LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Be­schluss vom 25.03.2010, 2 Ta 387/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 25. März 2010

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

2 Ta 387/10

55 Ga 494/10
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

G.-K., VA
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 2. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 25. März 2010
durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Lan­des­ar­beits­ge­richts Dr. B. als Vor­sit­zen­den
so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin N. und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter B.

für Recht er­kannt:

I. Auf die so­for­ti­ge Be­schwer­de der An­trag­stel­le­rin wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 15.01.2010 – 55 Ga 494/10 – geändert:

Die An­trags­geg­ne­rin wird ver­ur­teilt, die An­trag­stel­le­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­rechts­streits vor dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin
zum Az. 55 Ca 13441/09 zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als As­sis­ten­tin
am Stand­ort Ber­lin wei­ter­zu­beschäfti­gen.

II. Die Kos­ten des Ver­fah­rens wer­den der An­trags­geg­ne­rin auf­er­legt.

 

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Tat­be­stand

Die An­trag­stel­le­rin be­gehrt im Weg des einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­rens ge­genüber der An­trags­geg­ne­rin die Wei­ter­beschäfti­gung bis zum Ab­schluss des zwi­schen den Par­tei­en vor dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin anhängi­gen Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens auf der Grund­la­ge der Vor­schrift des § 102 Abs. 5 Be­trVG.

Die An­trags­geg­ne­rin, die in ih­rem Ber­li­ner Be­trieb Um­struk­tu­rie­rungs­maßnah­men vor­ge­nom­men hat, hörte den bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 15.06.2009 zur be­ab­sich­tig­ten or­dent­li­chen Kündi­gung der seit dem 11.02.1980 als Tea­m­as­sis­ten­tin beschäfti­gen An­trag­stel­le­rin an. Mit Schrei­ben vom 23.06.2009 (Bl. 14 d. A.) wi­der­sprach der Be­triebs­rat der ge­plan­ten Kündi­gung der An­trag­stel­le­rin mit der Be­gründung, die­ser sei auf­grund der „So­zi­al­punk­te“ die ei­ne – un­strei­tig - ver­blei­ben­de As­sis­tenz­stel­le an­zu­bie­ten ge­we­sen und im Hin­blick auf die So­zi­al­punk­te­lis­te sei der An­trag­stel­le­rin nicht zu kündi­gen. Die Mit­tei­lung (Bl. 14 d. A.) ist durch die Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de un­ter­schrie­ben.

Ge­gen die so­dann am 26.06.2009 aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung zum 31.01.2010 hat die Kläge­rin – recht­zei­tig i. S. v. § 7 KSchG – gemäß § 4 KSchG Kla­ge er­ho­ben.

Mit Schrei­ben vom 9.12.2009 hat sie ge­genüber der An­trags­geg­ne­rin ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung gel­tend ge­macht, nach­dem die­se zu­vor ei­ne Frei­stel­lung aus­ge­spro­chen hat­te.

Am 12.01.2010 ist beim Ar­beits­ge­richt der vor­lie­gen­de An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung auf Wei­ter­beschäfti­gung bis zum Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens ein­ge­gan­gen; die An­trag­stel­le­rin hat sich da­bei auf die Vor­schrift des § 102 Abs. 5 Be­trVG be­ru­fen.

Mit Be­schluss vom 15.01.2010 hat das Ar­beits­ge­richt den An­trag zurück­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, der An­trag­stel­le­rin ste­he ein Verfügungs­grund nicht zur Sei­te, da sie ei­ne künst­li­che Eil­bedürf­tig­keit der Sa­che selbst da­durch her­bei­geführt ha­be, dass sie es un­ter­las­sen ha­be, in dem Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren vor dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin im We­ge der Kla­gehäufung ei­nen

 

