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BAG, Be­schluss vom 16.11.2017, 2 AZR 90/17 (A)

   
Schlagworte: Massenentlassung, Leiharbeit, Vorlage, EU-Recht
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 2 AZR 90/17 (A)
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 16.11.2017
   
Leitsätze:

Der Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) um die Beantwortung der folgenden Fragen ersucht:

1. Ist Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (RL 98/59/EG) dahin auszulegen, dass zur Bestimmung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb tätigen Arbeitnehmer auf die Anzahl der im Zeitpunkt der Entlassung bei gewöhnlichem Geschäftsgang beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen ist?

2. Ist Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG dahin auszulegen, dass bei der Bestimmung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb eines entleihenden Unternehmens tätigen Arbeitnehmer dort eingesetzte Leiharbeitnehmer mitzählen können?

Sofern die zweite Frage bejaht wird:

3. Welche Voraussetzungen gelten für die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Bestimmung der Anzahl der in der Regel in einem Betrieb eines entleihenden Unternehmens tätigen Arbeitnehmer?

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Essen, Urteil vom 11. Juni 2015, 1 Ca 3390/14,
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 8. September 2016 - 11 Sa 705/15
   


 

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 90/17 (A)
11 Sa 705/15
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

BESCHLUSS

 

In Sa­chen

 

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

 

pp.

 

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

 

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 16. No­vem­ber 2017 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Koch, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ra­chor, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Nie­mann so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schipp und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wolf be­schlos­sen:


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I.

Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on wird gemäß Art. 267 des Ver­tra­ges über die Ar­beits­wei­se der Eu­ro­päischen Uni­on (AEUV) um die Be­ant­wor­tung der fol­gen­den Fra­gen er­sucht:

1.

Ist Art. 1 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. a der Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­g­lei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen (RL 98/59/EG) da­hin aus­zu­le­gen, dass zur Be­stim­mung der Zahl der in der Re­gel in ei­nem Be­trieb täti­gen Ar­beit­neh­mer auf die An­zahl der im Zeit­punkt der Ent­las­sung bei gewöhn­li­chem Geschäfts­gang beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ab­zu­stel­len ist?

2. 

Ist Art. 1 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG da­hin aus­zu­le­gen, dass bei der Be­stim­mung der Zahl der in der Re­gel in ei­nem Be­trieb ei­nes ent­lei­hen­den Un­ter­neh­mens täti­gen Ar­beit­neh­mer dort ein­ge­setz­te Leih­ar­beit­neh­mer mitzählen können?

So­fern die zwei­te Fra­ge be­jaht wird:

3.

Wel­che Vor­aus­set­zun­gen gel­ten für die Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei der Be­stim­mung der An­zahl der in der Re­gel in ei­nem Be­trieb ei­nes ent­lei­hen­den Un­ter­neh­mens täti­gen Ar­beit­neh­mer?

II. 

Das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren wird bis zur Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs über das Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen aus­ge­setzt.

 

Gründe

 

A. Ge­gen­stand des Aus­gangs­ver­fah­rens
Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung. 2

Die Be­klag­te be­treibt Bil­dungs­ein­rich­tun­gen. An­fang No­vem­ber 2014 ver­ein­bar­te sie mit dem bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich über ih­re Ab­sicht, ins­ge­samt vier Ein­rich­tun­gen zu schließen. Am 24. No­vem­ber 2014 kündig­te sie das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin zum 31. Ju­li 2015. In der


 

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Zeit vom 24. No­vem­ber 2014 bis ein­sch­ließlich 23. De­zem­ber 2014 erklärte die Be­klag­te min­des­tens elf wei­te­re Kündi­gun­gen. Ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­stat­te­te sie nicht.

