BGH, Ur­teil vom 21.01.2004, XII ZR 214/00

BUN­DES­GERICH­TSHOF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

XII ZR 214/00

Verkündet am:
21. Ja­nu­ar 2004
Küpfer­le,
Jus­tiz­amts­in­spek­to­rin
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

in dem Rechts­streit

Nach­schla­ge­werk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

BGB §§ 127 a.F., 130 Abs. 1 Satz 1

a) Zum Zu­gang ei­ner per Te­le­fax über­mit­tel­ten emp­fangs­bedürf­ti­gen Wil­lens­erklärung, de­ren Empfänger ur­laubs­be­dingt ab­we­send ist.

b) Zum Be­deu­tungs­ge­halt ei­ner Ver­ein­ba­rung, nach der die Kündi­gung ei­nes Miet­ver­tra­ges durch ein­ge­schrie­be­nen Brief er­fol­gen soll.

BGH, Ur­teil vom 21. Ja­nu­ar 2004 - XII ZR 214/00 - OLG Saarbrücken LG Saarbrücken

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Der XII. Zi­vil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 21. Ja­nu­ar 2004 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin Dr. Hah­ne und die Rich­ter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt und Do­se

für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des 8. Zi­vil­se­nats des Saarländi­schen Ober­lan­des­ge­richts vom 21. Ju­ni 2000 im Kos­ten­punkt und in­so­weit auf­ge­ho­ben, als das Ober­lan­des­ge­richt über die Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung von 41.683,19 DM nebst Zin­sen hin­aus zum Nach­teil der Be­klag­ten er­kannt hat.
Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Land­ge­richts Saarbrücken vom 4. Sep­tem­ber 1998 - in der Fas­sung des Be­rich­ti­gungs­be­schlus­ses vom 13. Ja­nu­ar 1999 - wird hin­sicht­lich des Fest­stel­lungs­an­tra­ges zurück­ge­wie­sen.

Im übri­gen wird der Rechts­streit zur wei­te­ren Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens, an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen

 

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner von der Be­klag­ten aus-ge­spro­che­nen Kündi­gung ei­nes ge­werb­li­chen Miet­verhält­nis­ses.

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Der Kläger ver­mie­te­te durch schrift­li­chen Miet­ver­trag vom 23. März 1990 an die Be­klag­te drei La­ger­hal­len nebst ge­werb­li­chen Flächen, Sa­nitär- und So­zi­alräum­en zu ei­nem mo­nat­li­chen Miet­zins von 19.500 DM zuzüglich Mehr­wert­steu­er. Nach § 2 Abs. 2 des Miet­ver­tra­ges war das Miet­verhält­nis je­weils zum 30. Ju­ni und 31. De­zem­ber ei­nes je­den Jah­res un­ter Ein­hal­tung ei­ner Frist von 12 Mo­na­ten künd­bar, für bei­de Par­tei­en je­doch erst­mals zum 31. De­zem­ber 1992. Die Par­tei­en ver­ein­bar­ten in § 2 Abs. 6 des Miet­ver­tra­ges, daß die Kündi­gung durch ei­nen ein­ge­schrie­be­nen Brief zu er­fol­gen ha­be. Der Miet­ver­trag ent­hielt zu­dem in § 3 Abs. 2 ei­ne Miet­an­pas­sungs­klau­sel. Anläßlich der Be­stel­lung ei­nes ding­li­chen Vor­kaufs­rechts zu­guns­ten der Be­klag­ten wur­de der Miet­ver­trag vom 23. März 1990 durch den no­ta­ri­el­len Ver­trag vom 25. Mai 1990 ge­ringfügig mo­di­fi­ziert.

Seit Sep­tem­ber 1991 fan­den Ver­hand­lun­gen der Par­tei­en über die An­pas­sung des Miet­zin­ses statt. Durch die Zu­satz­ver­ein­ba­rung vom 8./18. Fe­bru­ar 1992 wur­de der Miet­zins für die Zeit ab 1. Ok­to­ber 1991 rück­wir­kend auf mo­nat­lich 21.444,68 DM zuzüglich Mehr­wert­steu­er fest­ge­legt. Der Kläger ver­lang­te ab Ja­nu­ar 1994 ei­nen Net­to­miet­zins in Höhe von 22.997,80 DM und ab Ja­nu­ar 1995 ei­nen sol­chen in Höhe von 26.605,53 DM je­weils zuzüglich Mehr­wert­steu­er.

