Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 30.06.2011, 14 Sa 29/11

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hes­sen
Urt. v. 30.06.2011, Az.: 14 Sa 29/11

 

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wetz­lar vom 27. Ok­to­ber 2010, Az. 2 Ca 91/10 teil­wei­se ab­geändert.

Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 3.751,31 € brut­to nebst Zin­sen i. H. v. 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 31. Ja­nu­ar 2010 zu zah­len.

Im übri­gen wird die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen. Von den Kos­ten des Rechts­streits hat die Kläge­rin 50 % und der Be­klag­te 50 % zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten um Ansprüche aus ei­nem in­zwi­schen be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis.

Die Kläge­rin und Be­ru­fungskläge­rin (im Fol­gen­den: Kläge­rin) war bei dem Be­klag­ten und Be­ru­fungs­be­klag­ten (im Fol­gen­den: Be­klag­ter) der ei­ne Zahn­arzt­pra­xis be­treibt, als Zahn­arzt­hel­fe­rin bis zum 31. Ja­nu­ar 2010 beschäftigt. Auf den In­halt des zwi­schen den Par­tei­en ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges (An­la­ge zur Kla­ge­schrift (Bl. 4 d. A.) wird Be­zug ge­nom­men. Da­nach be­trug die re­gelmäßige Ar­beits­zeit gemäß § 4 wöchent­lich 40 St­un­den, dies ver­teilt auf ei­ne Fünf-Ta­ge-Wo­che. Fer­ner heißt es im Ar­beits­ver­trag, dass Be­ginn und En­de der tägli­chen Ar­beits­zeit den Er­for­der­nis­sen der Pra­xis an­zu­pas­sen sind.

Mit ih­rer am 12. März 2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und dem Be­klag­ten am 23. März 2010 zu­ge­stell­ten Kla­ge be­gehrt die Kläge­rin die Zah­lung von rest­li­chen Über­stun­den in Höhe von ins­ge­samt € 7.514,88 für den Zeit­raum Ja­nu­ar 2008 bis De­zem­ber 2009. Hier­zu legt die Kläge­rin ei­ne Auf­stel­lung vor, in der je­weils Be­ginn und En­de der tägli­chen Ar­beits­zeit ent­hal­ten ist. Fer­ner wird an­ge­ge­ben, zu wel­chen Zei­ten sie ih­re Mit­tags­pau­se ge­hal­ten hat. Auf die dies­bezügli­che Auf­stel­lung der Kläge­rin (An­la­ge zum Schrift­satz vom 22. Ju­ni 2011 / Bl. 234 f. d. a.) wird Be­zug ge­nom­men.

Der Be­klag­te hat so­wohl vor­pro­zes­su­al als auch im Rah­men des Rechts­streits die Auf­stel­lung der Kläge­rin be­strit­ten. Seit Au­gust 2008 wer­den die An­we­sen­heits­zei­ten der Mit­ar­bei­ter im Be­trieb des Be­klag­ten mit ei­nem Zeit­er­fas­sungs­gerät do­ku­men­tiert, wo­bei die je­wei­li­gen „Kommt-“ und „Geht­zei­ten“ wer­den hier­mit er­fasst wer­den. Die­se Zeit­er­fas­sung re­gis­triert zum ei­nen die durch das

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Zeit­er­fas­sungs­gerät er­fass­ten Zei­ten, fer­ner sieht es auch ei­ne Ru­brik vor für ei­ne ma­nu­el­le Be­ar­bei­tung vor. In ei­ner Spal­te „Deu­tung“ wer­den auf­geführt: „Ar­beit, Pau­se so­wie Ge­samt­ar­beits­zeit.“ Fer­ner wird in ei­ner wei­te­ren Spal­te die Ge­samt­sum­me der An­we­sen­heits­zei­ten aus­ge­wie­sen. Auf den In­halt der je­wei­li­gen Zeit­er­fas­sun­gen für die Mo­na­te Au­gust 2008 bis De­zem­ber 2009 wird Be­zug ge­nom­men (An­la­ge zum Schrift­satz der Be­klag­ten­sei­te vom 13. Au­gust 2010 / Bl. 82 – 115 d. A.).

