BAG, Ur­teil vom 15.01.2013, 9 AZR 430/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 430/11
16 Sa 1677/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

15. Ja­nu­ar 2013

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 15. Ja­nu­ar 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer
 

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und Klo­se so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Fur­che und Heil­mann für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 10. März 2011 - 16 Sa 1677/10 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob an ge­setz­li­chen Fei­er­ta­gen Ur­laub mit erfüllen­der Wir­kung gewährt wer­den kann.

Der 1967 ge­bo­re­ne Kläger ist bei der Be­klag­ten seit dem 12. Ju­ni 1995 in der Ab­tei­lung Bo­den­ver­kehrs­dienst im Schicht­dienst beschäftigt. Die Dienst­plan­ge­stal­tung sieht ei­ne Ein­tei­lung an al­len Ta­gen in der Wo­che vor und folgt fol­gen­dem Ras­ter:

- sie­ben Ta­ge Nacht­schicht (Mon­tag bis Sonn­tag)
- drei Ta­ge frei (Mon­tag bis Mitt­woch)
- sie­ben Ta­ge Spätschicht (Don­ners­tag bis Mitt­woch)
- zwei Ta­ge frei (Don­ners­tag bis Frei­tag)
- sie­ben Ta­ge Frühschicht (Sams­tag bis Frei­tag)
- zwei Ta­ge frei (Sams­tag bis Sonn­tag)

An Fei­er­ta­gen wird die Per­so­nalstärke nicht verändert. So­fern der Kläger an ei­nem Fei­er­tag dienst­planmäßig ein­ge­teilt ist und die­ser Tag in sei­nen Er­ho­lungs­ur­laub fällt, rech­net die Be­klag­te die­sen als gewähr­ten Ur­laubs­tag ab.
 

Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det auf­grund bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­ge­bun­den­heit der Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst vom 13. Sep­tem­ber 2005 in der je­weils gel­ten­den Fas­sung (TVöD) An­wen­dung. Die­ser lau­tet in der ab 1. März
 

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2012 gel­ten­den Fas­sung des Ände­rungs­ta­rif­ver­trags Nr. 7 vom 31. März 2012 aus­zugs­wei­se:

㤠6
Re­gelmäßige Ar­beits­zeit

...

(3) ... 3Die re­gelmäßige Ar­beits­zeit ver­min­dert sich für je­den ge­setz­li­chen Fei­er­tag, so­wie für den 24. De­zem­ber und 31. De­zem­ber, so­fern sie auf ei­nen Werk­tag fal­len, um die dienst­planmäßig aus­ge­fal­le­nen St­un­den.

Pro­to­kollerklärung zu Ab­satz 3 Satz 3:

Die Ver­min­de­rung der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit be­trifft die Beschäftig­ten, die we­gen des Dienst­plans am Fei­er­tag frei ha­ben und des­halb oh­ne die­se Re­ge­lung nach­ar­bei­ten müss­ten.

...

§ 8
Aus­gleich für Son­der­for­men der Ar­beit

(1) Der/Die Beschäftig­te erhält ne­ben dem Ent­gelt für die tatsächli­che Ar­beits­leis­tung Zeit­zu­schläge. Die Zeit­zu­schläge be­tra­gen je St­un­de
...

d) bei Fei­er­tags­ar­beit
- oh­ne Frei­zeit­aus­gleich 135 v. H.,
- mit Frei­zeit­aus­gleich 35 v. H.,
...

§ 26
Er­ho­lungs­ur­laub

(1) ... 2Bei Ver­tei­lung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit auf fünf Ta­ge in der Ka­len­der­wo­che beträgt der Ur­laubs­an­spruch in je­dem Ka­len­der­jahr 29 Ar­beits­ta­ge und nach dem voll­ende­ten 55. Le­bens­jahr 30 Ar­beits­ta­ge. ...

(2) Im Übri­gen gilt das Bun­des­ur­laubs­ge­setz mit fol­gen-den Maßga­ben:
...“

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Im Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag vom 23. Fe­bru­ar 1961 (BAT) ist ua. be­stimmt:

㤠48
Dau­er des Er­ho­lungs­ur­laubs

...
(4) Ar­beits­ta­ge sind al­le Ka­len­der­ta­ge, an de­nen der An­ge­stell­te dienst­planmäßig oder be­triebsüblich zu ar­bei­ten hat oder zu ar­bei­ten hätte, mit Aus­nah­me der auf Ar­beits­ta­ge fal­len­den ge­setz­li­chen Fei­er­ta­ge, für die kein Frei­zeit­aus­gleich gewährt wird. ...“

Der Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst der Länder vom 12. Ok­to­ber 2006 (TV-L) lau­tet aus­zugs­wei­se:

㤠26
Er­ho­lungs­ur­laub

(1) ... 3Arbeitstage sind al­le Ka­len­der­ta­ge, an de­nen die Beschäftig­ten dienst­planmäßig oder be­triebsüblich zu ar­bei­ten ha­ben oder zu ar­bei­ten hätten, mit Aus­nah­me der auf Ar­beits­ta­ge fal­len­den ge­setz­li­chen Fei­er­ta­ge, für die kein Frei­zeit­aus­gleich ge-währt wird. ...“

Der Kläger ist der Auf­fas­sung, dass ge­setz­li­che Fei­er­ta­ge mit Ar­beit­pflicht kei­ne Ar­beits­ta­ge iSd. § 26 TVöD sei­en und da­her sei­nen Ur­laubs­an­spruch nicht min­dern könn­ten. Die­ser § 48 Abs. 4 Satz 1 BAT zu ent­neh­men­de Rechts­satz müsse auch nach In­kraft­tre­ten des TVöD gel­ten. An­dern­falls sei der Gleich­heits- und der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ver­letzt.

Der Kläger hat be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass sol­che Ta­ge in­ner­halb ei­nes durch ihn in An­spruch ge­nom­me­nen Er­ho­lungs­ur­laubs, die ge­setz­li­che Fei­er­ta­ge sind, nicht als Ar­beits­ta­ge im Sin­ne der Be­mes­sung der Ur­laubs­dau­er gel­ten, auch wenn er an die­sen Ta­gen oh­ne Ur­laub­si­nan­spruch­nah­me hätte ar­bei­ten müssen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie ist der Auf­fas­sung, von ei­ner Fort­gel­tung des § 48 Abs. 4 Satz 1 BAT sei nicht aus­zu­ge­hen, weil ei­ne ent­spre­chen­de Re­ge­lung in § 26 TVöD nicht über­nom­men wor­den sei.
 

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Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers ge­gen die kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts zu Recht zurück­ge­wie­sen.

I. Die Kla­ge ist zulässig. 

1. Sie ist be­stimmt ge­nug. 

a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss der An­trag den Ge­gen­stand, für den ein Recht be­jaht oder ver­neint wird, so ge­nau be­zeich­nen, dass die ei­gent­li­che Streit­fra­ge zwi­schen den Par­tei­en mit Rechts­kraft­wir­kung ent­schie­den wer­den kann (st. Rspr., vgl. zB BAG 15. Sep­tem­ber 2009 - 9 AZR 757/08 - Rn. 19, BA­GE 132, 88).

b) Die­sem Er­for­der­nis wird der An­trag nach ge­bo­te­ner Aus­le­gung ge­recht. Ziel der Kla­ge ist die Fest­stel­lung, dass die Be­klag­te ge­setz­li­che Fei­er­ta­ge, an de­nen der Kläger oh­ne Ur­laubs­gewährung zur Ar­beit ver­pflich­tet wäre, nicht als Erfüllung auf sei­nen Jah­res­ur­laubs­an­spruch an­rech­nen darf.

2. Das für den An­trag nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che be­son­de­re Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ist ge­ge­ben (vgl. zu den An­for­de­run­gen: zB BAG 14. De­zem­ber 2005 - 4 AZR 522/04 - Rn. 12 mwN, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 94 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 7). Durch die Ent­schei­dung über den Fest­stel­lungs­an­trag wird der zwi­schen den Par­tei­en fort­dau­ernd be­ste­hen­de Streit über die kor­rek­te Ur­laubs­gewährung ins­ge­samt geklärt.

II. Die Kla­ge ist un­be­gründet.
 

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Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers wird der ta­rif­li­che Ge­samt­ur­laubs­an­spruch durch Frei­stel­lung an ge­setz­li­chen Fei­er­ta­gen, an de­nen der Kläger dienst­planmäßig zur Ar­beit ein­ge­teilt ist und des­halb oh­ne Ur­laubs­gewährung zur Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet wäre, erfüllt. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht an­ge­nom­men.