3
Mit der vor­lie­gen­den Kündi­gungs­schutz­kla­ge hat die Kläge­rin ua. gel­tend ge­macht, es ha­be sich um ei­ne nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG an­zei­ge­pflich­ti­ge Mas­sen­ent­las­sung ge­han­delt. Die Be­klag­te ha­be in der Re­gel nicht mehr als 120 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Maßgeb­li­cher Re­fe­renz­zeit­raum sei das Schul­jahr 2014/2015. Die bei der Be­klag­ten ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer müss­ten außer Be­tracht blei­ben. Des­halb hätten be­reits zwölf Kündi­gun­gen da­zu geführt, dass die Be­klag­te zehn vom Hun­dert der in ih­rem Be­trieb in der Re­gel beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ent­las­sen ha­be. 4
Dem­ge­genüber hat die Be­klag­te ge­meint, sie ha­be durch­schnitt­lich über 130 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Zum ei­nen sei ein Re­fe­renz­zeit­raum von zwölf Mo­na­ten vor Zu­gang der streit­be­fan­ge­nen Kündi­gung zu­grun­de zu le­gen. Zum an­de­ren sei­en vier bei ihr dau­er­haft ein­ge­setz­te Leih­ar­beit­neh­mer aus ei­nem an­de­ren Kon­zern­un­ter­neh­men bei der Be­rech­nung der „in der Re­gel“ be­schäftig­ten Ar­beit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen. Da­her ha­be sie kei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­stat­ten müssen. 5
Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ihr statt­ge­ge­ben. Nach sei­ner Auf­fas­sung hat die Be­klag­te an­ge­sichts von zwölf Kündi­gun­gen in­ner­halb des 30-Ta­ge-Zeit­raums ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs-an­zei­ge er­stat­ten müssen. Sie ha­be im Ent­las­sungs­zeit­punkt re­gelmäßig nicht mehr als 120 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. In ih­rem Be­trieb ein­ge­setz­te Leih­ar­beit­neh­mer sei­en nicht zu berück­sich­ti­gen. Mit ih­rer Re­vi­si­on er­strebt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung. 6
B. Das ein­schlägi­ge na­tio­na­le Recht 7
I. Kündi­gungs­schutz­ge­setz in der Fas­sung der Be­kannt­ma­chung vom 25. Au­gust 1969 (BGBl. I S. 1317):

 

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㤠17

An­zei­ge­pflicht

(1) Der Ar­beit­ge­ber ist ver­pflich­tet, der Agen­tur für Ar­beit An­zei­ge zu er­stat­ten, be­vor er

  1. in Be­trie­ben mit in der Re­gel mehr als 20 und we­ni­ger als 60 Ar­beit­neh­mern mehr als 5 Ar­beit­neh­mer,
  2. in Be­trie­ben mit in der Re­gel min­des­tens 60 und we­ni­ger als 500 Ar­beit­neh­mern 10 vom Hun­dert der im Be­trieb re­gelmäßig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer oder aber mehr als 25 Ar­beit­neh­mer,
  3. in Be­trie­ben mit in der Re­gel min­des­tens 500 Ar­beit­neh­mern min­des­tens 30 Ar­beit­neh­mer

in­ner­halb von 30 Ka­len­der­ta­gen entläßt.
…“

8
II. Bürger­li­ches Ge­setz­buch in der Fas­sung der Be­kannt­ma­chung vom 2. Ja­nu­ar 2002 (BGBl. I S. 42, ber. S. 2909 und BGBl. 2003 I S. 738):

㤠134

Ge­setz­li­ches Ver­bot

Ein Rechts­geschäft, das ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot verstößt, ist nich­tig, wenn sich nicht aus dem Ge­setz ein an­de­res er­gibt.“

9
C. Ein­schlägi­ge Vor­schrif­ten des Uni­ons­rechts 10

Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen (RL 98/59/EG, ABl. EG L 225 vom 12. Au­gust 1998 S. 16):

„Ar­ti­kel 1

(1) Für die Durchführung die­ser Richt­li­nie gel­ten fol­gen­de Be­griffs­be­stim­mun­gen:

a) ‚Mas­sen­ent­las­sun­gen‘ sind Ent­las­sun­gen, die ein Ar­beit­ge­ber aus ei­nem oder meh­re­ren Gründen, die nicht in der Per­son der Ar­beit­neh­mer lie­gen, vor­nimmt und bei de­nen - nach Wahl der Mit­glied­staa­ten - die Zahl der Ent­las­sun­gen