Strei­tig ist zwi­schen den Par­tei­en ins­be­son­de­re, ob und in wel­chem Um­fang die Kläge­rin tatsächlich Mehr­ar­beit er­bracht hat, fer­ner, ob der Be­klag­te die­se Über­stun­den an­ge­ord­net oder zu­min­dest kon­klu­dent an­ge­ord­net oder ge­dul­det hat und in­wie­fern die je­weils vom Zeit­er­fas­sungs­gerät auf­geführ­ten An­we­sen­heits­zei­ten auch Ar­beits­zei­ten ge­we­sen sind.

We­gen des wei­te­ren erst­in­stanz­li­chen Sach­vor­trags der Par­tei­en so­wie die erst­in­stanz­lich ge­stell­ten Anträge wird auf Tat­be­stand und Ent­schei­dungs­gründe des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Wetz­lar vom 27. Ok­to­ber 2010 Be­zug ge­nom­men. Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, dass die Kläge­rin nicht im Ein­zel­nen dar­ge­legt ha­be, an wel­chen Ta­gen und zu wel­chen Ta­ges­zei­ten sie über die übli­che Ar­beits­zeit hin­aus tätig ge­wor­den ist, fer­ner auch, ob sie Ar­beits­leis­tun­gen er­bracht ha­be. Nach­dem es an ei­nem kon­kre­ten Sach­vor­trag der Kläge­rin feh­le, rei­che ein pau­scha­les Be­strei­ten der Ar­beit­ge­ber­sei­te aus. Ins­be­son­de­re ha­be die Kläge­rin kei­ne ho­he Wahr­schein­lich­keit für die von ihr be­haup­te­te an­ge­fal­le­ne Ar­beits­zeit dar­ge­legt.

Ge­gen die­ses Ur­teil, das der Kläge­rin am 07. De­zem­ber 2010 zu­ge­stellt wor­den ist, hat die Kläge­rin mit Schrift­satz, der am 06. Ja­nu­ar 2011 beim Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen ist, Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit Schrift­satz vom 07. Fe­bru­ar 2011 im Ein­zel­nen be­gründet.

Die Kläge­rin wie­der­holt und ver­tieft ih­ren Vor­trag aus dem ers­ten Rechts­zug. Sie be­haup­tet, der Be­klag­te ha­be re­gelmäßig die Leis­tung von Über­stun­den ge­dul­det. Aus der von ihr vor­ge­leg­ten Ta­ges­auf­zeich­nung er­ge­be sich die re­gelmäßige Leis­tung von Über­stun­den. Dem sei der Be­klag­te nicht sub­stan­ti­iert ent­ge­gen­ge­tre­ten. Ins­be­son­de­re ha­be die Kläge­rin be­reits vor 8.00 Uhr mor­gens re­gelmäßig Vor­be­rei­tungs­ar­bei­ten durchführen müssen. Be­reits im Hin­blick auf die Per­so­nal­aus­stat­tung sei die Ab­leis­tung von Über­stun­den not­wen­dig ge­we­sen. Dies las­se sich auch aus dem Pra­xis­ka­len­der des Be­klag­ten nach­voll­zie­hen. Das von dem Be­klag­ten ein­ge­setz­te Zeit­nach­weis­gerät ha­be die Ar­beits­zei­ten nicht kor­rekt er­fasst, zu­dem sei­en Ur­laubs­zei­ten und Fehl­zei­ten nicht auf­geführt.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wetz­lar vom 27.10.2010 AZ.: 2 Ca 190/10 ab­zuändern und den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin € 7.514,88 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 31.01.2010 zu zah­len.

Der Be­klag­te bit­tet um Zurück­wei­sung der Be­ru­fung der Kläge­rin. Er ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes Vor­tra­ges aus dem ers­ten Rechts­zug. Er be­haup­tet, die von der Kläge­rin vor­ge­leg­ten Ta­ges­auf­zeich­nun­gen sei­en nicht kor­rekt. In­so­weit feh­le es an ei­nem sub­stan­ti­ier­ten Vor­trag bezüglich der be­haup­te­ten Über­stun­den. Dies fol­ge auch aus dem Zeit­er­fas­sungs­gerät, aus dem sich er­ge­be, dass die Kläge­rin kei­nes­falls – wie von ihr be­haup­tet – je­weils um 7.30 Uhr die Pra­xis des Be­klag­ten be­tre­ten ha­be. Glei­ches gel­te für das von ihr be­haup­te­te Ar­beits­en­de. Aus dem Zeit­er­fas­sungs­gerät er­ge­be sich auch nicht die tatsächli­che Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin, da sie selbst bei An­we­sen­heit im Be­trieb vor 8.00 Uhr kei­ne Ar­beits­leis­tung er­bracht ha­be. Die Kläge­rin ha­be die Zei­ten vor dem Ar­beits­be­ginn re­gelmäßig zum Um­zie­hen und An­klei­den ge­nutzt, nicht je­doch für die Er­brin­gung von Ar­beits­leis­tun­gen. Sch­ließlich ha­be der Be­klag­te spätes­tens durch die je­weils er­teil­ten Lohn­ab­rech­nun­gen deut­lich ge­macht, dass die von der Kläge­rin be­haup­te­ten Mehr­ar­beits­zei­ten nicht von dem Be­klag­ten an­er­kannt würden. Eben­so we­nig tref­fe es zu, dass die Pra­xis per­so­nell nicht aus­rei­chend aus­ge­stat­tet ge­we­sen sei, da ne­ben der Kläge­rin noch wei­te­re Zahn­arzt­hel­fe­rin­nen tätig ge­we­sen sei­en.