1. Das folgt schon aus dem Ge­set­zes­recht. 

a) Die Be­hand­lung der Fei­er­ta­ge ist ge­son­dert in §§ 9 bis 13 Arb­ZG und in § 2 EFZG ge­re­gelt. Ur­laubs­recht­lich sind die Fei­er­ta­ge nur da­durch von Be­deu­tung, dass dann, wenn die übli­che Ar­beits­zeit schon durch ei­nen Fei­er­tag ausfällt und des­halb das Ar­beits­ent­gelt fort­zu­zah­len ist, die­ser Tag für die Ur­laubs­gewährung nicht zur Verfügung steht, da der Ar­beit­neh­mer oh­ne­hin kei­ne Ar­beits­leis­tung schul­det (BAG 9. Sep­tem­ber 2003 - 9 AZR 468/02 - zu II 4 der Gründe, EzA TVG § 4 Che­mi­sche In­dus­trie Nr. 6). Denn die Erfüllung ei­nes An­spruchs auf Er­ho­lungs­ur­laub setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer durch sog. Frei­stel­lungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers zu Er­ho­lungs­zwe­cken von sei­ner sonst be­ste­hen­den Ar­beits­pflicht be­freit wird (vgl. nur BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 24, BA­GE 130, 119). Dies ist auch an den ge­setz­li­chen Fei­er­ta­gen möglich und not­wen­dig, an de­nen der Ar­beit­neh­mer an­sons­ten zur Ar­beit ver­pflich­tet wäre. Oh­ne die Gewährung von Ur­laub müss­te der Ar­beit­neh­mer - wie dienst­planmäßig vor­ge­se­hen - an die­sen Fei­er­ta­gen ar­bei­ten.

b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers steht dem § 3 Abs. 2 BUrlG nicht ent­ge­gen.

Nach § 3 Abs. 2 BUrlG gel­ten als Werk­ta­ge im Sin­ne des § 3 Abs. 1 BUrlG al­le Ka­len­der­ta­ge, die nicht Sonn- oder ge­setz­li­che Fei­er­ta­ge sind. Das Bun­des­ur­laubs­ge­setz ver­bie­tet da­mit nicht ei­ne An­rech­nung von ge­setz­li­chen Fei­er­ta­gen mit Ar­beits­ver­pflich­tung auf den Er­ho­lungs­ur­laub (aA Neu­mann/Fen­ski BUrlG 10. Aufl. § 3 Rn. 27 un­ter Hin­weis auf den als ein­deu­tig be­zeich­ne­ten Wort­laut von § 3 Abs. 2 BUrlG; Bleis­tein in GK-BUrlG 5. Aufl. § 3 Rn. 23 f.; dif­fe­ren­zie­rend Cle­mens/Scheu­ring/St­ein­gen/Wie­se TVöD Stand De­zem­ber 2012 § 26 Rn. 271, die ei­ne An­rech­nung nach § 3 Abs. 2 BUrlG

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dann für un­zulässig hal­ten, wenn kein Frei­zeit­aus­gleich für den Fei­er­tag gewährt wird). So­fern an ei­nem ge­setz­li­chen Fei­er­tag Ar­beits­pflicht be­steht, ist er ur­laubs­recht­lich wie ein Werk­tag zu be­han­deln (st. Rspr., zu­letzt BAG 15. No­vem­ber 2005 - 9 AZR 626/04 - Rn. 40 mwN, AP BGB § 611 Ar­beit­neh­merähn­lich­keit Nr. 12 = EzA BUrlG § 2 Nr. 5). § 3 Abs. 2 BUrlG steht dem nicht ent­ge­gen. Aus­ge­hend von dem ge­setz­li­chen Re­gel­fall, dass § 9 Arb­ZG die Beschäfti­gung der Ar­beit­neh­mer an ge­setz­li­chen Fei­er­ta­gen ver­bie­tet, soll die­se Vor­schrift le­dig­lich ei­ne Verkürzung des Ur­laubs­an­spruchs durch Ein­be­zie­hung von Ta­gen ver­hin­dern, an de­nen kei­ne Ar­beits­pflicht be­steht (vgl. im Er­geb­nis eben­so: zB ErfK/Gall­ner 13. Aufl. § 3 BUrlG Rn. 19; Lei­ne­mann/Linck Ur­laubs­recht 2. Aufl. § 3 BUrlG Rn. 27; Po­wietz­ka/Rolf BUrlG § 3 Rn. 21; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 104 Rn. 45; Hk-BUrlG/Hoh­meis­ter 2. Aufl. § 3 Rn. 24 ff.). So­weit ein Ar­beit­neh­mer während ei­nes ge­plan­ten Ur­laubs­zeit­raums dienst­planmäßig an ei­nem Fei­er­tag ar­bei­ten müss­te, be­darf es auch für die­sen Tag ei­ner Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht; er zählt als Ur­laubs­tag (vgl. im Er­geb­nis eben­so: BAG 11. Au­gust 1998 - 9 AZR 111/97 - zu I 2 b der Gründe).