- 5 -

i) ent­we­der in­ner­halb ei­nes Zeit­raums von 30 Ta­gen

- min­des­tens 10 in Be­trie­ben mit in der Re­gel mehr als 20 und we­ni­ger als 100 Ar­beit­neh­mern,

- min­des­tens 10 v. H. der Ar­beit­neh­mer in Be­trie­ben mit in der Re­gel min­des­tens 100 und we­ni­ger als 300 Ar­beit­neh­mern,

- min­des­tens 30 in Be­trie­ben mit in der Re­gel min­des­tens 300 Ar­beit­neh­mern,

ii) oder in­ner­halb ei­nes Zeit­raums von 90 Ta­gen min­des­tens 20, und zwar un­abhängig da­von, wie vie­le Ar­beit­neh­mer in der Re­gel in dem be­tref­fen­den Be­trieb beschäf­tigt sind,

beträgt; ...

Ar­ti­kel 3

(1) Der Ar­beit­ge­ber hat der zuständi­gen Behörde al­le be­ab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sun­gen schrift­lich an­zu­zei­gen.

…“

11
D. Er­for­der­lich­keit der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs und Erörte­rung der Vor­la­ge­fra­gen 12
I. Er­for­der­lich­keit der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs 13
1. Die Kündi­gung vom 21. No­vem­ber 2014 wäre man­gels Er­stat­tung ei­ner Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG iVm. § 134 BGB nich­tig, wenn die Be­klag­te in­ner­halb von 30 Ka­len­der­ta­gen min­des­tens zehn vom Hun­dert der in ih­rem Be­trieb re­gelmäßig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ent­las­sen ha­ben soll­te. 14
2. Da § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG uni­ons­rechts­kon­form aus­zu­le­gen ist, kommt es für die Ent­schei­dung über die Re­vi­si­on der Be­klag­ten auf den In­halt von Art. 1 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG an. Hierüber kann der Se­nat nicht oh­ne An­ru­fung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on (Ge­richts­hof) nach Art. 267 AEUV be­fin­den. Die Re­vi­si­on wäre zurück­zu­wei­sen, wenn die An­wen­dung von § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG in uni­ons­rechts­kon­for­mer

 

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Aus­le­gung auf den vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt er­ge­ben soll­te, dass die Be­klag­te schon da­durch zehn vom Hun­dert der re­gelmäßig in ih­rem Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ent­las­sen hat, dass sie zwölf Kün­di­gun­gen in­ner­halb von 30 Ta­gen erklärt hat. An­de­ren­falls wäre die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Die­ses müss­te im fort­ge­setz­ten Be­ru­fungs­ver­fah­ren ggf. aufklären, ob die Be­klag­te im 30-Ta­ge-Zeit­raum so­gar drei­zehn Ent­las­sun­gen vor­ge­nom­men hat oder die Kündi­gung vom 21. No­vem­ber 2014 aus wei­te­ren, von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­ten Gründen un­wirk­sam ist.

15
II. Erläute­rung der ers­ten Vor­la­ge­fra­ge 16
1. Zwei­fel be­ste­hen be­reits bei der Fra­ge, wie - all­ge­mein - die Zahl der „in der Re­gel“ in ei­nem Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer iSv. Art. 1 Abs. 1 Un-terabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG zu be­stim­men ist. Die Ge­ne­ral­anwältin hat in ih­ren Schluss­anträgen vom 3. Sep­tem­ber 2015 in der Sa­che Pu­jan­te Ri­ve­ra (- C-422/14 - Rn. 36) ge­meint, es könne we­der auf ei­ne Stich­tags- noch auf ei­ne Durch­schnitts­be­trach­tung an­kom­men, son­dern es sei die An­zahl der bei ge­wöhn­li­chem Geschäfts­gang beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer maßgeb­lich. Der Ge­richts­hof hat sich die­se Sicht­wei­se in sei­ner Ent­schei­dung in­des nicht deut­lich zu ei­gen ge­macht. Die Auf­fas­sung der Ge­ne­ral­anwältin ist aus Sicht des Se­nats über­zeu­gend. Sie hätte zur Fol­ge, dass nicht die zufälli­ge Ar­beit­neh­mer­zahl im Zeit­punkt der Ent­las­sung, son­dern die Per­so­nalstärke maßgeb­lich wäre, die im All­ge­mei­nen für den Be­trieb kenn­zeich­nend ist. Hier­zu bedürf­te es ei­nes Rück­blicks auf die bis­he­ri­ge per­so­nel­le Stärke des Be­triebs und ei­ner Einschätzung sei­ner künf­ti­gen Ent­wick­lung. Zei­ten außer­gewöhn­lich ho­hen oder nied­ri­gen Geschäfts­gangs wären nicht zu berück­sich­ti­gen. 17
2. Ein be­fris­tet beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer wäre zB mit­zu­rech­nen, wenn er ei­nen gewöhn­lich vor­han­de­nen Beschäfti­gungs­be­darf ab­deckt, nicht aber dann, wenn sein Ein­satz nur aus­nahms­wei­se er­folgt, et­wa um Auf­trags­spit­zen oder der­glei­chen auf­zu­fan­gen. So könn­te es auch lie­gen, wenn Ar­beit­neh­mer je­des Jahr be­fris­tet ein­ge­stellt wer­den, um ein sai­so­nal erhöhtes Ar­beits­vo­lu­men zu