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We­gen des wei­te­ren Sach­vor­trags der Par­tei­en wird auf den In­halt der Be­ru­fungs­be­gründung der Kläge­rin vom 07. Fe­bru­ar 2011 so­wie ih­ren Schrift­satz vom 22. Ju­ni 2011 so­wie die Be­ru­fungs­er­wi­de­rung des Be­klag­ten vom 03. März 2011 Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG , 511 ZPO so­wie nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des gemäß § 64Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung ist frist­ge­recht und ord­nungs­gemäß ein­ge­legt wor­den ( §§ 66 Abs. 1 , 64 Abs. 6 ArbGG , 519 und 520 ZPO ).

Die Be­ru­fung hat auch in der Sa­che teil­wei­se Er­folg. Je­den­falls für den Zeit­raum ab Au­gust 2008 ste­hen der Kläge­rin Ansprüche we­gen ge­dul­de­ter Über­stun­den zu. In­so­weit kann auf die von dem Be­klag­ten vor­ge­leg­te Zeit­er­fas­sung Be­zug ge­nom­men wer­den. Die Be­ru­fung ist je­doch un­be­gründet, so­weit Über­stun­den für den Zeit­raum bis Au­gust 2008 gel­tend ge­macht wer­den, glei­ches gilt für die Höhe des St­un­den­sat­zes so­wie den gel­tend ge­mach­ten Über­stun­den­zu­schlag. Im Ein­zel­nen gilt fol­gen­des:

1. Grundsätz­lich hat der Ar­beit­neh­mer, der die Vergütung von Über­stun­den for­dert, im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen, an wel­chen Ta­gen und zu wel­chen Ta­ges­zei­ten er über die übli­che Ar­beits­zeit hin­aus ge­ar­bei­tet hat. Dem Ar­beit­ge­ber ob­liegt es so­dann, dem Vor­trag sub­stan­ti­iert ent­ge­gen­zu­tre­ten. So­fern ein kon­kre­ter Vor­trag des Ar­beit­ge­bers er­folgt, ist es an­sch­ließend Sa­che des Ar­beit­neh­mers, im Ein­zel­nen Be­weis für die ge­leis­te­ten St­un­den an­zu­tre­ten (so BAG, ständi­ge Recht­spre­chung zur ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last – U. v. 29.05.2002 – 5 AZR 680/00 – ju­ris; fer­ner U. v. 17.04.2002 – 5 AZR 644/00 – EzA TVG § 4 Nr. 148 Aus­schluss­fris­ten).

Die­se Dar­le­gungs­last hat die Kläge­rin zunächst erfüllt, sie hat im Ein­zel­nen an­ge­ge­ben, an wel­chen Ta­gen und zu wel­chen Ta­ges­zei­ten sie über die übli­che Ar­beits­zeit hin­aus ge­ar­bei­tet hat. Die Auf­stel­lung der Kläge­rin (An­la­ge zum Schrift­satz vom 22. Ju­li 2011) erfüllt die­se Vor­aus­set­zun­gen. Je­weils ist der Be­ginn und das En­de der Ar­beits­zeit an­ge­ge­ben, fer­ner auch die Mit­tags­pau­se so­wie die kon­kre­ten, von der Kläge­rin ge­leis­te­ten Mehr­ar­beits­stun­den.

