BAG, Ur­teil vom 14.11.2012, 5 AZR 886/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 886/11
3 Sa 597/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Köln

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
14. No­vem­ber 2012

UR­TEIL

Rad­t­ke, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 14. No­vem­ber 2012 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl und Klo­se so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Feld­mei­er und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Rein­ders für Recht er­kannt:
 

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1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 14. Sep­tem­ber 2011 - 3 Sa 597/11 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Be­rech­ti­gung der Be­klag­ten, von der Kläge­rin die Vor­la­ge ei­ner ärzt­li­chen Be­schei­ni­gung über das Be­ste­hen der Ar­beits­unfähig­keit und de­ren vor­aus­sicht­li­che Dau­er schon von dem ers­ten Tag der Er­kran­kung an zu ver­lan­gen.

Die Kläge­rin ist bei der be­klag­ten Rund­funk­an­stalt als Re­dak­teu­rin beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fin­det der Man­tel­ta­rif­ver­trag des West­deut­schen Rund­funks Köln vom 8. Au­gust 1979 idF vom 15. Sep­tem­ber 2006 (fort­an: MTV) An­wen­dung, der in § 9 Abs. 2 be­stimmt:

„Er­krankt ein Ar­beit­neh­mer, so muss spätes­tens am vier­ten Tag ein ärzt­li­ches At­test bei­ge­bracht wer­den. Der WDR ist be­rech­tigt, ein At­test des me­di­zi­ni­schen Diens­tes der Kran­ken­ver­si­che­rung zu ver­lan­gen; die hier­durch ent­ste­hen­den Kos­ten trägt der WDR.“

Die Kläge­rin hat­te für den 30. No­vem­ber 2010 ei­nen Dienst­rei­se­an­trag ge­stellt, dem ihr Vor­ge­setz­ter nicht ent­sprach. Ei­ne noch­ma­li­ge An­fra­ge der Kläge­rin we­gen der Dienst­rei­se­ge­neh­mi­gung am 29. No­vem­ber 2010 wur­de ab­schlägig be­schie­den. Am 30. No­vem­ber 2010 mel­de­te sich die Kläge­rin krank und er­schien am Fol­ge­tag wie­der zur Ar­beit. Dar­auf­hin for­der­te die Be­klag­te die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 10. De­zem­ber 2010 auf, „bei zukünf­ti­gen Krank­heitsfällen schon am ers­ten Tag der Krank­mel­dung ei­nen Arzt auf­zu­su­chen und ein ent­spre­chen­des At­test zu lie­fern“.
 

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Mit der am 30. März 2011 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­reich­ten Kla­ge hat sich die Kläge­rin ge­gen die­se An­wei­sung ge­wandt und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, das Ver­lan­gen der Vor­la­ge ei­ner ärzt­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung be­reits ab dem ers­ten Tag der Er­kran­kung bedürfe ei­ner sach­li­chen Recht­fer­ti­gung. Zu­dem ste­he § 9 Abs. 2 MTV ei­nem der­ar­ti­gen Ver­lan­gen ent­ge­gen. Über­dies würde im Hau­se der Be­klag­ten von § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG nur Ge­brauch ge­macht, wenn auffälli­ge Fehl­zei­ten vorlägen (wie zB je­de zwei­te Wo­che, im­mer am Mon­tag oder Frei­tag, im­mer an Brück­en­ta­gen, im­mer zu be­stimm­ten dis­po­nier­ten Diens­ten oder sons­ti­gen dis­po­nier­ten Ter­mi­nen, bei Sucht­kran­ken).

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ih­re ge­gen die Kläge­rin ge­rich­te­te An­wei­sung vom 10. De­zem­ber 2010, im Fal­le ei­ner Er­kran­kung be­reits ab dem ers­ten Tag ein ärzt­li­ches At­test ein­zu­ho­len und vor­zu­le­gen, zu wi­der­ru­fen.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und gel­tend ge­macht, das Ver­lan­gen nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG bedürfe we­der ei­ner Be­gründung noch ei­nes Miss­brauchs­ver­dachts. Un­abhängig da­von hätten hin­rei­chen­de Zwei­fel an ei­ner Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin am 30. No­vem­ber 2010 be­stan­den. Ei­ne ab­sch­ließen­de Re­ge­lung zur Hand­ha­bung des § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG be­ste­he eben­so we­nig wie ei­ne be­trieb­li­che Übung.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­ren Kla­ge­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen.
 

