun­gen i.S.d. Vor­schrift in Be­tracht kom­men (Aus­schuss­be­richt BT-Drucks. 12/6990 S. 43).
…
Den all­ge­mei­nen ta­rif­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen kann nur dann ei­ne still­schwei­gen­de Aus­gleichs­re­ge­lung i.S. die­ser Vor­schrift ent­nom­men wer­den, wenn ent­we­der der Ta­rif­ver­trag selbst ent­spre­chen­de Hin­wei­se enthält, oder wenn sich aus der Ta­rif­ge­schich­te oder aus Be­son­der­hei­ten des Gel­tungs­be­reichs An­halts­punk­te dafür er­ge­ben. So wird im Schrift­tum zu­tref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass bei ei­ner spe­zi­ell für Nachtwäch­ter gel­ten­den ta­rif­li­chen Ent­gelt­re­ge­lung da­von aus­zu­ge­hen ist, die Be­las­tun­gen der Nacht­ar­beit sei­en be­reits im Grun­dent­gelt berück­sich­tigt (Neu­mann/Biebl, Ar­beits­zeit­ge­setz, 12. Aufl., § 6 Rz 25). In ei­nem der­ar­ti­gen Fall ständi­ger und fast aus­sch­ließli­cher Nacht­ar­beit al­ler be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer mag ei­ne Auf­spal­tung der Vergütung in Grund­lohn und Nacht­zu­schlag geküns­telt wir­ken. Es kann je­doch nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Verhält­nis­se im Güter­fern­ver­kehr ver­gleich­bar wären. Er fin­det kei­nes­wegs aus­sch­ließlich nachts statt. Es gibt nicht ein­mal An­halts­punk­te dafür, dass dies über­wie­gend der Fall wäre. Zwar wird es zu­tref­fen, dass vie­le Fern­fah­rer auch nachts ein­ge­setzt wer­den. Das be­deu­tet aber nicht, dass hier­durch al­le in - we­nigs­tens annähernd - glei­cher Wei­se be­las­tet wer­den. Viel­mehr ist da­von aus­zu­ge­hen, dass man­che Fern­fah­rer viel Nacht­ar­beit zu leis­ten ha­ben, an­de­re we­ni­ger oder gar kei­ne. An­ge­sichts des­sen fehlt je­de Grund­la­ge für die An­nah­me, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en hätten die­se Be­las­tun­gen mit dem Grund­lohn ab­gel­ten wol­len.

Es kann da­hin­ste­hen, ob bei ei­ner im Ta­rif­ver­trag ent­hal­te­nen Aus­gleichs­re­ge­lung für Nacht­ar­beit ei­ne In­halts­kon­trol­le der ent­spre­chen­den Re­ge­lung auf An­ge­mes­sen­heit entfällt bzw. bei un­an­ge­mes­se­nen ta­rif­li­chen Aus­gleichs­re­ge­lun­gen der ge­setz­li­che An­spruch nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG wie­der auf­lebt. Denn es ist nicht er­sicht­lich, dass der in der Grund­vergütung der Kläge­rin ent­hal­te­ne Nacht­zu­schlag un­an­ge­mes­sen ist.

