BAG, Ur­teil vom 06.02.2003, 2 AZR 621/01

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 2 AZR 621/01 7 Sa 828/00 L Säch­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 6. Fe­bru­ar 2003

UR­TEIL

Frei­tag, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 6. Fe­bru­ar 2003 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Bröhl und Schmitz-Scho­le­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter The­len und Dr. Fi­scher für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Säch­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 6. Ju­ni 2001 - 7 Sa 828/00 L - wird auf Kos­ten der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

 

- 2 -

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­ne von der Be­klag­ten erklärte An­fech­tung des Ar­beits­ver­tra­ges we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung über ei­ne be­ste­hen­de Schwan­ger­schaft.

Die Par­tei­en schlos­sen am 3. Mai 2000 ei­nen un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag, der die Beschäfti­gung der Kläge­rin als Wäsche­rei­mit­ar­bei­te­rin vor­sah. Da­nach soll­te die Kläge­rin al­le ver­kehrsübli­chen Ar­bei­ten ei­ner Wäsche­r­ei­ge­hil­fin leis­ten. Un­ter § 8 des Ver­tra­ges heißt es ua.:

"Der Ar­beit­neh­mer ver­si­chert ... daß kei­ne Schwan­ger­schaft vor­liegt."

Aus­weis­lich der von der Kläge­rin vor­ge­leg­ten Be­schei­ni­gung ih­rer Frau­enärz­tin war bei der Kläge­rin be­reits am 11. April 2000 ei­ne Schwan­ger­schaft fest­ge­stellt wor­den.

Mit Schrei­ben vom 8. Ju­ni 2000 focht die Be­klag­te den Ar­beits­ver­trag we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung an.

Die Kläge­rin hat gel­tend ge­macht, die fal­sche An­ga­be im Ar­beits­ver­trag be­rech­tig­te die Be­klag­te nicht zur An­fech­tung. Sie könne nach Ab­lauf der Schutz­fris­ten wie vor­ge­se­hen als Wäsche­r­ei­ge­hil­fin ar­bei­ten. Zu­dem sei­en bei der Be­klag­ten Ar­beitsplätze vor­han­den, auf de­nen sie Schwan­ge­re ein­set­zen könne.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, daß das zwi­schen den Par­tei­en am 3. Mai 2000 be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis durch die An­fech­tung des Ar­beits­ver­tra­ges vom 8. Ju­ni 2000 nicht be­en­det ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat vor­ge­tra­gen, sie ha­be kei­ne für Schwan­ge­re ge­eig­ne­te Ar­beit. In ei­nem sol­chen Fall müsse sie das Recht ha­ben, nach dem Be­ste­hen ei­ner Schwan­ger­schaft zu fra­gen und den Ar­beits­ver­trag, wenn die Fra­ge falsch be­ant­wor­tet wer­de, an­zu­fech­ten.

Das Ar­beits­ge­richt und das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­ben nach dem Kla­ge­an­trag er­kannt. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te die Ab­wei­sung der Kla­ge.

 

- 3 -

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die An­fech­tung der Be­klag­ten führe nicht zum Er­folg, weil die Kläge­rin die Be­klag­te bei Ab­schluß des Ar­beits­ver­tra­ges nicht arg­lis­tig getäuscht ha­be. Zwar ha­be sie von ih­rer Schwan­ger­schaft zu die­sem Zeit­punkt be­reits Kennt­nis ge­habt. Den­noch ha­be die Be­klag­te nicht an­fech­ten können, weil die Kläge­rin nicht ver­pflich­tet ge­we­sen sei, die Fra­ge nach der Schwan­ger­schaft wahr­heits­gemäß zu be­ant­wor­ten. Die Ab­sicht der Be­klag­ten, die Ein­stel­lung der Kläge­rin vom Nicht­be­ste­hen ei­ner Schwan­ger­schaft abhängig zu ma­chen, ver­s­toße ge­gen § 611 a BGB. Die­se - die Richt­li­nie 76/207/EWG um­set­zen­de - Vor­schrift sei eu­ro­pa­rechts­kon­form un­ter be­son­de­rer Be­ach­tung der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs aus­zu­le­gen. Da­nach sei es dem Ar­beit­ge­ber ver­wehrt, ei­ne Schwan­ge­re bei ei­ner vor­ge­se­he­nen un­be­fris­te­ten Beschäfti­gung we­gen der Schwan­ger­schaft nicht ein­zu­stel­len, selbst wenn sie ih­re Tätig­keit we­gen ge­setz­li­cher Beschäfti­gungs­ver­bo­te zunächst nicht auf­neh­men dürfe. Des­halb sei ent­ge­gen der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­reits die Fra­ge nach ei­ner Schwan­ger­schaft un­zulässig.

B. Dem folgt der Se­nat im Er­geb­nis und in we­sent­li­chen Tei­len der Be­gründung. So­weit der Se­nat bis­her ei­ne ge­gen­tei­li­ge Auf­fas­sung ver­tre­ten hat, hält er dar­an nicht fest.