 

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bewälti­gen. In sol­chen Fällen schwan­ken­der Per­so­nalstärke könn­te auf den während des über­wie­gen­den Teils des Jah­res vor­han­de­nen Per­so­nal­be­stand ab­zu­stel­len sein. Hin­ge­gen käme es auf die Dau­er der Beschäfti­gung des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers nicht an (so schon EuGH 11. No­vem­ber 2015 - C-422/14 - [Pu­jan­te Ri­ve­ra] Rn. 32). Auch durch den ständi­gen Aus­tausch be­fris­tet beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer kann ein re­gelmäßiger Beschäfti­gungs­be­darf be­frie­digt wer­den.

18
3. Die Zahl der in der Re­gel in dem be­tref­fen­den Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer erhöhte sich nicht, wenn während der Ab­we­sen­heit ei­nes Ar­beit­neh­mers (zB bei Mut­ter­schutz, El­tern­zeit, Krank­heit) ein Ver­tre­ter ein­ge­stellt würde. Der Be­trieb würde in die­sem Fall - vor­be­halt­lich sons­ti­ger Ände­run­gen - während des Ver­tre­tungs­falls mit der­sel­ben Per­so­nalstärke be­trie­ben wie zu­vor. Für ihn kenn­zeich­nend wäre nur die Beschäfti­gung ent­we­der des ver­tre­te­nen Ar­beit­neh­mers oder sei­nes Ver­tre­ters. Ei­ne Dop­pelzählung der bei­den Ar­beit­neh­mer er­folg­te nicht. 19
4. Sch­ließlich geht der Se­nat da­von aus, dass es den na­tio­na­len Ge­rich­ten ob­liegt, im Ein­zel­fall zu be­wer­ten, ob der Ein­satz be­stimm­ter Ar­beit­neh­mer die re­gelmäßige Be­leg­schaftsstärke im Zeit­punkt der Ent­las­sung iSv. Art. 1 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG kenn­zeich­ne­te. 20
III. Erläute­rung der zwei­ten Vor­la­ge­fra­ge 21
1. Mit der zwei­ten Vor­la­ge­fra­ge möch­te der Se­nat wis­sen, ob Art. 1 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG da­hin aus­zu­le­gen ist, dass bei der Be­stim­mung der Zahl der in der Re­gel in ei­nem Be­trieb ei­nes ent­lei­hen­den Un­ter­neh­mens täti­gen Ar­beit­neh­mer dort ein­ge­setz­te Leih­ar­beit­neh­mer mitzählen können. 22
2. Der Se­nat geht da­von aus, dass Leih­ar­beit­neh­mer von dem ent­lei­hen­ den Un­ter­neh­men nicht iSv. Art. 1 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG „ent­las­sen“ wer­den können. Ent­las­sung iSd. Vor­schrift ist je­de vom Ar­beit­neh­mer nicht ge­woll­te, al­so oh­ne sei­ne Zu­stim­mung er­folg­te, Be­en­di­gung des Ar-