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Leis­tungs­an­trag auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung zu stel­len. Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge sei seit dem 25. Ju­li 2009 rechtshängig. Auch ha­be die An­trag­stel­le­rin die Wei­ter­beschäfti­gung nicht ge­genüber der Ar­beit­ge­be­rin be­gehrt, dies sei we­der in ih­rem Wi­der­spruch nach § 3 Kündi­gungs­schutz­ge­setz un­ter dem 9. Ju­li 2009 noch in ih­rer Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­folgt. Hier­durch sei ver­hin­dert wor­den, dass die An­trags­geg­ne­rin sich zu dem Wei­ter­beschäfti­gungs­be­geh­ren ha­be po­si­tio­nie­ren müssen, was wie­der­um da­zu geführt ha­be, dass die An­trags­geg­ne­rin kei­ne Ver­an­las­sung zu se­hen ha­be brau­chen, ih­rer­seits ein Ver­fah­ren auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung nach § 102 Abs. 5 Satz 2 Be­trVG zu be­den­ken und ggf. rechtshängig zu ma­chen. Erst nach Er­halt der Frei­stel­lungs­erklärung am 8. De­zem­ber 2009 ha­be die An­trag­stel­le­rin ih­re dies­bezügli­chen Rech­te gel­tend ge­macht. Spätes­tens zu die­sem Zeit­punkt sei ei­ne Kla­ge­er­wei­te­rung im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ver­an­lasst ge­we­sen. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe (Bl. 38 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­sen am 19.01.2010 zu­ge­stell­ten Be­schluss rich­tet sich die so­for­ti­ge Be­schwer­de der An­trag­stel­le­rin, mit der sie die Be­schluss­gründe des Ar­beits­ge­richts mit Rechts­ausführun­gen an­greift.

Mit Be­schluss vom 18.02.2010 hat das Ar­beits­ge­richt der so­for­ti­gen Be­schwer­de nicht ab­ge­hol­fen und sie dem Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­legt. We­gen der Gründe wird auf Bl. 65 ff d.A. Be­zug ge­nom­men.

Die An­trag­stel­le­rin ver­tritt die Auf­fas­sung, sämt­li­che Vor­aus­set­zun­gen des § 102 Abs. 5 Be­trVG lägen vor. Der Be­triebs­rat ha­be ord­nungs­gemäß Wi­der­spruch ein­ge­legt, was sich schon dar­aus er­ge­be, dass ein von der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den un­ter­zeich­ne­tes Wi­der­spruchs­schrei­ben vor­lie­ge. Hier­zu spre­che ei­ne Ver­mu­tung dafür, dass auch ein ord­nungs­gemäßer Be­schluss vor­ge­le­gen ha­be. Sie ha­be recht­zei­tig Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben und eben­so recht­zei­tig die Wei­ter­beschäfti­gung auf der Grund­la­ge des § 102 Abs. 5 Be­trVG be­gehrt. Des­we­gen könne sie die be­gehr­te Wei­ter­beschäfti­gung ver­lan­gen. Zu Un­recht ge­he das Ar­beits­ge­richt da­von aus, dass sie die Eil­bedürf­tig­keit selbst her­bei­geführt ha­be. Die­se Eil­bedürf­tig­keit sei viel­mehr ge­zielt von der An­trags­geg­ne­rin er­zwun­gen wor­den; die­se ha­be die Frei­stel­lungs­erklärung mit Schrei­ben vom 20. No­vem­ber 2009 während ih­res Ur­laubs in die We­ge ge­lei­tet, sie, die An­trag­stel­le­rin, ha­be darüber kei­ne Kennt­nis er­lan­gen können. Erst am 8. De­zem­ber 2009 ha­be sie Kennt­nis von dem Schrei­ben er­langt und sich dann mit ei­ge­nem Schrei­ben vom 9. De­zem­ber 2009 an die An­trags­geg­ne­rin ge­wandt. Sie

 

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sei sich da­nach erst über die Weih­nachts­ta­ge über ih­re Si­tua­ti­on im Kla­ren ge­wor­den und ha­be erst am dem 4. Ja­nu­ar 2010 Er­kun­di­gun­gen darüber ein­ho­len können, wie der Eil­an­trag zu stel­len sei. Da es sich bei der Durch­set­zung des tatsächli­chen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs um die Ver­wirk­li­chung ih­rer Grund­rech­te, u. a. der Be­rufs­frei­heit, ge­he, dürfe sich das Ge­richt dem kraft ge­setz­li­cher Au­to­ma­tik zwangsläufig aus dem Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch er­ge­be­nen Verfügungs­grund nicht ver­sch­ließen. An­de­ren­falls wer­de für sie ein un­wie­der­bring­li­cher Grund­rechts­ver­lust ein­tre­ten.