Die­sem Vor­trag ist der Be­klag­te je­den­falls für den Zeit­raum ab Au­gust 2008 sub­stan­ti­iert ent­ge­gen­ge­tre­ten. Aus­weis­lich der von ihm vor­ge­leg­ten Zeit­er­fas­sung ab dem 15.Au­gust 2008 er­gibt sich je­weils, wann die Kläge­rin, als sie die Pra­xis auf­such­te, das Zeit­er­fas­sungs­gerät be­dient hat, wann sie die Pra­xisräume zur Un­ter­bre­chung bei der Mit­tags­pau­se ver­las­sen hat, wann sie an­sch­ließend nach der Mit­tags­pau­se die Pra­xisräume wie­der be­tre­ten hat und wann sie die­se ver­las­sen hat. Er­sicht­lich dien­te das Zeit­er­fas­sungs­gerät der Fest­stel­lung der An­we­sen­heits­zei­ten der Kläge­rin im Be­trieb. Dies hat der Be­klag­te im Ter­min vom 30. Ju­ni 2011 auch so ein­geräumt. Das Zeit­er­fas­sungs­gerät dien­te zur Er­fas­sung der An­we­sen­heits­zei­ten der Mit­ar­bei­ter, glei­ches auch für die Ab­we­sen­heits­zei­ten. Je­den­falls für die­se Zeiträume liegt ein sub­stan­ti­ier­tes Be­strei­ten des Be­klag­ten vor.

2. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist be­gründet, so­weit sich aus den von der Be­klag­ten­sei­te vor­ge­leg­ten Zeit­er­fas­sun­gen je­weils Mehr­ar­beits­zei­ten der Kläge­rin er­ge­ben. Ab dem 15. Au­gust 2008 las­sen sich aus der Zeit­er­fas­sung fol­gen­de Mehr­ar­beits­stun­den ab­lei­ten:

An­we­sen­heits­zeit ab dem 15. August2008 bis 27. Au­gust 2008:
77 St­un­den und 25 In­dus­trie­mi­nu­ten.
Sol­l­ar­beits­zeit bei acht Ar­beits­ta­gen (oh­ne Ur­laubs­ta­ge am 28. und 29. Au­gust: 8 Ar­beits­ta­ge x 8 St­un­den = 64 St­un­den.
Dif­fe­renz zur An­we­sen­heits­zeit so­mit 25 St­un­den.

20 Sep­tem­ber 2008 An­we­sen­heits­zeit 164,25 St­un­den.
Ar­beits­ta­ge im Sep­tem­ber oh­ne Ur­laub 18 Ar­beits­ta­ge. Sol­l­ar­beits­zeit mit­hin 144 St­un­den.

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Dif­fe­renz so­mit 20,25 St­un­den.

Nach­dem je­doch die Kläge­rin in ih­rer Auf­stel­lung le­dig­lich 19 Mehr­ar­beits­stun­den für den Sep­tem­ber gel­tend macht, war die von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­te Zeit zu­grun­de zu le­gen ( § 308 ZPO )

Zu be­rech­nen da­her im Sep­tem­ber 19 St­un­den

Ok­to­ber 2008:
Aus­ge­wie­se­ne An­we­sen­heits­zeit: 186,5.
An­ge­fal­le­ne Ar­beits­ta­ge: 20.
Sol­l­ar­beits­zeit: Mit­hin 160 St­un­den.
Dif­fe­renz: 27,25 St­un­den.
Von der Kläge­rin gel­tend ge­macht: 24,5 St­un­den.
Zu be­rech­nen da­her 24 St­un­den

No­vem­ber 2008:
An­we­sen­heits­zeit: 186,5 St­un­den.
An­ge­fal­le­ne Ar­beits­ta­ge: 20.
Sol­l­ar­beits­zeit: Mit­hin 160 St­un­den.
Dif­fe­renz: 26,5.
Von der Kläge­rin gel­tend ge­macht: 24 St­un­den.
zu be­rech­nen 24 St­un­den

De­zem­ber 2008:
An­we­sen­heits­zeit: 139,25 St­un­den.
Ar­beits­ta­ge: 15.
Sol­l­ar­beits­zeit mit­hin 120 St­un­den.
Dif­fe­renz: 19,25 St­un­den.
Von der Kläge­rin gel­tend ge­macht: 19 St­un­den.
zu be­rech­nen 19 St­un­den
Mit­hin er­gibt sich für den Zeit­raum ab dem 15. Au­gust 2008 bis zum 31.12.2008 ei­ne Dif­fe­renz von
99,75 St­un­den.