Die Be­klag­te kündig­te mit Schrei­ben vom 22. Ju­ni 1995 das Miet­verhält­nis zum 30. Ju­ni 1996. Die­ses Schrei­ben über­mit­tel­te sie am 29. Ju­ni 1995 dem Kläger per Te­le­fax. In ei­nem An­schrei­ben zu der Kündi­gungs­erklärung wies die Be­klag­te dar­auf hin, daß dem Kläger das Ori­gi­nal des Kündi­gungs­schrei­bens am dar­auf­fol­gen­den Tag über Herr Braun zu­ge­hen wer­de. Am 30. Ju­ni 1995 wur­de das Kündi­gungs­schrei­ben ge­gen 10 Uhr in den Haus­brief­kas­ten des Klägers ein­ge­wor­fen. Zu die­sem Zeit­punkt war der Kläger mit sei­ner Ehe­frau ver­reist. Mit Schrei­ben vom 13. Ju­li 1995 wies der Kläger die Be­klag­te dar­auf

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hin, daß er bis heu­te kei­ne ver­trags­gemäße Kündi­gung er­hal­ten ha­be. Durch Schrei­ben vom 18. De­zem­ber 1995 ver­lang­te der Kläger für den Zeit­raum von 1993 bis 1995 rückständi­ge Miet­zin­sen in Höhe von ins­ge­samt 63.416,52 DM brut­to und mach­te ab Ja­nu­ar 1996 ei­nen mo­nat­li­chen Miet­zins von 27.813,48 DM brut­to gel­tend. Die Be­klag­te erklärte durch Schrei­ben vom 19. De­zem­ber 1995 er­neut vor­sorg­lich die Kündi­gung des Miet­ver­tra­ges zum 31. De­zem­ber 1996. Sie räum­te das Miet­ob­jekt zum 30. Ju­ni 1996. Zwi­schen den Par­tei­en be­steht Streit, ob die Miet­sa­che nach ih­rer Rück­ga­be ver­miet­bar war.
Der Kläger ver­langt mit der Kla­ge Zah­lung des Miet­zin­ses für die zwei­te Jah­reshälf­te 1996 in Höhe von 166.880,88 DM so­wie Zah­lung der von ihm für die Jah­re 1994, 1995 und die ers­te Jah­reshälf­te 1996 ge­for­der­ten Miet­erhöhun­gen von 70.165,44 DM. Hilfs­wei­se macht er für die zwei­te Jah­reshälf­te 1996 ei­nen Scha­dens­er­satz we­gen ent­gan­ge­nen Ge­winns gel­tend. Im übri­gen be­an­tragt er fest­zu­stel­len, daß das Miet­verhält­nis auf­grund der Kündi­gung der Be­klag­ten vom 19. De­zem­ber 1995 erst zum 31. De­zem­ber 1996 be­en­det wor­den ist.

Das Land­ge­richt hat der Kla­ge in Höhe von 41.683,19 DM statt­ge­ge­ben und im übri­gen die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung des Klägers hat das Be­ru­fungs­ge­richt das Ur­teil des Land­ge­rich­tes ab­geändert und die Be­klag­te ver­ur­teilt, wei­te­re 158.900,46 DM zu zah­len. Wei­ter­hin hat es fest­ge­stellt, daß das Miet­verhält­nis erst auf­grund der Kündi­gung der Be­klag­ten vom 19. De­zem­ber 1995 zum 31. De­zem­ber 1996 be­en­det wur­de. Im übri­gen hat es die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Da­ge­gen rich­tet sich die Re­vi­si­on der Be­klag­ten, die der Se­nat an­ge­nom­men hat.

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Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten hat Er­folg. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils im Um­fang der An­fech­tung und hin­sicht­lich des Fest­stel­lungs­an­trags zur Zurück­wei­sung der Be­ru­fung des Klägers. Im übri­gen (Zif­fer 1.1. des Te­nors) führt sie zur Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits an das Ober­lan­des­ge­richt.

I.