2. Der TVöD trifft kei­ne vom Ge­setz ab­wei­chen­de Re­ge­lung. 

a) Schon nach sei­nem Wort­laut schließt § 26 TVöD mit der Ver­wen­dung des Be­griffs „Ar­beits­ta­ge“ als mögli­che Ur­laubs­ta­ge al­le Ta­ge ein, an de­nen ein Ar­beit­neh­mer zur Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet ist.

aa) Ur­laubs­ta­ge wer­den in § 26 TVöD als „Ar­beits­ta­ge“ be­zeich­net. Der Se­nat hat Ar­beits­ta­ge iSd. § 26 Abs. 1 TVöD als al­le Ta­ge de­fi­niert, an de­nen der Ar­beit­neh­mer zu ar­bei­ten hat (BAG 15. März 2011 - 9 AZR 799/09 - Rn. 20 mwN, BA­GE 137, 221). Die­sel­be De­fi­ni­ti­on wen­det der Se­nat auch sonst zur Ausfüllung des Be­griffs „Ar­beits­tag“ an (vgl. zB BAG 5. No­vem­ber 2002 - 9 AZR 470/01 - zu B I 1 der Gründe, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Che­mie Nr. 15 = EzA TVG § 4 Che­mi­sche In­dus­trie Nr. 4). Die­ses Verständ­nis ent­spricht dem all­ge­mei­nen Sprach­ge­brauch, wo­nach ein Ar­beits­tag ein Tag ist, an dem Ar­beit ge­leis­tet wird oder zu leis­ten ist (Du­den Das große Wörter­buch der deut­schen Spra­che 3. Aufl. Stich­wort: „Ar­beits­tag“). In der Li­te­ra­tur wird der in § 26 TVöD

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ver­wen­de­te Be­griff „Ar­beits­ta­ge“ eben­falls über­wie­gend de­fi­niert als al­le Ka­len­der­ta­ge, an de­nen der Ar­beit­neh­mer dienst­planmäßig zu ar­bei­ten hat oder zu ar­bei­ten hätte (vgl. zB Be­ckOK B/B/M/S/Win­ter TVöD § 26 Rn. 6; Görg in Görg/Guth/Ha­mer/Pie­per TVöD § 26 Rn. 13; Nol­lert-Bo­ra­sio in Bur­ger TVöD/TV-L 2. Aufl. § 26 Rn. 13; Nacht­w­ey in Spo­ner/St­ein­herr TVöD Stand De­zem­ber 2012 Ord­ner 3 § 26 Rn. 149; Sch­wald in Dörring/Kutz­ki TVöD § 26 Rn. 53).

bb) Dem Wort­laut des § 26 TVöD lässt sich auch kein An­halts­punkt für ei­nen Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ent­neh­men, dass für Fei­er­ta­ge, an de­nen ei­ne Ar­beits­pflicht be­steht, ei­ne Aus­nah­me gel­ten soll. Zu den Ar­beits­ta­gen gehören da­nach auch al­le Fei­er­ta­ge, an de­nen der Beschäftig­te dienst­planmäßig zu ar­bei­ten hat oder zu ar­bei­ten hätte (vgl. Be­ckOK B/B/M/S/Win­ter § 26 Rn. 8; KomTVöD/Schmidtke Stand De­zem­ber 2012 § 26 TVöD Rn. 7; Brei-er/Das­sau/Kie­fer/Lang/Lan­gen­brinck TVöD Stand De­zem­ber 2012 § 26 Rn. 155). Da­mit bleibt es bei der Re­ge­lung des § 26 Abs. 2 TVöD, wo­nach im Übri­gen das Bun­des­ur­laubs­ge­setz gilt.

b) Nach der Recht­spre­chung des Se­nats kann Ur­laub nur für sol­che Ta­ge gewährt wer­den, an de­nen der Ar­beit­neh­mer auf­grund der Ver­tei­lung sei­ner Ar­beits­zeit an­dern­falls hätte ar­bei­ten müssen (st. Rspr., vgl. zu­letzt BAG 15. März 2011 - 9 AZR 799/09 - Rn. 20 mwN, BA­GE 137, 221). Des­halb sind von gewähr­ten Ur­laubs­ta­gen al­le Ar­beits­ta­ge, an de­nen der Ar­beit­neh­mer oh­ne die Gewährung von Ur­laub hätte ar­bei­ten müssen (ggf. inkl. Sonn- und Fei­er­ta­ge), auf den ta­rif­li­chen Ur­laubs­an­spruch an­zu­rech­nen (vgl. BAG 5. No­vem­ber 2002 - 9 AZR 470/01 - zu B I 3 a der Gründe, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Che­mie Nr. 15 = EzA TVG § 4 Che­mi­sche In­dus­trie Nr. 4; AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 3 BUrlG Rn. 7).
 