Ja­nu­ar 2009 An­we­sen­heits­zeit: 150 St­un­den.
An­ge­fal­le­ne Ar­beits­ta­ge: 15. Sol­l­ar­beits­zeit: 120 St­un­den. Dif­fe­renz: 30 St­un­den. Zu be­rech­nen 30 St­un­den

Fe­bru­ar 2009
An­we­sen­heits­zeit: 184,25 St­un­den. Ar­beits­ta­ge: 20.
Sol­l­ar­beits­zeit: Mit­hin 160 St­un­den. Dif­fe­renz 24,25 St­un­den.
Zu be­rech­nen 24,5 St­un­den

März 2008:
An­we­sen­heits­zeit: 194,75 St­un­den. 22 Ar­beits­ta­ge.
Sol­l­ar­beits­zeit: Mit­hin 176 St­un­den. Dif­fe­renz: 18,75 St­un­den.
Zu be­rech­nen 18,75 St­un­den

April 2009:
An­we­sen­heits­zeit: 172 St­un­den.

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Ar­beits­ta­ge 19.
Sol­l­ar­beits­zeit 152 St­un­den.
Dif­fe­renz: 20 St­un­den.
Von der Kläge­rin gel­tend ge­macht: 18,5 St­un­den.
zu be­rech­nen: 18,5 St­un­den

Mai 2009:
An­we­sen­heits­zeit 19,75 St­un­den.
10 Ar­beits­ta­ge.
Sol­l­ar­beits­zeit: 80 St­un­den.
Dif­fe­renz: 10,75 St­un­den.
Von der Kläge­rin gel­tend ge­macht 10,5 St­un­den.
zu be­rech­nen 10,5 St­un­den

Ju­ni 2009:
An­we­sen­heits­zeit: 175,50 St­un­den. 19 Ar­beits­ta­ge.
Sol­l­ar­beits­zeit: Mit­hin 152 St­un­den. Dif­fe­renz 24,5 St­un­den.
Zu be­rech­nen 24,5 St­un­den

Ju­li 2009:
An­we­sen­heits­zeit 170,25 St­un­den.
19 Ar­beits­ta­ge.
Sol­l­ar­beits­zeit: 152 St­un­den. Dif­fe­renz: 18,25 St­un­den. Zu be­rech­nen 18,5 St­un­den

Au­gust 2009:
An­we­sen­heits­zeit 174,5 St­un­den.
18 Ar­beits­ta­ge.
Sol­l­ar­beits­zeit 144 St­un­den. Dif­fe­renz: 31,5 St­un­den. Gel­tend ge­macht: 20 St­un­den. zu be­rech­nen 20 St­un­den

Sep­tem­ber 2009:
An­we­sen­heits­zeit: 149,25 St­un­den.
16 Ar­beits­ta­ge.
Sol­l­ar­beits­zeit: 128 St­un­den. Dif­fe­renz: 21,25 St­un­den zu be­rech­nen. 21,5 St­un­den

Ok­to­ber 2009:
An­we­sen­heits­zeit: 208,5 St­un­den. 22 Ar­beits­ta­ge.
Sol­l­ar­beits­zeit: 176 St­un­den. Dif­fe­renz: 32,5 St­un­den.
zu be­rech­nen 32,5 St­un­den

No­vem­ber 2009:
An­we­sen­heits­zeit: 190,18 St­un­den.
21 Ar­beits­ta­ge.
Sol­l­ar­beits­zeit: 168 St­un­den. Dif­fe­renz: 22,18 St­un­den. Gel­tend ge­macht: 21 St­un­den.

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zu be­rech­nen 21 St­un­den

De­zem­ber 2009:
An­we­sen­heits­zeit: 138,58 St­un­den. 14 Ar­beits­ta­ge. Sol­l­ar­beits­zeit: 112 St­un­den. Dif­fe­renz: 26,58 St­un­den. Gel­tend ge­macht: 17 St­un­den. Zu berechnen17 St­un­den

Ins­ge­samt er­gibt sich hier­aus für das Jahr 2008 ein Be­trag in Höhe von 99,75 St­un­den, für das Jahr 2009 ein Be­trag in Höhe von 256,50 St­un­den, ins­ge­samt so­mit 356,25 St­un­den.