Das Ober­lan­des­ge­richt hat aus­geführt, dem Kläger stünden für den Zeit-raum vom 1. Ju­li bis 31. De­zem­ber 1996 rückständi­ge Miet­zin­sen in Höhe von 158.900,46 DM zu. Der Kläger könne für die­sen Zeit­raum Miet­zin­sen gel­tend ma­chen, da die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 22. Ju­ni 1995 das Miet­verhält­nis nicht mit Wir­kung zum 30. Ju­ni 1996 be­en­det ha­be. Die durch das Te­le­fax-schrei­ben vom 29. Ju­ni 1995 über­mit­tel­te Kündi­gung der Be­klag­ten sei nicht frist­ge­recht zu­ge­gan­gen. Die Kündi­gung durch das Te­le­fax ha­be zwar dem ver­trag­lich fest­ge­leg­ten For­mer­for­der­nis genügt, da ei­ne sol­che Über­mitt­lung zur Wah­rung der ge­willkürten Schrift­form im Sin­ne von § 127 BGB a.F. aus­rei­che. Ein Zu­gang ei­ner Wil­lens­erklärung lie­ge aber nur dann vor, wenn sie der­art in den Be­reich des Empfängers ge­langt sei, daß die­ser un­ter nor­ma­len Verhält­nis­sen die Möglich­keit ha­be, von dem In­halt der Erklärung Kennt­nis zu neh­men. Aus dem Sen­de­pro­to­koll er­ge­be sich zwar, daß das Te­le­fax am 29. Ju­ni 1995 um 10.39 Uhr von dem Emp­fangs­gerät des Klägers aus­ge­druckt wor­den sei. Der Kläger ha­be aber we­gen sei­nes Ur­lau­bes erst nach dem 30. Ju­ni 1995 von dem Te­le­fax Kennt­nis er­langt.

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Ein frist­ge­rech­ter Zu­gang der Kündi­gung sei auch nicht durch den am 30. Ju­ni 1995 getätig­ten Ein­wurf des Kündi­gungs­schrei­bens in den Haus­brief­kas­ten des Klägers er­folgt. Es könne zwar zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den, daß das ver­ein­bar­te Kündi­gungs­er­for­der­nis per ein­ge­schrie­be­nem Brief kei­ne Form­vor­aus­set­zung im Sin­ne der §§ 125 ff. BGB ge­we­sen sei, son­dern le­dig­lich Be­weis­funk­ti­on ge­habt ha­be. Die Be­klag­te ha­be auch be­wie­sen, daß das Kündi­gungs­schrei­ben vom 22. Ju­ni 1995 in den Haus­brief­kas­ten des Klägers am 30. Ju­li 1995 ge­gen 10 Uhr ein­ge­wor­fen wor­den sei. Für den Zu­gang der Kündi­gung sei wei­ter­hin un­er­heb­lich, daß der Kläger sich am 30. Ju­ni 1995 auf ei­ner Rei­se be­fun­den ha­be. Für die­sen Fall hätte er hin­rei­chend Vor­sor­ge dafür tref­fen müssen, daß die Kündi­gung, mit der er auch ge­rech­net ha­be, recht­zei­tig ihm über­mit­telt wer­de. Die Kündi­gung ha­be den Haus­brief­kas­ten des Klägers aber zu ei­ner Ta­ges­zeit er­reicht, zu der mit ih­rer Ent­nah­me nicht mehr zu rech­nen ge­we­sen sei. Nach den Aus­kunfts­schrei­ben der Deut­schen Post vom 3. April 2000 und vom 3. Mai 2000 sei zwar die übli­che Zu­stell­zeit in der Wohn­s­traße des Klägers zwi­schen 9.30 Uhr und 10.30 Uhr ge­we­sen. Der Kläger ha­be je­doch be­wie­sen, daß zwi­schen ihm und dem Post­zu­stel­ler ei­ne Ver­ein­ba­rung be­stan­den ha­be, nach der sei­ne Post ihm re­gelmäßig zwi­schen 8.30 Uhr und 9.00 Uhr zu­ge­stellt wor­den sei. In­ner­halb die­ses Zeit­rau­mes sei dem Kläger das Kündi­gungs­schrei­ben nicht zu­ge­gan­gen. Dem Kläger ste­he da­her für die Zeit vom 1. Ju­li bis 31. De­zem­ber 1996 ein An­spruch auf Zah­lung von rückständi­gen Miet­zin­sen in Höhe von 158.900,46 DM zu. Die von dem Kläger ver­lang­te Erhöhung des Miet­zin­ses nach dem Le­bens­hal­tungs­in­dex sei in­des nur in Höhe von 1.822,03 DM mo­nat­lich ge­recht­fer­tigt, wor­aus sich ein mo­nat­li­cher Ge­samt­miet­zins von 26.483,41 DM (24.661,38 + 1.822,03 DM) und da­mit ein Ge­samt­be­trag von 158.900,46 DM (26.483,41 x 6) er­rech­ne.