Wäre ei­ne An­rech­nung auf den Ur­laub nicht möglich, könn­te dem Ar­beit­neh­mer an ei­nem ge­setz­li­chen Fei­er­tag, an dem er zur Ar­beit ver­pflich­tet ist, kein Ur­laub gewährt wer­den; er müss­te während sei­nes Ur­laubs an die­sem Tag ar­bei­ten (vgl. zu § 3 BUrlG: Hk-BUrlG/Hoh­meis­ter § 3 Rn. 26; Lei­ne­mann/Linck DB 1999, 1498, 1502) und am Fei­er­tag ge­ge­be­nen­falls sei­nen

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Ur­laub un­ter­bre­chen. Dies stünde im Wi­der­spruch zu dem Ge­bot der zu­sam­menhängen­den Ur­laubs­gewährung nach § 7 Abs. 2 Satz 1 BUrlG.

c) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers ha­ben die an­ders­lau­ten­den Re­ge­lun­gen des § 48 Abs. 4 Un­terabs. 1 Satz 1 BAT und des § 26 Abs. 1 Satz 3 TV-L für die Aus­le­gung des TVöD kei­ne Be­deu­tung.

aa) Die Vorgänger­vor­schrift § 48 Abs. 4 Un­terabs. 1 Satz 1 BAT ent­hielt ei­ne aus­drück­li­che De­fi­ni­ti­on des Be­griffs „Ar­beits­ta­ge“. Da­nach wa­ren ur­laubs­recht­lich die auf Ar­beits­ta­ge fal­len­den ge­setz­li­chen Fei­er­ta­ge, für die kein Frei­zeit­aus­gleich gewährt wird, kei­ne Ar­beits­ta­ge. Ge­ra­de der Um­stand, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en dies bei der Neu­re­ge­lung des Ur­laubs­rechts im TVöD nicht über­nah­men, spricht für ei­ne be­wuss­te Ände­rung des bis­her gel­ten­den Ta­rif­rechts.

(1) § 48 Abs. 4 Un­terabs. 1 Satz 1 BAT sah aus­drück­lich vor, dass ein auf ei­nen Wo­chen­tag fal­len­der ge­setz­li­cher Fei­er­tag ur­laubs­recht­lich nicht als Ar­beits­tag zu berück­sich­ti­gen war, wenn für die­sen Tag kein Frei­zeit­aus­gleich gewährt wur­de. Be­fand sich ein Beschäftig­ter an ei­nem sol­chen Fei­er­tag im Ur­laub, war die­ser nicht als Ur­laubs­tag an­zu­rech­nen (vgl. Be­ckOK B/B/M/S/Win­ter § 26 Rn. 8; Nacht­w­ey in Spo­ner/St­ein­herr § 26 Rn. 149.1; KomTVöD/Schmidtke § 26 TVöD Rn. 7).

(2) Die­se Aus­nah­me sieht § 26 TVöD nicht mehr vor. Des­halb ist ein Fei­er­tag, an dem ein Beschäftig­ter dienst­planmäßig zur Ar­beit ein­ge­teilt ist, als Ar­beits­tag zu wer­ten und auf den Ur­laub an­zu­rech­nen (vgl. im Er­geb­nis eben­so: Nacht­w­ey in Spo­ner/St­ein­herr § 26 Rn. 149.1; Görg in Görg/Guth/Ha­mer/ Pie­per § 26 Rn. 14; Be­ckOK B/B/M/S/Win­ter § 26 Rn. 8; KomTVöD/Schmidtke § 26 TVöD Rn. 7; Nol­lert-Bo­ra­sio in Bur­ger § 26 Rn. 13; Das­sau/Wie­send-Ro­th­brust TVöD-V - VKA - 6. Aufl. § 26 Rn. 33).

(3) Hier­bei han­delt es sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers nicht um ein Re­dak­ti­ons­ver­se­hen. § 26 TVöD ist ei­ne ge­genüber § 48 BAT nach In­halt und Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen veränder­te Norm. Dies spricht dafür, dass
 

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die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­wusst un­ter Abände­rung des bis­he­ri­gen Ta­rif­rechts das Ur­laubs­recht neu ord­nen woll­ten. Das Weg­las­sen der bis­he­ri­gen De­fi­ni­ti­on kann des­halb nur so auf­ge­fasst wer­den, dass die­se nicht mehr maßgeb­lich sein soll, son­dern sich der In­halt des Be­griffs „Ar­beits­tag“ nach all­ge­mei­nen Grundsätzen be­stimmt.

bb) Auch die Tat­sa­che, dass § 26 Abs. 1 Satz 3 TV-L an­ders als § 26 TVöD die De­fi­ni­ti­on in § 48 Abs. 4 Un­terabs. 1 Satz 1 BAT über­nahm, spricht ge­gen ei­nen Wil­len der Par­tei­en des TVöD, die­se De­fi­ni­ti­on auch auf den Be­griff des Ar­beits­tags in § 26 TVöD an­zu­wen­den.
 