3. Der An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Be­zah­lung von Über­stun­den setzt des Wei­te­ren vor­aus, dass die Über­stun­den vom Ar­beit­ge­ber an­ge­ord­net, ge­bil­ligt oder ge­dul­det wur­den oder dass sie zur Er­lan­gung der ge­schul­de­ten Ar­beit not­wen­dig wa­ren (ständi­ge Recht­spre­chung, so BAG, U. v. 04.05.1994 – 4 AZR 445/93 – AP TVG § 1 Ta­rif­verträge Ar­bei­ter­wohl­fahrt Nr. 1).

Die Kläge­rin hat je­den­falls in dem strei­ti­gen Um­fang von 356,25 St­un­den die Dul­dung von Über­stun­den durch den Be­klag­ten vor­ge­tra­gen. Dies gilt je­den­falls für Zeiträume, in de­nen der Be­klag­te an­we­send war, je­den­falls für Zeiträume ab der Pra­xisöff­nung um 8.00 Uhr. Glei­ches gilt je­doch auch für die An­we­sen­heits­zei­ten zwi­schen 7.30 Uhr oder später bis zur Pra­xisöff­nung um 8.00 Uhr. Dem Be­klag­ten war be­kannt, dass die Kläge­rin be­reits vor der Pra­xisöff­nung im Be­trieb an­we­send war. Sie hat­te zu­dem ei­nen Schlüssel für die Pra­xis. Spätes­tens auch an­hand des von dem Be­klag­ten selbst ein­geführ­ten Zeit­er­fas­sungs­geräts war ihm auch be­kannt, ab wann die Kläge­rin an­we­send war. Eben­so ist für das Ge­richt er­sicht­lich, dass – wenn der Pra­xis­be­trieb um 8.00 Uhr auf­ge­nom­men wird – Vor­be­rei­tungs­ar­bei­ten er­le­digt wer­den müssen, die u. a. auch der Kläge­rin über­tra­gen wor­den sind. Zwar hat der Be­klag­te je­den­falls in dem Zeit­raum, in dem die Kläge­rin al­lei­ne im Be­trieb bis 8.00 Uhr an­we­send war, Ar­beits­leis­tun­gen der Kläge­rin nicht kon­trol­lie­ren können. An­de­rer­seits hat er die An­we­sen­heits­zei­ten der Kläge­rin vor Pra­xisöff­nung und während der im Zeit­er­fas­sungs­gerät er­fass­ten Zeiträume zur Kennt­nis ge­nom­men und über lan­ge Zeiträume ge­dul­det.

Der Be­klag­te kann auch nicht da­mit gehört wer­den, dass die Kläge­rin ih­re An­we­sen­heits­zei­ten im We­sent­li­chen mit An­klei­den ver­bracht hätte. Zwar ist ein­zuräum­en, dass es sich bei die­sen Zei­ten nicht um vergütungs­pflich­ti­ge Haupt­leis­tungs­pflich­ten des Ar­beit­neh­mers han­delt (so BAG, U. v. 11.10.2000 – 5 AZR 122/99 – ju­ris). Eben­so we­nig kann die Kläge­rin er­war­ten, dass die­se Dienst­leis­tun­gen gemäß § 612 Abs. 1 BGB vergütungs­pflich­tig sind. Al­ler­dings be­schränkt sich die­se Zeit auf das schlich­te An­le­gen ei­nes Kit­tels, der je­den­falls zeitmäßig al­len­falls in Se­kun­den zu mes­sen wäre.

Das Ver­hal­ten des Be­klag­ten ist wi­dersprüchlich, wenn er ei­ner­seits die Ab­leis­tung von Mehr­ar­beit be­strei­tet, an­de­rer­seits ei­ne Zeit­er­fas­sung einführt, aus der sich je­doch die re­gelmäßige Ab­leis­tung von Mehr­ar­beit ab­lei­ten lässt. Das vom Be­klag­ten ein­ge­setz­te Zeit­er­fas­sungs­gerät dient da­zu, An-und Ab­we­sen­heits­zei­ten ge­nau zu er­fas­sen. Eben­so hat er es ein­geführt, um die­se zu kon­trol­lie­ren. Da­mit hat er Kennt­nis von den ge­leis­te­ten Mehr­ar­beits­zei­ten, so­dass je­den­falls von ei­ner Dul­dung der Ab­leis­tung von Mehr­ar­beit aus­ge­gan­gen wer­den kann.