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II.

Die­se Ausführun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts hal­ten der recht­li­chen Nach­prüfung in ent­schei­den­den Punk­ten nicht stand.

1. Re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den ist al­ler­dings die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, daß die in dem Miet­ver­trag ver­ein­bar­te Kündi­gungs­form kein Wirk­sam­keits­er­for­der­nis dar­stellt. Die in § 2 Abs. 4 des Miet­ver­tra­ges ent­hal­te­ne Ver­trags­klau­sel be­inhal­tet die Ab­re­de der Schrift­form für die Kündi­gungs­erklärung und zusätz­lich die Ver­ein­ba­rung der be­son­de­ren Über­sen­dungs­art durch ei­nen ein­ge­schrie­be­nen Brief. Bei ei­ner sol­chen Klau­sel hat die Schrift­form kon­sti­tu­ti­ve Be­deu­tung im Sin­ne von § 125 Satz 2 BGB, während die Ver­sen­dung als Ein­schrei­be­brief nur den Zu­gang der Kündi­gungs­erklärung si­chern soll. Des­we­gen ist bei ei­ner sol­chen Klau­sel re­gelmäßig nur die Schrift­form als Wirk­sam­keits­er­for­der­nis für die Kündi­gungs­erklärung ver­ein­bart, da­ge­gen kann ihr Zu­gang auch in an­de­rer Wei­se als durch ei­nen Ein­schrei­be­brief wirk­sam er­fol­gen (vgl. BGH, Ur­teil vom 22. April 1996 - II ZR 65/85 - NJW-RR 1996, 866, 867; BAG, Ur­teil vom 20. Sep­tem­ber 1979 - 2 AZR 967/77 - NJW 1980, 1304; OLG Frank­furt, NJW-RR 1999, 955; Gra­pen­tin in: Bub/Trei­er, Hand­buch der Geschäfts- und Wohn­raum­mie­te, 3. Aufl. Kap. 4 Rdn. 13; Münch­Komm/Ein­se­le BGB 4. Aufl. § 130 Rdn. 12). Die­sen An­for­de­run­gen hat die von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung genügt, da die Über­mitt­lung ei­ner Wil­lens­erklärung durch ein Te­le­fax zur Wah­rung der ge­willkürten Schrift­form - die hier ge­ge­ben ist - aus­reicht (vgl. BGH, Ur­teil vom 22. April 1996 aaO 867). Das Be­ru­fungs­ge­richt hat in der Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en kei­ne An­halts­punk­te dafür ge­se­hen, daß sie darüber hin­aus - ab­wei­chend von der ge­nann­ten Recht­spre­chung - hier ei­ne be­son­de­re Zu­gangs­art als Wirk­sam­keits­er­for­der­nis der Kündi­gung ver­ein­bart hätten. Die­se Aus­le­gung ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

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2. Mit Er­folg wen­det sich die Re­vi­si­on al­ler­dings ge­gen die Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts, die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 22. Ju­ni 1995 sei dem Kläger nicht am 29. Ju­ni 1995 durch das Te­le­fax zu­ge­gan­gen.