 

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beits­ver­trags (EuGH 11. No­vem­ber 2015 - C-422/14 - [Pu­jan­te Ri­ve­ra] Rn. 48). Leih­ar­beit­neh­mer sind mit dem ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men nicht durch ei­nen Ar­beits­ver­trag ver­bun­den, son­dern wer­den auf­grund ei­ner Ver­ein­ba­rung zwi­schen dem ver­lei­hen­den und dem ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men die­sem über­las­sen und dort tätig. Ei­ne Ver­trags­be­zie­hung be­steht zwi­schen Leih­ar­beit­neh­mer und dem ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men nicht (Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e der Richt­li­nie 2008/104/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 19. No­vem­ber 2008 über Leih­ar­beit, RL 2008/104/EG, ABl. EU L 327 vom 5. De­zem­ber 2008 S. 9). In die­sem Sinn ver­steht der Se­nat auch die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs (EuGH 21. Ok­to­ber 2010 - C-242/09 - [Al­bron Ca­te­ring] Rn. 20, Slg. 2010, I-10309: „nicht­ver­trag­li­cher Ar­beit­ge­ber“). Die Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses zwi­schen Leih­ar­beits­un­ter­neh­men und ent­lei­hen­dem Un­ter­neh­men stellt kei­ne Ent­las­sung der be­tref­fen­den Leih­ar­beit­neh­mer iSv. Art. 1 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG dar. Die Ar­beits­verträge von Leih­ar­beit­neh­mern mit dem Leih­ar­beits­un­ter­neh­men wer­den hier­von nicht un­mit­tel­bar be­trof­fen. Auch kann das ent­lei­hen­de Un­ter­neh­men nicht wis­sen, wel­che Fol­gen die Be­en­di­gung sei­ner Ver­trags­be­zie­hung zum Leih­ar­beits­un­ter­neh­men ggf. für die Ar­beits­verträge zwi­schen die­sem und den be­trof­fe­nen Leih­ar­beit­neh­mern ha­ben wird. Es könn­te des­halb die In­for­ma­ti­ons-, Kon­sul­ta­ti­ons- und Mel­de­pflich­ten nach Art. 2 Abs. 1 und Abs. 3 so­wie Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 RL 98/59/EG über­haupt nicht erfüllen. Die­se tre-fen viel­mehr - al­lein - das ent­lei­hen­de Un­ter­neh­men (vgl. EuGH 10. Sep­tem­ber 2009 - C-44/08 - [Aka­van Eri­ty­isa­lo­jen Kes­kus­liit­to ua.] Rn. 57, Slg. 2009, I-8163). Da­nach dürf­ten Leih­ar­beit­neh­mer Mas­sen­ent­las­sungs­schutz aus­schließlich im Ver­trags­verhält­nis zum Leih­ar­beits­un­ter­neh­men ge­nießen kön­nen.

23
3. Al­ler­dings er­scheint es nicht aus­ge­schlos­sen, Ar­beit­neh­mer, die ih­rer­ seits bei ei­nem Ar­beit­ge­ber kei­nen Schutz nach der RL 98/59/EG be­an­spru­chen können, bei der Be­stim­mung der An­zahl der in der Re­gel in des­sen Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer iSv. Art. 1 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG mit­zuzählen (sog. ge­spal­te­ne Berück­sich­ti­gung).

 