Die An­trag­stel­le­rin be­an­tragt

die Abände­rung des an­ge­grif­fe­nen Be­schlus­ses da­hin, dass gemäß ih­rem An­trag in dem Schrift­satz vom 10.01.2010 der Verfügungs­be­klag­ten auf­ge­ge­ben wird, sie, die Verfügungskläge­rin über den 31. Ja­nu­ar 2010 hin­aus bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens vor dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin zum Az. 55 Ca 13441/09 in der Be­triebsstätte Ber­lin der Verfügungs­be­klag­ten als As­sis­ten­tin in der ei­nen ver­blei­ben­den As­sis­tenz­stel­le wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die An­trags­geg­ne­rin be­an­tragt,

die so­for­ti­ge Be­schwer­de ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 15.01.2010 zurück­zu­wei­sen.

 

Die An­trags­geg­ne­rin ver­weist dar­auf, dass sie die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen ha­be, die Team­se­kre­ta­ria­te in der Nie­der­las­sung Ber­lin zum 01.10.2009 auf­zulösen. Da­durch sei­en sämt­li­che Ar­beitsplätze der Tea­m­as­sis­ten­tin­nen ent­fal­len; übrig ge­blie­ben sei nur ei­ne Stel­le, nämlich die­je­ni­ge der As­sis­ten­tin des Nie­der­las­sungs­lei­ters, die von Frau P. ein­ge­nom­men wer­de. Bei die­ser Stel­le han­de­le es sich ge­genüber der Stel­le der An­trag­stel­le­rin um ei­ne Beförde­rungs­stel­le, denn die An­trag­stel­le­rin wer­de aus TG 5 vergütet, Frau P. da­ge­gen aus TG 8. Es han­de­le sich aber auch um un­ter­schied­li­che Auf­ga­ben­be­rei­che in bei­den Stel­len. Der An­trag der An­trag­stel­le­rin sei im Übri­gen zu un­be­stimmt, da er sich dar­auf be­zie­he, als As­sis­ten­tin „in der ei­nen ver­blei­ben­den As­sis­ten­ten­stel­le“ wei­ter­beschäftigt zu wer­den. Ein Verfügungs­an­spruch ste­he der An­trag­stel­le­rin nicht zu, denn ma­te­ri­ell-recht­lich ha­be sie kei­nen An­spruch auf ei­ne Beförde­rung. Darüber hin­aus sei die Wei­ter­beschäfti­gung „auf der ei­nen ver­blie­be­nen As­sis­tenz­stel­le“ unmöglich. Die Stel­le der Nie­der­las­sungs­lei­te­ras­sis­ten­tin sei be­reits seit meh­re­ren Jah­ren mit Frau P. be­setzt, ei­ne tatsächli­che Beschäfti­gungsmöglich­keit der

 

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An­trag­stel­le­rin auf die­ser Stel­le sei so­mit tatsächlich unmöglich. Dem­ge­genüber sei die Stel­le der An­trag­stel­le­rin selbst weg­ge­fal­len, im Ber­li­ner Be­trieb der An­trags­geg­ne­rin sei kei­ne Stel­le für ei­ne Tea­m­as­sis­ten­tin ver­blie­ben. Da­mit sei der Ein­satz ob­jek­tiv unmöglich, des­we­gen sei auch die Erfüllung des Beschäfti­gungs­an­spruchs ob­jek­tiv unmöglich. Der Kläge­rin ste­he kein Verfügungs­grund zur Sei­te; dies­bezüglich ha­be das Ar­beits­ge­richt rich­tig ent­schie­den. Die Ord­nungs­gemäßheit des Be­triebs­rats­be­schlus­ses wer­de mit Nicht­wis­sen be­strit­ten.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zweit­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens wird auf die Schriftsätze der An­trag­stel­le­rin vom 31. Ja­nu­ar 2010 (Bl. 48 ff. d. A.) und vom 9. März 2010 (Bl. 110 ff. d. A.) und auf den­je­ni­gen der An­trags­geg­ne­rin vom 18. Fe­bru­ar 2010 (Bl. 89 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Das Be­schwer­de­ge­richt hat mit Verfügung vom 11.03.2010 den Par­tei­en ei­nen recht­li­chen Hin­weis er­teilt und Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung an­be­raumt.