a) Ei­ne Wil­lens­erklärung, die ei­nem an­de­ren ge­genüber in des­sen Ab­we­sen­heit ab­zu­ge­ben ist, wird in dem Zeit­punkt wirk­sam, in wel­chem sie ihm zu­geht. Zu­ge­gan­gen ist ei­ne Wil­lens­erklärung dann, wenn sie so in den Be­reich des Empfängers ge­langt ist, daß die­ser un­ter nor­ma­len Verhält­nis­sen die Möglich­keit hat, vom In­halt der Erklärung Kennt­nis zu neh­men (vgl. BGH, Ur­teil vom 26. No­vem­ber 1997 - VIII ZR 22/97 - NJW 1998, 976, 977; BAG, Ur­teil vom 16. März 1988 - 7 AZR 587/87 - NJW 1989, 606; BGHZ 67, 271, 275; Münch-Komm/Ein­se­le aaO § 130 Rdn. 9; Stau­din­ger/Rolfs BGB - Neu­be­ar­bei­tung 2003 - § 542 Rdn. 29). Wil­lens­erklärun­gen, die durch Fern­schrei­ben oder ein Te­le­fax über­mit­telt wer­den, ge­hen grundsätz­lich mit Ab­schluß des Druck­vor­gan­ges am Emp­fangs­gerät des Adres­sa­ten die­sem zu (vgl. BGH, Ur­teil vom 7. De­zem­ber 1994 - VIII ZR 153/93 - NJW 1995, 665, 667; BGHZ 101, 276, 280; Münch­Komm/Ein­se­le aaO § 130 Rdn. 20). Al­ler­dings ist der Zu­gang erst dann voll­endet, wenn die Kennt­nis­nah­me durch den Empfänger möglich und nach der Ver­kehrs­an­schau­ung zu er­war­ten ist. Da­her ist auch bei ei­ner Über­mitt­lung per Te­le­fax auf den Zeit­punkt ab­zu­stel­len, in dem sich der Empfänger nach den Ge­pflo­gen­hei­ten der Ver­kehrs­an­schau­ung Kennt­nis vom In­halt der Wil­lens­erklärung ver­schaf­fen konn­te (vgl. BGHZ 67 aaO 275; OLG Ros­tock, NJW-RR 1998, 526, 527; So­er­gel/He­f­er­mehl BGB 13. Aufl. § 130 Rdn. 8, 13 b, 13 c; Münch­Komm/Ein­se­le aaO § 130 Rdn. 20).

b) Nach den nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts ist das Te­le­fax am 29. Ju­ni 1995 um 10.39 Uhr von dem Emp­fangs­gerät des Klägers aus­ge­druckt wor­den. Für die Wirk­sam­keit des Zu­gan­ges ist es un­be­acht­lich, daß der Kläger im Zeit­punkt des Aus­dru­ckes we­gen sei­nes Ur­lau­bes

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nicht an­we­send war. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat ver­kannt, daß die ob­jek­ti­ve Möglich­keit zur Kennt­nis­er­lan­gung im abs­trak­ten Sinn zu ver­ste­hen ist und da­her für den Zu­gang der Kündi­gung ei­ne tatsächli­che Kennt­nis­nah­me des Klägers nicht er­for­der­lich war. Es genügt, daß die Wil­lens­erklärung in den Be­reich des Empfängers ge­langt ist und zwar so, daß sie übli­cher­wei­se - nicht zufällig - als­bald wahr­ge­nom­men wer­den kann (vgl. BGH, Ur­teil vom 26. Ja­nu­ar 1997 aaO 977; So­er­gel/He­f­er­mehl aaO § 130 Rdn. 8). Hier­bei hat der Empfänger die Ri­si­ken sei­nes räum­li­chen Macht­be­rei­ches zu tra­gen. Führen die­se da­zu, daß der Empfänger vom In­halt der Wil­lens­erklärung ent­we­der ver­spätet oder gar nicht Kennt­nis nimmt, sind die­se dem Empfänger zu­zu­rech­nen, wenn die Erklärung in sei­nen räum­li­chen Macht­be­reich ge­langt ist. Da­her geht ei­ne Wil­lens­erklärung auch dann zu, wenn der Empfänger durch Krank­heit oder - wie hier - durch Ur­laub dar­an ge­hin­dert ist, von dem In­halt der Erklärung Kennt­nis zu neh­men. In die­sem Fall trifft den Empfänger die Ob­lie­gen­heit, die nöti­gen Vor­keh­run­gen zu tref­fen. Un­terläßt er dies, so wird der Zu­gang durch sol­che - al­lein in der Per­son des Empfängers lie­gen­den - Gründe nicht aus­ge­schlos­sen (vgl. BAG, Ur­teil vom 16. März 1988 aaO 607; Münch­Komm/Ein­se­le aaO § 130 Rdn. 35; So­er­gel/He­f­er­mehl aaO § 130 Rdn. 11).