2.1
Wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt hat, war den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en bei Ab­schluss des ErgTV SiZ/Ost be­wusst, dass Nacht­ar­beit im Be­trieb der Be­klag­ten anfällt und grundsätz­lich Nacht­zu­schläge als Aus­gleich zu gewähren sind. An­ders kann § 5 Zif­fer 1.1 und die di­rekt nach­fol­gen­de Zif­fer 1.2 des § 5 nach An­sicht der Kam­mer nicht ver­stan­den wer­den. Wenn die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en hier zwi­schen Ar­beit­neh­mern im sta­ti­onären Dienst und Ar­beit­neh­mern im Fahr­dienst un­ter­schei­den, ist da­von aus­zu­ge­hen, dass sie bei der Aufzählung der Vergütungs­be­stand­tei­le für die­se bei­den Grup­pen ei­ne be­wuss­te Ent­schei­dung zur Un­ter­schei­dung ge­trof­fen ha­ben, den Ar­beit­neh­mern im sta­ti­onären Dienst ne­ben dem Ta­ri­fent­gelt nicht nur Fei­er­tags- und Mehr­ar­beits­zu­schläge, son­dern auch noch Nacht­zu­schläge zu gewähren, den Ar­beit­neh­mern im Fahr­dienst je­doch ne­ben dem Ta­ri­fent­gelt und ei­nem um­satz­abhängi­gen Pro­vi­si­ons­lohn nur Fei­er­tags- und Mehr­ar­beits­zu­schläge. Be­kräftigt wird die­ses Er­geb­nis durch die Re­ge­lung in § 3 Zif­fer 4.3 des ErgTV SiZ/Ost. Denn in die­ser Vor­schrift ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en un­ter der Über­schrift „Nacht­ar­beit“ Re­ge­lun­gen zum Um­fang der Nacht­ar­beit und die dafür be­ste­hen­den Aus­gleichs­leis­tun­gen ge­trof­fen. Zu­gleich ha­ben sie aber fest­ge­legt, dass die­se Re­ge­lung nur für „sta­ti­onär beschäftig­te Ar­beit­neh­mer/in­nen“ gel­te. Da der Ta­rif­ver­trag an zahl­rei­chen an­de­ren Stel­len je­weils zwi­schen dem sta­ti­onären Per­so­nal und dem Fahr­per­so­nal bzw. Ar­beit­neh­mern im Fahr­dienst un­ter­schei­det, kann nicht an­ge­nom­men wer­den, dass die Ar­beit­neh­mer im Fahr­dienst ver­se­hent­lich in der ta­rif­li­chen Re­ge­lung ver­ges­sen wor­den sind.

2.2
Dass den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­wusst war, dass es die Tätig­keit der Nacht­s­te­war­des­sen gab, zeigt sich dar­an, dass bei den Tätig­keits­bei­spie­len in § 7 zur Ta­rif­grup­pe 5 ne­ben der Tätig­keit als „Kell­ner/in/Ste­ward/ess“ un­ter an­de­rem auch die Tätig­keit als „Schlaf­wa­gen­schaff­ner/in /Nacht­s­te­ward/ess“ auf­geführt ist. Da es sich um ei­nen Ta­rif­ver­trag spe­zi­ell für die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten und dort noch wie­der spe­zi­ell um ei­nen Ta­rif­ver­trag für den Ser­vice im Zug han­del­te, war nach An­sicht der Kam­mer da­von aus­zu­ge­hen, dass den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auch die Ein­zel­hei­ten der vor­ge­nann­ten Tätig­kei­ten be­kannt wa­ren. Hin­zu kommt, dass die Be­klag­te und die Ge­werk­schaft NGG im Er­geb­nis der Ver­hand­lun­gen zur Über­lei­tung der Ar­beits­verhält­nis­se der Ar­beit­neh­mer/in­nen der M. AG SIZ Nacht­ver­kehr zur DB R. GmbH im Jah­re 2002 im Zu­sam­men­hang mit der Verlänge­rung der tägli­chen Ar­beits­zeit im Fahr­dienst fest­ge­hal­ten ha­ben, dass es im Fahr­dienst re­gelmäßig ei­nen ho­hen An­teil an Ar­beits­be­reit­schaft (rei­ne Ser­vice­zeit ge­genüber den Rei­sen­den) ge­be.

2.3
Da­mit enthält der ErgTV SiZ/Ost selbst eben­so wie die „Ta­rif­ge­schich­te“ im Zu­sam­men­hang mit der Über­lei­tung der Ar­beits­verhält­nis­se von der M. AG zur Be­klag­ten hin­rei­chend An­halts­punk­te dafür, dass der Nacht­zu­schlag für Nacht­s­te­war­des­sen in dem Ta­ri­fent­gelt ent­hal­ten sein soll­te.