 

Ent­schei­dungs­gründe

Die frist- und form­ge­recht ein­ge­leg­te so­for­ti­ge Be­schwer­de der An­trag­stel­le­rin, der das Ar­beits­ge­richt nicht ab­ge­hol­fen hat, ist be­gründet.

Die An­trags­geg­ne­rin war im We­ge der einst­wei­li­gen Verfügung zur Wei­ter­beschäfti­gung der An­trag­stel­le­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens auf der Grund­la­ge des § 102 Abs. 5 Be­trVG zu ver­ur­tei­len; denn die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des ge­setz­lich an­ge­ord­ne­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs wa­ren erfüllt.

1. Der Verfügungs­an­spruch der An­trag­stel­le­rin er­gibt sich aus § 102 Abs. 5 Be­trVG; denn es liegt ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung der An­trags­geg­ne­rin vor (1.1), der der Be­triebs­rat form- und frist­ge­recht wi­der­spro­chen hat (1.2) und ge­genüber der die An­trag­stel­le­rin form- und frist­ge­recht Kla­ge nach § 4 KSchG er­ho­ben hat (1.3). Sch­ließlich hat die An­trag­stel­le­rin

 

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ihr Wei­ter­beschäfti­gungs­be­geh­ren recht­zei­tig ge­genüber der An­trags­geg­ne­rin gel­tend ge­macht (1.4) und die Erfüllung des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs ist der An­trags­geg­ne­rin nicht unmöglich (1.5).

1.1 Die An­trags­geg­ne­rin hat mit Schrei­ben vom 26. Ju­ni 2009 ei­ne or­dent­li­che, be­triebs­be­ding­te Kündi­gung ge­genüber der An­trag­stel­le­rin mit Wir­kung zum 31. Ja­nu­ar 2010 aus­ge­spro­chen.

1.2 Die­ser or­dent­li­chen Kündi­gung hat­te der Be­triebs­rat form- und frist­ge­recht wi­der­spro­chen.

Der bin­nen Wo­chen­frist er­folg­te Wi­der­spruch des Be­triebs­rats weist in sei­ner Be­gründung auf ei­ne Aus­wahl­richt­li­nie zum So­zi­al­plan und ei­ner dort ge­re­gel­ten „Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung“ für die So­zi­al­aus­wahl hin. Da­nach rich­tet sich die Ver­gleich­bar­keit/Aus­tausch­bar­keit nach ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Merk­ma­len und liegt dann vor, wenn dem Ar­beit­neh­mer, des­sen Ar­beits­platz weg­fal­len soll, auf der­sel­ben Ebe­ne der Be­triebs­hier­ar­chie die Funk­ti­on ei­nes an­de­ren ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mers kraft Di­rek­ti­ons­rechts zu­ge­wie­sen wer­den könne. Vor die­sem Hin­ter­grund sei die Ver­gleichs­grup­pe der Tea­m­as­sis­ten­ten so ge­stal­tet, dass die An­trag­stel­le­rin mit 110 Punk­ten als so­zi­al Schwächs­te die ver­blei­ben­de As­sis­ten­ten­stel­le ha­be er­hal­ten müssen.

Der Wi­der­spruch des Be­triebs­rats be­zieht sich dem­gemäß auf § 102 Abs. 3 Nr. 1 Be­trVG und ist – sub­stan­ti­ell – be­gründet wor­den (BAG vom 09.07.2003 – 5 AZR 305/02 – NZA 2003, 1191). Er ist da­mit ord­nungs­gemäß im Sin­ne von § 102 Abs. 5 Satz 1 Be­trVG.