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers kann nicht al­lein des­halb ein Re­dak­ti­ons­ver­se­hen un­ter­stellt wer­den, weil die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des TVöD (auf Ar­beit­ge­ber­sei­te: die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und die Ver­ei­ni­gung der kom­mu­na­len Ar­beit­ge­ber­verbände) und des TV-L (auf Ar­beit­ge­ber­sei­te: die Ta­rif­ge­mein­schaft deut­scher Länder) teil­wei­se ver­schie­den sind. Ein sol­ches Re­dak­ti­ons­ver­se­hen bei Ab­schluss des TVöD hätte je­den­falls den Ge­werk­schaf­ten beim späte­ren Ab­schluss des § 26 TV-L, in dem die De­fi­ni­ti­on ergänzt wur­de, auf­fal­len müssen. Sie un­ter­ließen es den­noch, ver­gleich­ba­re Ände­run­gen im TVöD zu ver­ein­ba­ren. Hin­zu kommt, dass der Se­nat be­reits im Jahr 2011 den Be­griff „Ar­beits­ta­ge“ ab­wei­chend von § 26 TV-L als al­le Ta­ge de­fi­nier­te, an de­nen der Ar­beit­neh­mer zu ar­bei­ten hat (vgl. BAG 15. März 2011 - 9 AZR 799/09 - Rn. 20, BA­GE 137, 221). Den­noch wur­de trotz Ände­rung von § 26 Abs. 1 TVöD durch den Ände­rungs­ta­rif­ver­trag Nr. 7 vom 31. März 2012 kei­ne § 26 Abs. 1 Satz 3 TV-L ent­spre­chen­de Re­ge­lung auf­ge­nom­men. Das Feh­len der Aus­nah­me­re­ge­lung für Fei­er­ta­ge in § 26 TVöD kann des­halb nur als be­wuss­te Aus­las­sung aus­ge­legt wer­den.

d) Auch aus dem sys­te­ma­ti­schen Zu­sam­men­hang mit den Ta­rif­vor­schrif­ten § 6 Abs. 3 Satz 3 und § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d TVöD folgt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on nicht das vom Kläger an­ge­nom­me­ne Aus­le­gungs­er­geb­nis.
 

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aa) Zwar ist dem Ta­rif­zu­sam­men­hang zu ent­neh­men, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en den Zweck ver­fol­gen, den Ar­beit­neh­mern un­abhängig von ih­rer aus dem Dienst­plan re­sul­tie­ren­den Ar­beits­zeit­ver­tei­lung ei­ne dem Fei­er­tag ent­spre­chen­de zusätz­li­che Be­zah­lung für ei­nen nicht ge­ar­bei­te­ten Tag zu gewähren (§ 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD). Auf die­se Wei­se kommt auch dem Kläger außer­halb ei­nes Ur­laubs­zeit­raums ein Fei­er­tag zu­gu­te, und zwar un­abhängig da­von, ob er an die­sem zur Ar­beit ein­ge­teilt ist oder nicht.

(1) Für Ar­beit­neh­mer, die an ei­nem ge­setz­li­chen Fei­er­tag dienst­planmäßig zu ar­bei­ten hätten, bei de­nen die Ar­beits­zeit aber auf­grund des Fei­er­tags gemäß § 9 Arb­ZG ausfällt, be­steht an die­sem Tag kei­ne Ar­beits­pflicht, dafür aber ein An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung nach § 2 Abs. 1 EFZG.

(2) Für die Ar­beit­neh­mer, die an ei­nem ge­setz­li­chen Fei­er­tag dienst­planmäßig frei ha­ben, be­steht kei­ne Ar­beits­pflicht und kein Ent­gelt­an­spruch. Ih­nen kommt aber im An­wen­dungs­be­reich des TVöD nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD ei­ne dem Fei­er­tag ent­spre­chen­de Ver­rin­ge­rung ih­rer Soll-Ar­beits­zeit zu­gu­te, wenn der Ar­beit­ge­ber - wie hier - die Fei­er­ta­ge bei der Dienst­plan­ge­stal­tung nicht ge­zielt aus­spart (vgl. BAG 8. De­zem­ber 2010 - 5 AZR 667/09 - Rn. 14, BA­GE 136, 290).