c) Oh­ne Er­folg be­an­stan­det die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung mit der Ge­genrüge, daß es sich bei dem Te­le­fax­schrei­ben le­dig­lich um ei­ne Ankündi­gung der Kündi­gungs­erklärung ge­han­delt ha­be. Aus­weis­lich des der Kündi­gungs­erklärung vor­an­ge­stell­ten An­schrei­bens hat die Be­klag­te mit dem Te­le­fax die Kündi­gung aus­drück­lich erklärt. Le­dig­lich das Ori­gi­nal des Schrei­bens soll­te nach dem In­halt des An­schrei­bens am nächs­ten Tag dem Kläger persönlich über­ge­ben wer­den. Mit der Nach­sen­dung des Ori­gi­nals woll­te die Be­klag­te den be­kann­ten Un­si­cher­hei­ten der fern­mel­de­tech­ni­schen Über­mitt­lung Rech­nung tra­gen. Die Überg­a­be des Ori­gi­nals der Kündi­gung und die dar­in ent­hal­te­ne Emp­fangs­be-

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stäti­gung hat­ten da­her le­dig­lich Be­weis­funk­ti­on, während durch das Te­le­fax-schrei­ben die Recht­zei­tig­keit der Kündi­gungs­erklärung ge­wahrt wer­den soll­te.

3. Es kommt folg­lich nicht mehr dar­auf an, ob die Kündi­gung durch den Ein­wurf des Kündi­gungs­schrei­bens in den Haus­brief­kas­ten dem Kläger frist­ge-recht zu­ge­gan­gen ist. In­so­weit kann aber nicht dem Ober­lan­des­ge­richt ge­folgt wer­den, daß es für den Zu­gang der Kündi­gung auf die mit dem Post­zu­stel­ler in­di­vi­du­ell ver­ein­bar­te Ab­re­de an­kommt, nach der die Post dem Kläger übli­cher­wei­se zwi­schen 8.30 Uhr und 9.00 Uhr zu­ge­stellt wer­den soll­te. Nach den nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts ist die Kündi­gungs­erklärung am 30. Ju­ni 1995 um 10 Uhr in dem Brief­kas­ten des Klägers ge­wor­fen wor­den. Der Zu­gang der Kündi­gung ist an dem Tag be­wirkt wor­den, an dem nach der Ver­kehrs­an­schau­ung mit der Lee­rung des Brief­kas­tens noch ge­rech­net wer­den konn­te. Er­reicht ei­ne Wil­lens­erklärung den Brief­kas­ten des Empfängers zu ei­ner Ta­ges­zeit, zu der nach den Ge­pflo­gen­hei­ten des Ver­kehrs ei­ne Ent­nah­me durch den Adres­sa­ten nicht mehr er­war­tet wer­den kann, so ist sie an die­sem Tag nicht mehr zu­ge­gan­gen (vgl. Bay­VerfGH, NJW 1993, 517, 519). Da­bei ist nicht auf die in­di­vi­du­el­len Verhält­nis­se des Empfängers, son­dern im In­ter­es­se der Rechts­si­cher­heit auf die Ver­kehrs­an­schau­ung ab­zu­stel­len (vgl. Pa­landt/Hein­richs BGB 63. Aufl. § 130 Rdn. 6). Da Post­sen­dun­gen - nach den Auskünf­ten der Post AG - in der von dem Kläger be­wohn­ten Straße übli­cher­wei­se in der Zeit von 8.30 Uhr bis 10.30 Uhr zu­ge­stellt wer­den, war nach der ob­jek­ti­ven Ver­kehrs­an­schau­ung mit der Lee­rung des Brief­kas­tens um 10.00 Uhr noch zu rech­nen.

4. Das BG hat von sei­nem recht­li­chen Stand­punkt aus fol­ge­rich­tig kei­ne Fest­stel­lun­gen darüber er­ho­ben, ob die Kla­ge­for­de­rung un­ter dem Ge­sicht-punkt des hilfs­wei­se gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spru­ches be­gründet ist. Die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung hat mit der in der münd­li­chen Ver­hand­lung er­ho-

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be­nen Ge­genrüge zu Recht be­an­stan­det, daß hin­sicht­lich des Be­ste­hens ei­nes Scha­dens­er­sat­zes we­gen ent­gan­ge­nen Ge­winns wei­te­re Fest­stel­lun­gen not-wen­dig sind, die der Se­nat nicht tref­fen kann. Die Sa­che war da­her zur wei­te­ren Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen.

Hah­ne 

Sprick 

Fuchs

Ahlt 

Do­se