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I. Ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen der Ar­beit­neh­mer über die Fest­stel­lung hin­aus, nicht zur Be­fol­gung ei­ner Wei­sung des Ar­beit­ge­bers ver­pflich­tet zu sein, den Wi­der­ruf ei­ner Wei­sung des Ar­beit­ge­bers im Sin­ne ei­ner - wie die Kläge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat klar­ge­stellt hat - Auf­he­bung der Maßnah­me für die Zu­kunft ver­lan­gen kann, be­darf kei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung des Se­nats (zum Wi­der­ruf un­zu­tref­fen­der oder ab­wer­ten­der Äußerun­gen, vgl. BAG 27. No­vem­ber 1985 - 5 AZR 101/84 - BA­GE 50, 202). Denn das in dem Schrei­ben der Be­klag­ten vom 10. De­zem­ber 2010 geäußer­te Ver­lan­gen nach Vor­la­ge ei­ner ärzt­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung schon für und ab dem ers­ten Tag ei­ner Er­kran­kung ist von § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ge­deckt und verstößt we­der ge­gen § 9 Abs. 2 MTV noch ge­gen ei­ne be­trieb­li­che Übung.

1. Dau­ert ei­ne Ar­beits­unfähig­keit länger als drei Ka­len­der­ta­ge, hat der Ar­beit­neh­mer gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG ei­ne ärzt­li­che Be­schei­ni­gung über das Be­ste­hen der Ar­beits­unfähig­keit so­wie de­ren vor­aus­sicht­li­che Dau­er spätes­tens an dem dar­auf­fol­gen­den Ar­beits­tag vor­zu­le­gen. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ist der Ar­beit­ge­ber je­doch be­rech­tigt, die Vor­la­ge der ärzt­li­chen Be­schei­ni­gung früher zu ver­lan­gen. Die Re­ge­lung eröff­net dem Ar­beit­ge­ber nicht nur das Recht der zeit­lich frühe­ren An­for­de­rung, son­dern da­ne­ben das Recht, den Nach­weis der Ar­beits­unfähig­keit durch Vor­la­ge ei­ner ärzt­li­chen Be­schei­ni­gung auch für Zei­ten zu ver­lan­gen, die nicht länger als drei Ta­ge an­dau­ern, zB auch für ei­ne eintägi­ge Ar­beits­unfähig­keit (all­ge­mei­ne An­sicht, vgl. nur BAG 1. Ok­to­ber 1997 - 5 AZR 726/96 - zu II 2 e aa der Gründe, BA­GE 86, 357; 25. Ja­nu­ar 2000 - 1 ABR 3/99 - zu B I 2 b aa der Gründe, BA­GE 93, 276; ErfK/Dörner/Rein­hard 13. Aufl. § 5 EFZG Rn. 12; HWK/Schlie­mann 5. Aufl. § 5 EFZG Rn. 36 - je­weils mwN).

a) Das Ver­lan­gen nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG be­darf we­der ei­ner Be­gründung noch ei­nes sach­li­chen Grun­des oder gar be­son­de­rer Ver­dachts­mo­men­te auf Vortäuschung ei­ner Er­kran­kung in der Ver­gan­gen­heit (so auch die ganz über­wie­gen­de Mei­nung im Schrift­tum, vgl. et­wa ErfK/Dörner/Rein­hard 13. Aufl. § 5 EFZG Rn. 12; HWK/Schlie­mann 5. Aufl. § 5 EFZG Rn. 36;