I. Die Kla­ge ist be­gründet.

1. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­steht fort. Die von der Be­klag­ten erklärte An­fech­tung we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung ist un­wirk­sam. Die vor der Ein­stel­lung an die Kläge­rin ge­rich­te­te Fra­ge nach der Schwan­ger­schaft ver­stieß ge­gen § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB. Die­se Vor­schrift ist eu­ro­pa­rechts­kon­form da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen, daß die Fra­ge nach der Schwan­ger­schaft re­gelmäßig auch dann un­zulässig ist, wenn sich die Be­wer­be­rin auf ei­ne un­be­fris­te­te Stel­le be­wirbt, die sie zunächst we­gen des Ein­grei­fens ge­setz­li­cher Beschäfti­gungs­ver­bo­te nicht an­tre­ten kann.

2. Zur An­fech­tung nach § 123 Abs. 1 BGB be­rech­tigt le­dig­lich die wahr­heits­wid­ri­ge Be­ant­wor­tung ei­ner in zulässi­ger Wei­se ge­stell­ten Fra­ge; ei­ne sol­che setzt ein be­rech­tig­tes, bil­li­gens­wer­tes und schutzwürdi­ges In­ter­es­se an der Be­ant­wor­tung vor­aus. Fehlt es hier­an, ist die wahr­heits­wid­ri­ge Be­ant­wor­tung nicht rechts­wid­rig (BAG

 

- 4 -

28. Mai 1998 - 2 AZR 549/97 - AP BGB § 123 Nr. 46 = EzA BGB § 123 Nr. 49). Da­von ist auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­gan­gen und hat zu Recht er­kannt, daß die Fra­ge nach der Schwan­ger­schaft im Streit­fall un­zulässig war, weil sie ge­gen das ge­setz­li­che Ver­bot des § 611 a BGB ver­stieß.

a) Nach § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB darf der Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beit­neh­mer bei der Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht we­gen sei­nes Ge­schlechts be­nach­tei­li­gen.

b) Zwar hat der Se­nat - wie die Re­vi­si­on zu Recht gel­tend macht - bis­her an­ge­nom­men, die Fra­ge nach der Schwan­ger­schaft sei zulässig, wenn für die Ar­beit­neh­me­rin von vorn­her­ein ein ge­setz­li­ches Beschäfti­gungs­ver­bot (§ 4 MuSchG) ein­ge­grif­fen hätte (1. Ju­li 1993 - 2 AZR 25/93 - AP BGB § 123 Nr. 36 = EzA BGB § 123 Nr. 39).

c) Dar­an hält der Se­nat je­doch nicht fest.

aa) Die Vor­schrift des § 611 a BGB be­ruht auf der Um­set­zung der Richt­li­nie 76/207/EWG (ABI. Nr. L 39/40) durch den deut­schen Ge­setz­ge­ber. Ein na­tio­na­les Ge­richt muß die Aus­le­gung in­ner­staat­li­chen Rechts so­weit wie möglich am Wort­laut und Zweck ein­schlägi­ger Richt­li­ni­en aus­rich­ten, um das mit ih­nen ver­folg­te Ziel zu er­rei­chen (BAG 2. April 1996 - 1 ABR 47/95 - BA­GE 82, 349). Die­ser Grund­satz folgt aus dem Vor­rang des Ge­mein­schafts­rechts vor dem na­tio­na­len Recht. Da­bei kommt der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes be­son­de­re Be­deu­tung zu.

bb) Nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes ist die Be­nach­tei­li­gung ei­ner schwan­ge­ren Be­wer­be­rin bei der Ein­stel­lung in ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis we­gen Ver­s­toßes ge­gen die Richt­li­nie 76/207/EWG un­zulässig, wenn die Be­wer­be­rin ih­re Ar­beit nach Ab­lauf von ge­setz­li­chen Schutz­fris­ten wie­der auf­neh­men kann. Das gilt auch dann, wenn sie zu Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses we­gen ei­nes ge­setz­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bo­tes nicht beschäftigt wer­den kann. Die Be­nach­tei­li­gung würde in die­sen Fällen auf dem' Ge­schlecht be­ru­hen.

Nach der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes vom 5. Mai 1994 (- Rs. C-421/92 - Ga­brie­le Ha­ber­mann - Bel­ter­mann/Ar­bei­ter­wohl­fahrt - EU­GHE 11994, 1657 = AP EWG-Richt­li­nie Nr. 76/207 Art. 2 Nr. 3) schließen Art. 2 Abs. 1 iVm. den Ar­ti­keln 3 Abs. 1 und 5 Abs. 1 Richt­li­nie 76/207/EWG die An­fech­tung des Ar­beits­ver­tra­ges durch den Ar­beit­ge­ber nach § 119 Abs. 2 BGB aus, wenn die un­be­fris­tet ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­me­rin ih­rer Tätig­keit we­gen ei­nes während der Schwan­ger­schaft und

 

- 5 -

des Stil­lens gel­ten­den Nacht­ar­beits­ver­bo­tes zeit­wei­se nicht nach­ge­hen kann. Da­bei hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof als maßgeb­lich an­ge­se­hen, daß es um ei­nen Ver­trag auf un­be­stimm­te Zeit ging und daß das Nacht­ar­beits­ver­bot für Schwan­ge­re nur für ei­ne ge­genüber der Ge­samt­dau­er des Ver­tra­ges be­schränk­te Zeit wirk­te. Ei­ne an­de­re Be­trach­tung lie­fe nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes dem Schutz­zweck der Richt­li­nie zu­wi­der und würde ihr die prak­ti­sche Wirk­sam­keit neh­men.

Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 5 Abs. 1 der Richt­li­nie 76/207/EWG schließen darüber hin­aus die Ent­las­sung ei­ner Ar­beit­neh­me­rin aus, die auf un­be­stimm­te Zeit ein­ge­stellt wur­de, um zunächst ei­ne an­de­re Ar­beit­neh­me­rin während de­ren Mut­ter­schafts­ur­laubs zu ver­tre­ten, und die­se Ver­tre­tung nicht gewähr­leis­ten kann, weil sie selbst kurz nach der Ein­stel­lung schwan­ger wird (EuGH 14. Ju­li 1994 - Rs. C-32/93 - Ca­ro­le Loui­se Webb/EMO Air Car­go 'AUK'S ltd. - EU­GHE 11994, 3567 = AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 21). Die Ent­las­sung kann nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes nicht mit der Unfähig­keit der Frau be­gründet wer­den, ih­re Ar­beit auf­zu­neh­men (EuGH aaO Rn. 26). Die Be­en­di­gung des Ver­tra­ges las­se sich auch nicht da­durch recht­fer­ti­gen, daß die Ar­beit­neh­me­rin nur zeit­wei­lig dar­an ge­hin­dert sei, die Ar­beit zu ver­rich­ten, für die sie ein­ge­stellt wor­den sei (EuGH aaO Rn. 27).

Nach der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes vom 3. Fe­bru­ar 2000 (- Rs. C-207/98 - Mahl­burg/Meck­len­burg-Vor­pom­mern - EU­GHE 12000, 549 = AP BGB § 611 a Nr. 18) ver­bie­tet Art. 2 Abs. 1 und 3 der Richt­li­nie 76/207/EWG es, ei­ne Schwan­ge­re des­halb nicht auf ei­ne un­be­fris­te­te Stel­le ein­zu­stel­len, weil sie für die Dau­er der Schwan­ger­schaft we­gen ei­nes auf ih­ren Zu­stand fol­gen­den ge­setz­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bots auf die­ser Stel­le von An­fang an nicht beschäftigt wer­den darf (vgl. auch EuGH 4. Ok­to­ber 2001 - Rs. C 109/00 - AP EWG-Richt­li­nie Nr. 76/207 Nr. 27).

In Übe­rein­stim­mung mit die­ser ge­fes­tig­ten Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­ho­fes geht der Se­nat da­von aus, daß die Fra­ge nach ei­ner Schwan­ger­schaft bei (ge­plan­ten) un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­sen re­gelmäßig ge­gen die Richt­li­nie 76/207/EWG verstößt (vgl. APS/Linck § 611 a BGB Rn. 54; KR-Pfeif­fer 6. Aufl. § 611 a BGB Rn. 33; Ka­man­ab­rou Anm. zu EuGH 4. Ok­to­ber 2001 - Rs. C-438/99 - EzA BGB § 611 a Nr. 17). Maßgeb­lich ist, daß die Be­wer­be­rin bei ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis nach Ab­lauf des Mut­ter­schut­zes in der La­ge ist, der ver­trag­lich vor­ge­se­he­nen Tätig­keit nach­zu­ge­hen. Das vorüber­ge­hen­de Beschäfti­gungs­hin­der­nis tritt bei wer­ten­der Ein­be­zie­hung des Schutz­zwecks der Richt­li­nie zurück. Ein be­stimm­tes Ge-

 

- 6 -

schlecht ist nicht "un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung" (§ 611 a Abs. 1 Satz 2 BGB) für die aus­zuüben­de Tätig­keit. Denn nach Ab­lauf der Schutz­fris­ten kann die Frau die ver­ein­bar­te Ar­beit leis­ten. Das nach dem un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag vor­aus­ge­setz­te lang­fris­ti­ge Gleich­ge­wicht ist durch das je­den­falls be­fris­te­te Beschäfti­gungs­ver­bot nicht ent­schei­dend gestört. Die er­kenn­ba­re Ziel­rich­tung der Fra­ge nach der Schwan­ger­schaft be­steht da­ge­gen dar­in, die Be­wer­be­rin bei ei­ner Be­ja­hung der Fra­ge schon we­gen der Schwan­ger­schaft, folg­lich we­gen des Ge­schlechts, nicht ein­zu­stel­len. Eben dies will § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB ver­hin­dern.

II. Die Kos­ten der er­folg­los ge­blie­be­nen Re­vi­si­on fal­len der Be­klag­ten nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

Rost Bröhl Schmitz-Scho­le­mann

The­len Fi­scher