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a) Der Ge­richts­hof hat - so­weit er­sicht­lich - an kei­ner Stel­le aus­drück­lich ge­sagt oder sei­nen Ausführun­gen im­pli­zit zu­grun­de ge­legt, es könne sich bei in der Re­gel in ei­nem Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern iSv. Art. 1 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG aus­sch­ließlich um sol­che Ar­beit­neh­mer han­deln, die mit dem Be­triebs­in­ha­ber ei­nen Ar­beits­ver­trag ge­schlos­sen ha­ben. 25
b) Die Ant­wort auf die­se Fra­ge ist auch nicht of­fen­kun­dig. 26
aa) Der Wort­laut der RL 98/59/EG lässt glei­cher­maßen ein Verständ­nis zu, wo­nach es sich um „ei­ge­ne“ Ar­beit­neh­mer des Be­triebs­in­ha­bers han­deln muss, als auch ein sol­ches, dem­zu­fol­ge al­le Ar­beit­neh­mer zählen, die in dem be­tref­fen­den Be­trieb in Wei­sungs­abhängig­keit vom Be­triebs­in­ha­ber beschäftigt wer­den, un­abhängig da­von, ob sie mit die­sem ei­nen Ar­beits­ver­trag ge­schlos­sen ha­ben. 27
bb) Der Uni­ons­ge­setz­ge­ber wäre nicht aus sys­te­ma­ti­schen Gründen ge­hin­dert, auch sol­che Ar­beit­neh­mer bei der Be­stim­mung der Zahl der in der Re­gel in ei­nem Be­trieb Beschäftig­ten iSv. Art. 1 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG zu berück­sich­ti­gen, die von dem Be­triebs­in­ha­ber nicht „ent­las­sen“ wer­den können. Die Be­triebs­größe, dh. die An­zahl der in ei­nem Be­trieb ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer muss sich nicht zwin­gend da­nach rich­ten, wie vie­le Ar­beit­neh­mer zum Be­triebs­in­ha­ber selbst in ei­nem Ver­trags­verhält­nis ste­hen und ihm ge­genüber ggf. Mas­sen­ent­las­sungs­schutz be­an­spru­chen können. 28
cc) Aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te lässt sich ein be­stimm­ter Re­ge­lungs­wil­le nicht ab­lei­ten. So­weit er­sicht­lich ist im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren we­der zu der ak­tu­el­len Be­stim­mung in Art. 1 RL 98/59/EG noch zu der Vorläufer­re­ge­lung in Art. 1 Richt­li­nie 75/129/EWG des Ra­tes vom 17. Fe­bru­ar 1975 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen (ABl. EG L 48 vom 22. Fe­bru­ar 1975 S. 29) erörtert wor­den, ob Leih­ar­beit­neh­mer bei der Be­stim­mung der Größe des Be­triebs ei­nes ent­lei­hen­den Un­ter­neh­mens zu be­rück­sich­ti­gen sein können. Um­ge­kehrt lässt sich aus dem Um­stand, dass da­zu kei­ne aus­drück­li­che Re­ge­lung ge­trof­fen ist, nicht schließen, ih­re Berück­sich­ti-

 

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gung sol­le aus­ge­schlos­sen sein. Ge­si­chert ist al­lein, dass nach dem Vor­schlag der Kom­mis­si­on ei­ne Mas­sen­ent­las­sung le­dig­lich ei­ne Min­dest­zahl von zehn Ent­las­sun­gen vor­aus­set­zen soll­te. Erst auf An­ra­ten des Wirt­schafts- und So­zi­al­aus­schus­ses der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten wur­de ei­ne Re­ge­lung ge­schaf­fen, die die An­zahl der Ent­las­sun­gen ins Verhält­nis zur Zahl der in der Re­gel in dem be­tref­fen­den Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer setzt.