Das Be­ru­fungs­ge­richt ist auch da­von aus­ge­gan­gen, dass die­ser so do­ku­men­tier­te Wi­der­spruch auf ei­nem ord­nungs­gemäßen Be­schluss des Be­triebs­ra­tes be­ruht hat, so dass das dies­bezügli­che Be­strei­ten der An­trags­geg­ne­rin mit Nicht­wis­sen der ge­trof­fe­nen Fest­stel­lung nicht ent­ge­gen­steht.

Al­ler­dings muss in ei­nem einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren, in wel­chem der Ar­beit­neh­mer sei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch nach § 102 Abs. 5 Be­trVG gel­tend macht, die­ser auch vor­tra­gen, dass und in­wie­weit ein ord­nungs­gemäß ge­trof­fe­ner Be­triebs­rats­be­schluss vor­liegt (LAG Ber­lin vom 16.09.2004 – 10 Sa 1763/04 – LA­GE Nr. 3 zu § 102 Be­trVG 2001 Beschäfti­gungs­pflicht). Da­bei ist al­ler­dings zu berück­sich­ti­gen, dass dem kla­gen­den bzw.

 

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an­trag­stel­len­den Ar­beit­neh­mer die Dar­le­gung der dies­bezügli­chen Ein­zel­umstände, et­wa die ord­nungs­gemäße Ein­la­dung, die ord­nungs­gemäße Be­schluss­fas­sung, nicht aus ei­ge­ner Wahr­neh­mung möglich ist, sie sind ihm in der Re­gel nicht be­kannt. Das Maß der Dar­le­gung und Glaub­haft­ma­chung des Ar­beit­neh­mers muss dem­gemäß dar­an ge­mes­sen wer­den, was er auf­grund sei­ner in­di­vi­du­el­len Si­tua­ti­on wis­sen und zunächst dar­le­gen kann. Dies gilt ins­be­son­de­re im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren, in wel­chem die Glaub­haft­ma­chung aus­rei­chen muss und oh­ne­hin nur präsen­te zeu­gen ver­nom­men wer­den könn­ten, al­so sol­che , die den An­trag­stel­ler – frei­wil­lig – be­glei­ten würden.

Nach den dar­ge­stell­ten Grundsätzen war an­ge­sichts die­ser Si­tua­ti­on zunächst fest­zu­stel­len, dass die An­trag­stel­le­rin das – im Übri­gen nicht strei­ti­ge – Mit­tei­lungs­schrei­ben des Be­triebs­rats, in wel­chem die­ser sei­nen Wi­der­spruch ge­genüber der An­trags­geg­ne­rin kund­ge­tan hat, vor­ge­legt hat. Die­ses Mit­tei­lungs­schrei­ben ist von der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den un­ter­schrie­ben, es weist in Auf­bau und In­halt ein ho­hes Maß an Präzi­si­on auf. Bei­spiels­wei­se ist der Ein­gang des Anhörungs­schrei­bens der An­trags­geg­ne­rin ex­akt ver­merkt. Nach Auf­fas­sung der Kam­mer hat­te die An­trag­stel­le­rin mit der Vor­la­ge die­ses Schrei­bens aus­rei­chend glaub­haft ge­macht, dass ein ord­nungs­gemäßer Be­triebs­rats­be­schluss vor­liegt. Mehr konn­te sie aus ei­ge­ner Wahr­neh­mung nicht wis­sen, im ge­sam­ten Ver­fah­ren sind kei­ne Umstände be­kannt ge­wor­den, die Zwei­fel dar­an er­weckt hätten, dass das Wi­der­spruchs­schrei­ben auf ei­nem ord­nungs­gemäßen Be­triebs­rats­be­schluss be­ruh­te. Die An­trags­geg­ne­rin hat ih­rer­seits eben­falls kei­ne kon­kre­ten Umstände ge­nannt, die An­lass zu Zwei­feln an der Ord­nungs­gemäßheit des Be­schlus­ses hätten we­cken können. Nur am Ran­de ist fest­zu­stel­len, dass die Kündi­gung der An­trag­stel­le­rin in ei­nem größeren Zu­sam­men­hang ei­ner um­fang­rei­chen Be­triebsände­rung ge­stan­den hat, hin­sicht­lich de­rer Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat in ei­ner Viel­zahl von Fällen ih­re je­wei­li­gen be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Rech­te und Pflich­ten aus­zuüben hat­ten.