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Schaub/Linck Ar­beits­rechts-Hand­buch 14. Aufl. § 98 Rn. 121; Sch­mitt EFZG 7. Aufl. § 5 Rn. 72 - je­weils mwN). Das er­gibt sich schon aus dem Wort­laut des § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG, der kei­ner­lei ein­schränken­de Vor­aus­set­zun­gen nennt, und wird bestätigt durch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm. Während im ursprüng­li­chen Ent­wurf der Vor­schrift noch vor­ge­se­hen war, dass al­le Ar­beit­neh­mer ein ärzt­li­ches At­test be­reits vom ers­ten Tag der Ar­beits­unfähig­keit an vor­zu­le­gen hätten (vgl. BT-Drucks. 12/5263 S. 4 und S. 13 f.), geht die Ge­setz ge­wor­de­ne Fas­sung auf ei­ne Be­schluss­emp­feh­lung des Aus­schus­ses für Ar­beit und So­zi­al­ord­nung zurück. Die Ände­rung soll­te ei­ner mögli­chen Kos­ten­stei­ge­rung bei den Kran­ken­kas­sen ent­ge­gen­wir­ken, zu­gleich aber der Ar­beit­ge­ber „in je­dem Fall“ die Möglich­keit ha­ben, die Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung ab dem ers­ten Tag zu ver­lan­gen (BT-Drucks. 12/5798 S. 26).

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on ist § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG auch kei­ne Aus­nah­me­vor­schrift zu Satz 2. Dass letz­te­rer an­zu­wen­den ist, wenn der Ar­beit­ge­ber von sei­nem Recht aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG kei­nen Ge­brauch ge­macht hat, lässt we­der recht­lich noch tatsächlich den Schluss auf ein Re­gel-Aus­nah­me­verhält­nis zu (vgl. BAG 1. Ok­to­ber 1997 - 5 AZR 726/96 - zu II 2 c bb der Gründe, BA­GE 86, 357).

Die Vor­aus­set­zungs­lo­sig­keit des Ver­lan­gens nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG bestätigt auch § 275 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b iVm. Abs. 1a SGB V. Da­nach kann der Ar­beit­ge­ber ver­lan­gen, dass die Kran­ken­kas­se ei­ne gut­ach­ter­li­che Stel­lung­nah­me des me­di­zi­ni­schen Diens­tes zur Über­prüfung der Ar­beits­unfähig­keit ein­holt, al­ler­dings nur „zur Be­sei­ti­gung von Zwei­feln an der Ar­beits­unfähig­keit“. Ei­ne der­ar­ti­ge ein­schränken­de Vor­aus­set­zung fehlt in § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG (vgl. HWK/Schlie­mann 5. Aufl. § 5 EFZG Rn. 36).

b) Die Ausübung des dem Ar­beit­ge­ber nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ein­geräum­ten Rechts steht im nicht ge­bun­de­nen Er­mes­sen des Ar­beit­ge­bers. Das er­gibt sich aus dem Feh­len von Ausübungs­vor­aus­set­zun­gen in der Norm selbst und wird wie­der­um bestätigt durch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te. Soll der Ar­beit­ge­ber „in je­dem Fall“ die Möglich­keit ha­ben, ei­ne Be­schei­ni­gung der Ar­beits­unfähig­keit ab dem ers­ten Tag der Er­kran­kung zu ver­lan­gen (Be-
 