Der Be­klag­te kann sich auch nicht dar­auf be­ru­fen, dass die Kläge­rin zwar mögli­cher­wei­se an­we­send ge­we­sen ist, je­doch während die­ser Zei­ten kei­ne Ar­beits­leis­tung er­bracht hat. Es ist Sa­che des Be­klag­ten, der Kläge­rin während ih­rer An­we­sen­heits­zeit Ar­bei­ten zu­zu­wei­sen. So­weit sie Ar­beits­leis­tun­gen nicht er­bringt, steht ihm die Möglich­keit der Ab­mah­nung zur Verfügung. Eben­so ist ihm un­be­nom­men, kon­kre­te Nicht­leis­tungs­zei­ten während der An­we­sen­heits­zeit vor­zu­tra­gen und die­se in Ab­zug zu brin­gen. Hier­an fehlt es je­doch.

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An­ge­sichts des schlüssi­gen Vor­trags der Kläge­rin un­ter Berück­sich­ti­gung der durch das Zeit­er­fas­sungs­gerät do­ku­men­tier­ten Zei­ten, die von dem Be­klag­ten nicht sub­stan­ti­iert be­strit­ten wer­den, ist von 356,25 vergütungs­pflich­ti­gen Über­stun­den aus­zu­ge­hen. Der vergütungs­pflich­ti­ge St­un­den­satz ist aus der Mo­nats­vergütung von € 1.824,29 zu be­rech­nen, bei ei­ner 40-St­un­den-Wo­che er­gibt sich ei­ne mo­nat­li­che Sol­l­ar­beits­zeit von 40 x 4,33 St­un­den = 173,2 St­un­den. Hier­aus folgt ein St­un­den­satz von €10,53, mit­hin ein Vergütungs­an­spruch von € 3.751,31.

4. Die Be­ru­fung ist zurück­zu­wei­sen, so­weit die Kläge­rin ei­nen Be­trag gel­tend macht, der den oben er­rech­ne­ten St­un­den­satz über­schrei­tet. Die Kläge­rin geht bei ih­rer Be­rech­nung – für das Ge­richt nicht nach­voll­zieh­bar – von ei­nem St­un­den­satz von € 11,40 aus. Eben­so we­nig hat sie dar­ge­legt, wor­aus sich ein mögli­cher Über­stun­den­zu­schlag in Höhe von 25 % er­ge­ben soll. In­so­weit ist da­her die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

5. Glei­ches gilt für die im Zeit­raum von Ja­nu­ar 2008 bis 15. Au­gust 2008 gel­tend ge­mach­ten Über­stun­den. Aus den wech­sel­sei­ti­gen Auf­stel­lun­gen so­wohl der Kläge­rin ei­ner­seits als auch des Be­klag­ten an­de­rer­seits für den Zeit­raum von Au­gust 2008 bis De­zem­ber 2009 er­ge­ben sich er­heb­li­che Dif­fe­ren­zen – mal zu Guns­ten der Kläge­rin, mal zu Guns­ten des Be­klag­ten. Hier­aus ist je­den­falls zu fol­gern, dass die Kläge­rin ih­re Auf­stel­lung nicht mi­nu­ten­ge­nau durch­geführt hat. In­so­weit lie­gen teil­wei­se er­heb­li­che Dif­fe­ren­zen in ei­ner Größen­ord­nung von ei­ner bis 10 Mi­nu­ten am Vor­mit­tag vor, glei­ches gilt für die Ein­hal­tung der Pau­sen so­wie die Auf­stel­lung zum Ar­beits­en­de. Da­mit fehlt es je­doch an ei­nem sub­stan­ti­ier­ten Vor­trag der Kläge­rin, aus dem sich fol­gern ließe, dass sie zeit­nah ei­ne ent­spre­chen­de Auf­stel­lung geführt hat, die je­den­falls ei­ne Schätzungs­grund­la­ge gemäß § 278 Abs. 2 ZPO dar­stel­len könn­te.

5. Die Kos­ten­fol­ge er­gibt sich aus § 92 ZPO , die Kos­ten des Rechts­streits wa­ren im Verhält­nis des Ob­sie­gens und Un­ter­lie­gens zu tei­len.

6. Es be­steht kein ge­setz­lich be­gründe­ter An­lass, die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen, nach­dem sich die Fra­ge der Höhe der Über­stun­den als auch de­ren Dul­dung be­reits aus dem Vor­trag des Be­klag­ten er­gab.