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dd) Nach al­le­dem könn­te sich die zu­tref­fen­de Les­art von Art. 1 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG er­ge­ben aus dem Zweck der Ver­wen­dung ei­ner „Quo­tenlösung“ un­ter Berück­sich­ti­gung ei­ner­seits der Zahl der in Re­gel in ei­nem Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer und an­de­rer­seits der Zahl der in ei­nem be­stimm­ten Zeit­raum von dem Be­triebs­in­ha­ber vor­ge­nom­me­nen Ent­las­sun­gen. In­so­fern steht nach der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs in der Sa­che Pu­jan­te Ri­ve­ra (- C-422/14 - Rn. 40) fest, dass auch die „Ge­samt­beschäftig­ten­zahl“ des frag­li­chen Be­triebs ei­ne Rol­le spie­len soll, um den Ar­beit­ge­bern nicht ei­ne „im Verhält­nis zur Größe ih­res Be­triebs übermäßige Be­las­tung auf­zu­er­le­gen“. Soll­te es da­bei um die fi­nan­zi­el­le Leis­tungsfähig­keit und Be­last­bar­keit des ent­lei­hen­den Un­ter­neh­mens ge­hen, mach­te es kei­nen Un­ter­schied, ob dort vor­han­de­ne Ar­beitsplätze mit ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern oder mit Leih­ar­beit­neh­mern be­setzt sind. Durch den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern ent­ste­hen ver­gleich­ba­re Per­so­nal­kos­ten. Der Ent­lei­her hat zwar den Leih­ar­beit­neh­mern kein Ar­beits­ent­gelt, er hat je­doch dem Leih­ar­beits­un­ter­neh­men das ver­ein­bar­te Ent­gelt für de­ren Über­las­sung zu ent­rich­ten. 30
ee) Ei­ne „ge­spal­te­ne“ Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei der An­wen­dung von Art. 1 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG hätte bei abs­trak­ter Be­trach­tung am­bi­va­len­te Aus­wir­kun­gen auf die Stamm­be­leg­schaft. Sie wirk­te sich teils zu de­ren Guns­ten, teils zu ih­ren Las­ten aus. 31
(1) Nach Art. 1 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. a (i) RL 98/59/EG liegt ei­ne Mas­sen­ent­las­sung nur dann vor, wenn ei­ne be­stimm­te Ent­las­sungs­quo­te erfüllt ist. Da­bei re­gelt die Vor­schrift in Form ei­nes „Stu­fen­mo­dells“, dass die­se Quo­te um­so ge­rin­ger sein muss, je mehr Ar­beit­neh­mer in der Re­gel in dem be­tref­fen-

 

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den Be­trieb tätig sind: In Be­trie­ben mit bis ein­sch­ließlich 20 Ar­beit­neh­mern führt selbst ei­ne Ent­las­sungs­quo­te von 100 vH nicht zur An­zei­ge­pflicht. In Be­trie­ben mit zwi­schen 21 und 99 Ar­beit­neh­mern löst ei­ne Ent­las­sungs­quo­te zwi­schen fast 50 vH (10 von 21 Ar­beit­neh­mern) und mehr als 10 vH (10 von 99 Ar­beit­neh­mern) die An­zei­ge­pflicht aus (1. Stu­fe). In Be­trie­ben zwi­schen 100 und 299 Ar­beit­neh­mern muss die - in­so­weit fest­ge­schrie­be­ne - Ent­las­sungs­quo­te stets bei 10 vH lie­gen (2. Stu­fe). In Be­trie­ben mit 300 und mehr Ar­beit­neh­mern ist zunächst eben­falls ei­ne Ent­las­sungs­quo­te von 10 vH (30 von 300 Ar­beit­neh­mern) er­for­der­lich, mit zu­neh­men­der Per­so­nalstärke sinkt die er­for­der­li­che Ent­las­sungs­quo­te an­ge­sichts des Ab­stel­lens auf ei­ne ab­so­lu­te Min-des­t­ent­las­sungs­zahl in­des kon­ti­nu­ier­lich ab (3. Stu­fe).

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(2) Die Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei der Zahl der in der Re­gel in ei­nem Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer iSv. Art. 1 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG führ­te da­zu, dass die „Ein­gangs­schwel­le“ von mehr als 20 Ar­beit­neh­mern früher bzw. öfter über­schrit­ten würde. In­so­weit würde der Mas­sen­ent­las­sungs­schutz für Stamm­be­leg­schaf­ten aus­ge­dehnt. 33
(3) Ein für die Stamm­ar­beit­neh­mer des Be­triebs­in­ha­bers nach­tei­li­ger Ef­fekt könn­te auf der zwei­ten Stu­fe von Art. 1 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. a (i) RL 98/59/EG auf­tre­ten. Dort be­misst sich nämlich die Min­dest­an­zahl ent­las­se­ner Ar­beit­neh­mer „starr“ pro­zen­tu­al nach der An­zahl der in der Re­gel Beschäftig­ten. 34
(4) Dem­ge­genüber ist dies auf der ers­ten und drit­ten Stu­fe der Vor­schrift nicht der Fall. Dort führ­te die Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern da­zu, dass die er­for­der­li­che Ent­las­sungs­quo­te kon­ti­nu­ier­lich absänke (in die­sem Sin­ne auch EuGH Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin 3. Sep­tem­ber 2015 - C-422/14 - [Pu­jan­te Ri­ve­ra] Rn. 34 al­ler­dings für be­fris­tet beschäftig­te Ar­beit­neh­mer, die bei­de Schwel­len­wer­te zu­guns­ten „ei­ge­ner“ Ar­beit­neh­mer des Be­triebs­in­ha­bers be­ein­flus­sen können, weil sie von die­sem ggf. auch ent­las­sen wer­den können).