1.3 Die An­trag­stel­le­rin hat form- und frist­ge­recht Kla­ge im Sin­ne von § 4 KSchG ge­gen die Kündi­gung vom 26. Ju­ni 2009 er­ho­ben; dies ist nicht strei­tig.

1.4 Die An­trag­stel­le­rin hat ge­genüber der An­trags­geg­ne­rin ih­re Wei­ter­beschäfti­gung bis zum Ab­schluss des Kündi­gungs­rechts­streits im Sin­ne von § 102 Abs. 5 Be­trVG „ver­langt“.

Da­bei ist im Grund­satz da­von aus­zu­ge­hen, dass der Ar­beit­neh­mer sein Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gen ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber recht­zei­tig und aus­drück­lich

 

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gel­tend ma­chen muss. Das Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 Be­trVG, das am ers­ten Ar­beits­tag nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist er­folgt, ist da­bei als recht­zei­tig an­zu­se­hen (BAG vom 11.05.2000 – 2 AZR 54/99 – NZA 2000, 1055).

Un­ter Be­ach­tung und in An­wen­dung die­ser Grundsätze war da­von aus­zu­ge­hen, dass das mit Schrei­ben vom 9. De­zem­ber 2009 gel­tend ge­mach­te Wei­ter­beschäfti­gungs­be­geh­ren der An­trag­stel­le­rin noch „recht­zei­tig“ im Sin­ne des § 102 Abs. 5 Be­trVG er­folgt ist. Die Kündi­gungs­frist lief (erst) am 31. Ja­nu­ar 2010 aus, so dass sich die An­trag­stel­le­rin mit der Gel­tend­ma­chung an die­sem Ta­ge noch (weit) vor Ab­lauf der Kündi­gungs­frist be­fun­den hat.

1.5 Die Wei­ter­beschäfti­gung der An­trag­stel­le­rin ist der An­trags­geg­ne­rin we­der recht­lich noch tatsächlich unmöglich.

Al­ler­dings ist im Grund­satz da­von aus­zu­ge­hen, dass ein Ar­beit­ge­ber nicht zu ei­ner Beschäfti­gung ver­ur­teilt wer­den darf, die ihm tatsächlich oder recht­lich unmöglich ist; der Beschäfti­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers entfällt, wenn dem Ar­beit­ge­ber die tatsächli­che Ent­ge­gen­nah­me der Ar­beits­leis­tung nicht möglich ist (BAG vom 27.02.2002 – 9 AZR 562/00 – NZA 2002, 1099 m. w. N.).

Die­se Vor­aus­set­zung liegt im Streit­fall je­doch nicht vor. Zwar ist es zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig, dass die zu­vor or­ga­ni­sa­to­risch ab­ge­grenz­te kon­kre­te Stel­le der An­trag­stel­le­rin als sol­che nicht mehr vor­han­den ist. Je­doch ist eben­so un­strei­tig, dass im Ber­li­ner Be­trieb der Be­klag­ten wei­ter­hin die Stel­le der As­sis­ten­tin des Nie­der­las­sungs­lei­ters vor­han­den ist. Der Wi­der­spruch des Be­triebs­rats ge­genüber der dem hie­si­gen Rechts­streit zu­grun­de lie­gen­den Kündi­gung der An­trags­geg­ne­rin vom 26. Ju­ni 2009 be­zieht sich ge­ra­de dar­auf, dass nach der von ihm ein­ge­nom­me­nen Rechts­auf­fas­sung auf­grund gel­ten­der Kol­lek­tiv­re­ge­lun­gen die­se Stel­le der An­trag­stel­le­rin hätte an­ge­bo­ten wer­den müssen. Der Be­triebs­rat geht mit­hin da­von aus, dass die An­trag­stel­le­rin grundsätz­lich „ver­gleich­bar“ mit der dor­ti­gen Stel­len­in­ha­be­rin ge­we­sen ist, und dass der An­trag­stel­le­rin im Hin­blick auf ih­re So­zi­al­punk­te die Stel­le ha­be an­ge­bo­ten wer­den müssen.