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schluss­emp­feh­lung des Aus­schus­ses für Ar­beit und So­zi­al­ord­nung, BT-Drucks. 12/5798 S. 26; vgl. da­zu auch BAG 25. Ja­nu­ar 2000 - 1 ABR 3/99 - zu B I 2 b dd (2) der Gründe, BA­GE 93, 276; 1. Ok­to­ber 1997 - 5 AZR 726/96 - zu II 2 d der Gründe, BA­GE 86, 357), ver­bie­tet es sich, das Ver­lan­gen des Ar­beit­ge­bers ei­ner Bil­lig­keits­kon­trol­le zu un­ter­wer­fen (so aber HWK/Schlie­mann 5. Aufl. § 5 EFZG Rn. 36; Tre­ber EFZG 2. Aufl. § 5 Rn. 36; Stau­din­ger/Oet­ker BGB Be­ar­bei­tung 2002 § 616 Rn. 316; P. Feicht­in­ger in Feicht­in­ger/Malk­mus 2. Aufl. § 5 EFZG Rn. 43, 45; Vo­gel­sang EFZG Rn. 300; DFL/Vos­sen 5. Aufl. § 5 EFZG Rn. 13; Schoof in Kitt­ner/Zwan­zi­ger/Dei­nert Ar­beits­recht 6. Aufl. § 39 Rn. 236; im Er­geb­nis wie hier ErfK/Dörner/Rein­hard 13. Aufl. § 5 EFZG Rn. 12; Schaub/Linck Ar­beits­rechts-Hand­buch 14. Aufl. § 98 Rn. 121; AnwK-ArbR/Sie­vers 2. Aufl. § 5 EFZG Rn. 27). An­de­ren­falls wäre der Ar­beit­ge­ber für sei­ne Maßnah­me ent­ge­gen § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ei­nem Be­gründungs­zwang aus­ge­setzt.

c) Ih­re Gren­ze fin­det das Ver­lan­gen nach ei­ner Vor­la­ge der ärzt­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung schon ab dem ers­ten Tag ei­ner Er­kran­kung an den all­ge­mei­nen Schran­ken je­der Rechts­ausübung, ins­be­son­de­re darf das Ver­lan­gen nicht schi­kanös oder willkürlich sein und we­der ge­gen den all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz noch ge­gen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te ver­s­toßen (vgl. Sch­mitt EFZG 7. Aufl. § 5 Rn. 87 mwN).

aa) Die An­wei­sung der Be­klag­ten vom 10. De­zem­ber 2010 er­folg­te nicht oh­ne je­den An­lass. Der en­ge zeit­li­che Zu­sam­men­hang zwi­schen der (noch­ma­li­gen) Ab­leh­nung ei­ner Dienst­rei­se für den 30. No­vem­ber 2010 und der plötz­li­chen Er­kran­kung der Kläge­rin just an die­sem Tag schließt Schi­ka­ne oder Willkür aus, zu­mal die Kläge­rin die nähe­ren Umstände der eintägi­gen Er­kran­kung nicht erläutert hat.

bb) Der Vor­trag der Kläge­rin recht­fer­tigt nicht die An­nah­me, die Be­klag­te ha­be ge­gen den ge­wohn­heits­recht­lich an­er­kann­ten ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz, der die sach­frem­de Schlech­ter­stel­lung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer in ver­gleich­ba­rer La­ge ver­bie­tet, ver­s­toßen. Die Kläge­rin hat kei­nen dem ih­ren ver­gleich­ba­ren „Fall“ be­nannt, den die Be­klag­te an­ders als bei der

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Kläge­rin nicht zum An­lass ge­nom­men ha­be, von ih­rem Recht aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG Ge­brauch zu ma­chen. An­halts­punk­te für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung et­wa we­gen ih­res Ge­schlechts oder ih­res Al­ters hat die Kläge­rin nicht vor­ge­bracht.

2. § 9 Abs. 2 MTV schließt das Recht der Be­klag­ten aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG nicht aus.

a) Durch Ta­rif­ver­trag kann zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers ei­ne von § 5 EFZG ab­wei­chen­de Re­ge­lung der An­zei­ge- und Nach­weis­pflich­ten bei Ar­beits­unfähig­keit ge­trof­fen wer­den, § 12 EFZG. Ei­ne sol­che Ab­wei­chung be­darf aber ei­ner kla­ren Re­ge­lung (vgl. BAG 20. Ja­nu­ar 2010 - 5 AZR 53/09 - Rn. 12, BA­GE 133, 101).

b) Die­ser An­for­de­rung genügt § 9 Abs. 2 MTV nicht. 