3.
Dass die­ser im Ta­ri­fent­gelt ent­hal­te­ne Nacht­zu­schlag un­an­ge­mes­sen nied­rig wäre, kann bei ei­nem von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en an­ge­nom­me­nen „re­gelmäßig ho­hen An­teil an Ar­beits­be­reit­schaft“ nicht fest­ge­stellt wer­den. Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass die ge­richt­li­che Kon­trol­le von Ta­rif­be­stim­mun­gen durch die von Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te­te Ta­rif­au­to­no­mie be­grenzt wird. Den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en steht als selbständi­gen Grund­recht­strägern ei­ne Einschätzungs­präro­ga­ti­ve zu, so­weit es um die Be­ur­tei­lung des tatsächli­chen Re­ge­lungs­be­darfs im Hin­blick auf die be­trof­fe­nen In­ter­es­sen und die Rechts­fol­gen geht. Sie sind nicht da­zu ver­pflich­tet, die zweckmäßigs­te, vernünf­tigs­te oder ge­rech­tes­te Lösung zu wählen. Es genügt, wenn es für die ge­trof­fe­ne Re­ge­lung ei­nen sach­lich ver­tret­ba­ren Grund gibt (BAG, Ur­teil vom 16. De­zem­ber 2008 - 9 AZR 985/07). Die­ser ist nach ob­jek­ti­ven Kri­te­ri­en zu be­stim­men (BAG, Ur­teil vom 16. Au­gust 2005 - 9 AZR 378/04). Die den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu­ste­hen­den Be­ur­tei­lungs- und Ge­stal­tungs­spielräume schließen Ty­pi­sie­run­gen und Pau­scha­lie­run­gen ein. Die mit die­sen häufig ver­bun­de­nen Härten müssen im In­ter­es­se der Rechts­si­cher­heit hin­ge­nom­men wer­den.

Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sind von er­heb­li­chen Be­reit­schafts­an­tei­len an der Ar­beits­zeit im Fahr­dienst aus­ge­gan­gen. Die Höhe des an­ge­mes­se­nen Nacht­zu­schlags im Sin­ne von § 6 Abs. 5 Arb­ZG rich­tet sich nach der Ge­gen­leis­tung, für die sie be­stimmt ist. Ein ge­rin­ge­rer Aus­gleich ist er­for­der­lich, wenn in die Nacht­ar­beit Ar­beits­be­reit­schaft fällt (BAG, Ur­teil vom 11. Fe­bru­ar 2009 - 5 AZR 148/08). Da­bei kommt es an­ge­sichts der ob­jek­ti­ven Kri­te­ri­en nicht auf den kon­kre­ten An­teil der Be­reit­schafts­zei­ten an der Nacht­ar­beit der Kläge­rin an, son­dern es genügt, wenn die pau­scha­lier­te Hand­ha­bung im Ta­rif­ver­trag nach­voll­zieh­bar und sach­lich ver­tret­bar ist. Die­ses war nach An­sicht der Kam­mer un­zwei­fel­haft der Fall.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 64 Abs.6 ArbGG in Ver­bin­dung mit § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kläge­rin hat als un­ter­le­ge­ne Par­tei die Kos­ten des er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen. Der Streit­wert war ge­genüber der ers­ten In­stanz un­verändert.

Die Re­vi­si­on war gemäß § 72 Abs.2 ArbGG we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung zu­zu­las­sen, da­mit dem Bun­des­ar­beits­ge­richt Ge­le­gen­heit ge­ge­ben wird, die Ein­zel­hei­ten sei­ner Recht­spre­chung zur still­schwei­gen­den Fest­le­gung ei­nes „Nacht­zu­schlags“ nach § 6 Abs. 5 Arb­ZG in ei­nem Ta­rif­ver­trag zu präzi­sie­ren.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Kläge­rin bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,
Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt
(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den. Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Für die Be­klag­te ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben. 

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46b ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.

Hin­weis der Geschäfts­stel­le
Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet, sämt­li­che Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.

 

W.-M.  

R.  

W.