(3) Für Ar­beit­neh­mer, die an ei­nem ge­setz­li­chen Fei­er­tag dienst­planmäßig zu ar­bei­ten ha­ben (§ 10 Arb­ZG), be­steht ei­ne Ar­beits­pflicht mit Ent­gelt­an­spruch. Sie er­hal­ten nach § 8 TVöD ei­ne zusätz­li­che Vergütung für ei­nen nicht ge­ar­bei­te­ten Tag, nämlich (zusätz­lich zu ei­nem Fei­er­tags­zu­schlag von 35 %) ent­we­der ei­nen Frei­zeit­aus­gleich oder ei­nen Zu­schlag in ei­ner Höhe, als ob sie ei­nen zusätz­li­chen Tag ge­ar­bei­tet hätten (wei­te­re 100 %). Der TVöD re­gelt zwar nicht aus­drück­lich die Möglich­keit zum Frei­zeit­aus­gleich, die­se er­gibt sich aber aus der Dif­fe­ren­zie­rung in § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d TVöD (vgl. hier­zu Mar­tens in Spo­ner/St­ein­herr Ord­ner 2 § 6 Rn. 154; Sei­fert in Spo­ner/St­ein­herr Ord­ner 2 § 8 Rn. 33).
 

Für den An­spruch auf ei­nen Er­satz­ru­he­tag nach § 11 Abs. 3 Arb­ZG kommt je­der Werk­tag, al­so auch ein oh­ne­hin ar­beits­frei­er, in Be­tracht; ei­ne
 

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be­zahl­te Frei­stel­lung an ei­nem Beschäfti­gungs­tag kann nicht ver­langt wer­den (st. Rspr., vgl. zu­letzt BAG 19. Sep­tem­ber 2012 - 5 AZR 727/11 - Rn. 21 mwN, ZTR 2013, 23; vgl. zB DFL/Vos­sen 5. Aufl. § 2 EFZG Rn. 8; Ba­eck/Deutsch Arb­ZG 2. Aufl. § 11 Rn. 18; ErfK/Wank § 11 Arb­ZG Rn. 3). Das Ge­setz will auch für Schicht­ar­bei­ter, die an Sonn­ta­gen oder Wo­chen­fei­er­ta­gen ar­bei­ten, (nur) das ge­setz­li­che Mi­ni­mum an ar­beits­frei­en Ta­gen si­cher­stel­len (BAG 13. Ju­li 2006 - 6 AZR 55/06 - Rn. 10 mwN, AP MTArb § 15 Nr. 1). Es sieht die Fei­er­tags­ar­beit nicht als „wert­vol­ler“ an, son­dern überlässt den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Re­ge­lung et­wai­ger Zu­satz­leis­tun­gen (BAG 12. De­zem­ber 2001 - 5 AZR 294/00 - zu I 2 der Gründe, BA­GE 100, 124). Zur Wah­rung des Schutz­zwecks des Ar­beits­zeit­ge­set­zes dürf­te es da­nach im vor­lie­gen­den Fall re­gelmäßig genügen, dass der Schicht­plan der Be­klag­ten im 4-Wo­chen-Zy­klus mehr als vier (nämlich sie­ben) freie Ta­ge vor­sieht. Die zusätz­li­chen drei frei­en Werk­ta­ge können als Er­satz­ru­he­ta­ge für die Fei­er­tags­ar­beit her­an­ge­zo­gen wer­den.

bb) Die­se Sys­te­ma­tik steht ei­ner De­fi­ni­ti­on des Ar­beits­tags iSd. § 26 TVöD als Ka­len­der­tag, an dem der Ar­beit­neh­mer zu ar­bei­ten hat, nicht ent­ge­gen.

(1) Nur bei den Ar­beit­neh­mern, die an ei­nem ge­setz­li­chen Fei­er­tag dienst­planmäßig und auch tatsächlich zu ar­bei­ten ha­ben, zählt die­ser Fei­er­tag da­nach als Ar­beits­tag. Es be­steht an die­sem Tag nur für die­se Ar­beit­neh­mer ei­ne Ar­beits­pflicht, von der sie durch Ur­laubs­gewährung frei­ge­stellt wer­den müssen, wenn sie ihr nicht nach­kom­men wol­len.