§ 9 Abs. 2 Satz 1 MTV ent­spricht in der Fas­sung vom 15. Sep­tem­ber 2006 der Ur­sprungs­fas­sung vom 8. Au­gust 1979, die iden­tisch ist mit der Fas­sung vom 15. De­zem­ber 1969, die wie­der­um wört­lich zurück­geht auf § 20 Abs. 1 Satz 1 des Man­tel­ta­rif­ver­trags des Nord­west­deut­schen Rund­funks - dem Rechts­vorgänger der Be­klag­ten - vom 9. Ok­to­ber 1954. Die Re­ge­lung zur Bei­brin­gung ei­nes ärzt­li­chen At­tests be­steht bei der Be­klag­ten mit­hin seit die­sem Zeit­punkt in­halt­lich un­verändert. Hätte durch Ta­rif­ver­trag ei­ne ab­wei­chen­de Re­ge­lung zum Recht des Ar­beit­ge­bers aus dem weit­aus später in Kraft ge­tre­te­nen § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ge­trof­fen wer­den sol­len, hätten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auf die veränder­te Ge­set­zes­la­ge re­agie­ren und ei­ne aus­drück­li­che, das Ver­lan­gen des Ar­beit­ge­bers auf ei­ne frühe­re Vor­la­ge der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung aus­sch­ließen­de Re­ge­lung tref­fen müssen. Das bloße „Schwei­gen“ des Ta­rif­ver­trags genügt hierfür nicht.

3. Die Be­klag­te hat sich bei der Ausübung ih­res Rechts aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG nicht durch ei­ne be­trieb­li­che Übung ge­bun­den.
 

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a) Un­ter ei­ner be­trieb­li­chen Übung ist die re­gelmäßige Wie­der­ho­lung be­stimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­ge­bers zu ver­ste­hen, aus de­nen die Ar­beit­neh­mer schließen können, ih­nen sol­le ei­ne Leis­tung oder ei­ne Vergüns­ti­gung auf Dau­er ein­geräumt wer­den. Aus die­sem als Ver­trags­an­ge­bot zu wer­ten­den Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers, dass von den Ar­beit­neh­mern in der Re­gel still­schwei­gend an­ge­nom­men wird (§ 151 BGB), er­wach­sen ver­trag­li­che Ansprüche auf die üblich ge­wor­de­nen Leis­tun­gen. Ent­schei­dend für die Ent­ste­hung ei­nes An­spruchs ist nicht der Ver­pflich­tungs­wil­le, son­dern wie der Erklärungs­empfänger die Erklärung über das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Be­gleit­umstände (§§ 133, 157 BGB) ver­ste­hen muss­te und durf­te (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 317/09 - Rn. 20 mwN, BA­GE 133, 337).

b) Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob ei­ne Selbst­be­schränkung des Ar­beit­ge­bers bei der Ausübung des Rechts aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG über­haupt ei­ner be­trieb­li­chen Übung der­ge­stalt zugäng­lich ist, dass sich der Ar­beit­ge­ber auf Dau­er bin­det und den Ar­beit­neh­mern ein An­spruch erwächst, nicht bzw. nur in be­stimm­ten Fall­kon­stel­la­tio­nen ei­ner Ver­pflich­tung nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG un­ter­wor­fen zu wer­den. Denn die für das Be­ste­hen ei­ner ihr güns­ti­gen be­trieb­li­chen Übung dar­le­gungs­pflich­ti­ge Kläge­rin (vgl. zur Dar­le­gungs­last BAG 29. Au­gust 2012 - 10 AZR 571/11 - Rn. 20, NZA 2013, 40) hat kei­ne Mit­tei­lung oder sons­ti­ge Ver­hal­tens­wei­se der Be­klag­ten an bzw. ge­genüber der Be­leg­schaft vor­ge­tra­gen, aus der die Beschäftig­ten nach Treu und Glau­ben schließen durf­ten, die Be­klag­te wol­le von dem Recht aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG nur un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen Ge­brauch ma­chen. Aus den vom Be­triebs­arzt der Kläge­rin bei­spiel­haft mit­ge­teil­ten „An­lassfällen“ er­gibt sich ei­ne ent­spre­chen­de Ver­laut­ba­rung der Be­klag­ten an die Be­leg­schaft je­den­falls nicht.

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II. Die Kläge­rin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Müller-Glöge 

Biebl 

Klo­se 

Feld­mei­er 

Rein­ders