 

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4. Sch­ließlich stellt sich für den Se­nat die Fra­ge, ob Leih­ar­beit­neh­mer zu­min­dest dann wie „ei­ge­ne“ Ar­beit­neh­mer des Be­triebs­in­ha­bers bei der Zahl der in der Re­gel in ei­nem Be­trieb ei­nes ent­lei­hen­den Un­ter­neh­mens iSv. Art. 1 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG berück­sich­tigt wer­den müssen, wenn sie dort ent­ge­gen Art. 1 Abs. 1 RL 2008/104/EG nicht bloß vorüber­ge­hend, son­dern dau­er­haft ein­ge­setzt wer­den. 36
IV. Erläute­rung der drit­ten Vor­la­ge­fra­ge 37
1. Falls die zwei­te Vor­la­ge­fra­ge nicht nur für die in Rn. 36 be­schrie­be­ne Kon­stel­la­ti­on be­jaht wer­den soll­te, käme es dar­auf an, wel­che Vor­aus­set­zun­gen für die Berück­sich­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern bei der Be­stim­mung der An­zahl der in der Re­gel in ei­nem Be­trieb ei­nes ent­lei­hen­den Un­ter­neh­mens beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer gel­ten. Nach Auf­fas­sung des Se­nats soll­te sich das „Mitzählen“ von Leih­ar­beit­neh­mern - gemäß den Ausführun­gen zur ers­ten Vor­la­ge­fra­ge - (al­lein) da­nach rich­ten, ob mit ih­rer Hil­fe ein re­gelmäßig vor­han­de­ner Beschäfti­gungs­be­darf ab­ge­deckt wird, ihr Ein­satz al­so die re­gelmäßige Be­leg­schaftsstärke kenn­zeich­net. 38
2. Das be­deu­te­te: Wer­den Leih­ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung von Stamm­ 39
per­so­nal beschäftigt, rech­nen sie grundsätz­lich nicht mit (kein Dop­pelzählen).Sie blei­ben - eben­so wie vorüber­ge­hend beschäftig­te ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer - auch dann außer Be­tracht, wenn sie le­dig­lich zur Bewälti­gung von Auf­trags­spit­zen ein­ge­setzt wer­den, die den all­ge­mei­nen Geschäfts­be­trieb nicht kenn­zeich­nen. Hin­ge­gen sind sie mit­zuzählen, so­fern ih­re Beschäfti­gung dem „Re­gel­zu­stand“ des Be­triebs ent­spricht, so­weit al­so be­stimm­te Ar­beitsplätze im frag­li­chen Re­fe­renz­zeit­raum stets mit Ar­beit­neh­mern be­setzt wa­ren bzw. sein wer­den, sei es mit ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern des Be­triebs­in­ha­bers, sei es, et­wa nach de­ren Aus­schei­den oder „im­mer schon“ mit (wech­seln­den) Leih­ar­beit­neh­mern. Da­nach käme es nicht dar­auf an, für wel­che Zeit­dau­er der je­weils ein­zel­ne Leih­ar­beit­neh­mer im Be­trieb ein­ge­setzt ist. Selbst wenn nur ein je­weils

 

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vorüber­ge­hen­der Ein­satz der ein­zel­nen Leih­ar­beit­neh­mer als Per­so­nen er­folg­te, könn­te durch ih­ren ständi­gen Aus­tausch doch ein re­gelmäßiger Beschäfti­gungs­be­darf ab­ge­deckt wer­den.

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Ra­chor  

Nie­mann

Wolf

B. Schipp

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