Im vor­lie­gen­den einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren auf Wei­ter­beschäfti­gung kann nicht die Rich­tig­keit die­ser Auf­fas­sung des Be­triebs­rats be­jaht oder ver­neint wer­den. Nach Auf­fas­sung des Be­schwer­de­ge­richts ist in die­ser Si­tua­ti­on da­von aus­zu­ge­hen, dass sich die An­trags­geg­ne­rin nicht auf ei­ne „Unmöglich­keit“ der Wei­ter­beschäfti­gung der An­trag­stel­le­rin

 

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be­ru­fen kann, weil de­ren ursprüng­lich in­ne­ge­hab­te Stel­le ent­fal­len sei. Denn die kündi­gungs­recht­lich re­le­van­te Vor­schrift des § 1 Abs. 3 KSchG ver­weist ge­ra­de dar­auf, dass dann, wenn auf­grund un­ter­neh­me­ri­scher Ent­schei­dung ei­ne Stel­le oder meh­re­re Stel­len ent­fal­len, die ver­blei­ben­den Stel­len an die so­zi­al Schwächs­ten ver­ge­ben wer­den müssen. Wenn aber der An­trag­stel­le­rin – die Rich­tig­keit der Auf­fas­sung des Be­triebs­rats ein­mal un­ter­stellt – die ver­blie­be­ne Stel­le hätte über­tra­gen wer­den müssen, kann im Rah­men des Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gens nach § 102 Abs. 5 Be­trVG nicht un­ter­stellt wer­den, die Wei­ter­beschäfti­gung der Be­trof­fe­nen sei „unmöglich“. Min­des­tens je­doch stünde die­ser An­nah­me der Rechts­ge­dan­ke des § 162 BGB ent­ge­gen.

Ei­ne an­de­re Ent­schei­dung würde zu dem Er­geb­nis führen, dass So­zi­al­aus­wahl­feh­ler im Grund­satz nicht zu ei­nem hier­auf gestütz­ten Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch nach § 102 Abs. 5 Be­trVG führen würden, weil die ver­blie­be­nen Stel­len – wenn auch nicht mit den so­zi­al schwächs­ten Ar­beit­neh­mern – be­setzt wären. Dies wäre aber mit dem Wi­der­spruchs­grund des § 102 Abs. 3 Nr. 1 Be­trVG nicht ver­ein­bar.

2. Der Dar­le­gung ei­nes Verfügungs­grun­des be­durf­te es nicht. Der Verfügungs­grund ist bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs gemäß § 102 Abs. 5 Be­trVG schon in der ge­setz­li­chen Wer­tung zu se­hen, dass das Beschäfti­gungs­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers im Re­gel­fall über­wie­gen soll. Im Hin­blick auf den dro­hen­den (endgülti­gen) Rechts­ver­lust bei der Wei­ter­beschäfti­gung be­darf es ei­ner ge­son­der­ten Glaub­haft­ma­chung von Tat­sa­chen zum Verfügungs­grund nicht (LAG Ber­lin vom 16.09.2004 – 10 Sa 1763/04 – LA­GE Nr. 3 zu § 102 Be­trVG 2001 Beschäfti­gungs­pflicht).

Dem Vor­lie­gen des Verfügungs­grun­des stand nicht ent­ge­gen, dass die An­trag­stel­le­rin ih­ren An­spruch nicht im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren selbst oder an­der­wei­tig im Rah­men ei­nes Haupt­sa­che­ver­fah­rens anhängig ge­macht hat­te. Denn im Hin­blick auf die obi­gen Grundsätze zu 1.4 ist sie ma­te­ri­ell­recht­lich be­rech­tigt, den An­spruch später als erstmöglich gel­tend zu ma­chen; dem darf das Pro­zess­recht nicht ent­ge­gen­ste­hen.

 

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­se Ent­schei­dung ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

 

Ge.

Dr. B.

N.

B.