(2) Ar­beit­neh­mer, die an ei­nem Fei­er­tag dienst­planmäßig zu ar­bei­ten hätten, wer­den nach der ta­rif­li­chen Re­ge­lung im Er­geb­nis schlech­ter ge­stellt, wenn sie an ei­nem sol­chen Tag Ur­laub neh­men. Es ent­steht nach dem Wort­laut des § 8 Abs. 1 Satz 1 TVöD kein An­spruch auf Aus­gleich für Fei­er­tags­ar­beit, weil die­ser ei­ne tatsächli­che Ar­beits­leis­tung am Fei­er­tag vor­aus­setzt. Ob dem Ar­beit­neh­mer we­gen des An­spruchs auf be­zahl­ten Ur­laub gemäß § 1 BUrlG den­noch ein An­spruch auf Frei­zeit­aus­gleich zu­steht, ist nicht Streit­ge­gen­stand. Ein An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung nach § 2 EFZG be­steht nicht, weil die Ar­beits­zeit nicht we­gen des Fei­er­tags, son­dern we­gen des Ur­laubs ausfällt. Die Ver­rin­ge­rung der Sol­l­ar­beits­zeit nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD greift nicht, weil

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sie an dem Fei­er­tag nicht dienst­planmäßig frei ha­ben, son­dern nur auf­grund der Ur­laubs­gewährung.

(3) Dies lässt je­doch oh­ne wei­te­re An­halts­punk­te im TVöD nicht den Schluss zu, dass nach dem Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en Ar­beit­neh­mern ab­wei­chend von der Dienst­plan­ge­stal­tung und der in­di­vi­du­el­len Ar­beits­pflicht an ei­nem Fei­er­tag in­ner­halb ei­nes Ur­laubs­zeit­raums kein Ur­laub gewährt wer­den kann bzw. ein An­spruch auf ei­ne be­zahl­te Frei­stel­lung oh­ne An­rech­nung auf den Ur­laubs­an­spruch an die­sem Tag be­gründet wer­den soll. Ei­ne da­hin ge­hen­de ergänzen­de Aus­le­gung kommt schon des­halb nicht in Be­tracht, weil den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auf­grund der bis­he­ri­gen Re­ge­lung in § 48 Abs. 4 Un­ter-abs. 1 Satz 1 BAT das Pro­blem des Zu­sam­men­tref­fens von Ur­laubs­zeiträum­en und Fei­er­ta­gen mit Ar­beits­pflicht be­kannt war und sie - wie be­reits dar­ge­legt - die ent­spre­chen­de Re­ge­lung hier­zu nicht länger auf­recht­er­hal­ten woll­ten.

3. Es kann da­hin­ste­hen, ob die ta­rif­li­che Be­hand­lung des Ur­laubs an Fei­er­ta­gen mit dienst­planmäßiger Ar­beits­pflicht ge­gen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. Ein sol­cher Ver­s­toß könn­te nicht zu der vom Kläger be­gehr­ten Rechts­fol­ge führen, dass die ur­laubs­be­ding­te Frei­stel­lung an ge­setz­li­chen Fei­er­ta­gen mit dienst­planmäßiger Ar­beits­pflicht nicht den Ur­laubs­an­spruch erfüllen kann.

a) Die­se Be­hand­lung von Ur­laub an ge­setz­li­chen Fei­er­ta­gen folgt oh­ne­hin nicht aus dem TVöD, son­dern aus dem ge­setz­li­chen Cha­rak­ter des Ur­laubs­an­spruchs (Be­frei­ung von der Ar­beits­pflicht). Der TVöD trifft in­so­weit kei­ne von den ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen des BUrlG ab­wei­chen­de ei­genständi­ge Re­ge­lung.

b) Ei­ne ggf. sach­lich nicht ge­recht­fer­tig­te Un­gleich­be­hand­lung kann al­len­falls dar­in lie­gen, dass nach dem Wort­laut der §§ 6, 8 TVöD Ar­beit­neh­mer, die an ge­setz­li­chen Fei­er­ta­gen mit dienst­planmäßiger Ar­beits­pflicht Ur­laub ha­ben, we­der ei­nen An­spruch auf Frei­zeit­aus­gleich bzw. Ver­rin­ge­rung der Sol­l­ar­beits­zeit nach § 6 Abs. 3 TVöD noch auf Fei­er­tags­zu­schläge nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d TVöD ha­ben. Dies ist aber nicht Ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Rechts­streits.
 

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4. Ein Ver­s­toß ge­gen den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz liegt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers nicht vor. Ei­ne Un­gleich­be­hand­lung hat der Kläger nicht schlüssig dar­ge­legt. Die Be­klag­te verhält sich ge­set­zes-und ta­rif­ge­recht. Der Kläger be­haup­tet nicht, dass der Be­griff des Ar­beits­tags von der Be­klag­ten oh­ne sach­li­che Gründe für ver­schie­de­ne Grup­pen von Ar­beit­neh­mern im Zu­sam­men­hang mit der Gewährung von Ur­laub an Fei­er­ta­gen un­ter­schied­lich an­ge­wandt wird.

B. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

Brühler 

Klo­se 

Krasshöfer

Heil­mann 

Fur­che