BAG, Ur­teil vom 11.07.2019, 6 AZR 40/17

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 40/17
5 Sa 167/15
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Meck­len­burg-Vor­pom­mern

Die Par­tei­en strei­ten über Vergütungs­ansprüche der Kläge­rin nach ei­nem Be­triebsüber­gang.

Die Kläge­rin ist seit dem 1. Sep­tem­ber 1986 im Kran­ken­haus An als Kran­ken­schwes­ter beschäftigt. Am 20. April 1993 schloss sie mit der L-Hos­pi­tal gGmbH als ih­rer da­ma­li­gen Ar­beit­ge­be­rin ei­nen Ände­rungs­ver­trag. Die L-Hos­pi­tal gGmbH war Mit­glied des Dia­ko­ni­schen Wer­kes der Evan­ge­li­schen Kir­che. Der Ände­rungs­ver­trag lau­tet aus­zugs­wei­se wie folgt:

„Dia­ko­nie ist We­sens- und Le­bensäußerung der Evan­ge­li­schen Kir­che. Die Evan­ge­li­sche Kir­che nimmt ih­re dia­ko­ni­schen Auf­ga­ben durch das Dia­ko­ni­sche Werk wahr. Die oben ge­nann­te Ein­rich­tung ist dem Dia­ko­ni­schen Werk an­ge­schlos­sen. Sie dient der Ver­wirk­li­chung des ge­mein­sa­men Wer­kes christ­li­cher Nächs­ten­lie­be. Al­le Mit­ar­bei­ter die­ser Ein­rich­tung leis­ten des­halb ih­ren Dienst in Aner­ken­nung die­ser Ziel­set­zung und bil­den oh­ne Rück­sicht auf ih­re Tätig­keit und Stel­lung ei­ne Dienst­ge­mein­schaft.

Auf die­ser Grund­la­ge wird der nach­ste­hen­de Ver­trag ge­schlos­sen:

...

§ 2

Für das Dienst­verhält­nis gel­ten die Ar­beits­ver­trags­richt­li-nien des Dia­ko­ni­schen Wer­kes der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land (AVR) in der je­weils gülti­gen Fas­sung. Sie sind als An­la­ge bei­gefügt.

...“

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Die L-Hos­pi­tal gGmbH gründe­te später mit der C Dia­ko­nie­werk gGmbH, die ein Kran­ken­haus in U be­trieb, die be­klag­te Ge­sell­schaft. Die­se fir­mier­te da­mals als „Kli­ni­ken An-U g.GmbH“ und trat dem Dia­ko­ni­schen Werk in der Pom­mer­schen Evan­ge­li­schen Kir­che bei. Sie über­nahm zum 1. April 2003 die bei­den Kran­kenhäuser im We­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs. In ei­nem mit den über­tra­gen­den Ge­sell­schaf­ten und den dort ge­bil­de­ten Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tun­gen ge­schlos­se­nen Per­so­nalüber­lei­tungs­ver­trag heißt es ua.:

„Per­so­nalüber­lei­tungs­ver­trag

...

§ 2

Ein­tritt in die Dienst- und Ar­beits­verträge so­wie sons­ti­ge Re­ge­lun­gen

1. Die Ge­sell­schaft tritt an­stel­le der C Dia­ko­nie­werk U g.GmbH und der L Hos­pi­tal An g.GmbH in al­le Dienst­ver­träge mit den Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern ein, die am Stich­tag in der C Dia­ko­nie­werk U g.GmbH und in der L Hos­pi­tal An g.GmbH beschäftigt sind. ...

...

7. Die Ge­sell­schaft ist kein Ten­denz­be­trieb im Sin­ne des § 118 Be­trVG. Ab dem Stich­tag fin­det in der Ge­sell­schaft das Be­trVG in der je­weils gülti­gen Fas­sung An­wen­dung.

8. Die be­ste­hen­de Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung übt das Über­gangs­man­dat nach § 7 MVG - EKD aus, längs­tens je­doch bis 6 Mo­na­te nach dem Stich­tag. In­ner­halb die­ser Zeit sind in der Ge­sell­schaft Be­triebs­rats­wah­len nach dem Be­trVG vor­zu­be­rei­ten und durch­zuführen. Da­zu wird die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung der C Dia­ko­nie­werk g.GmbH ei­nen Wahl­vor­stand be­ru­fen, der die Wahl vor­be­rei­tet und durchführt.

…

§ 4

Stich­tag

Stich­tag im Sin­ne die­ses Ver­tra­ges ist der 01.04.2003.

...“

- 4 -

Am 15. Ok­to­ber 2006 schloss die Be­klag­te mit dem zwi­schen­zeit­lich ge­bil­de­ten Be­triebs­rat die fol­gen­de Ver­ein­ba­rung (Ver­ein­ba­rung I):

„Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur Re­ge­lung der Vergütungs­struk­tur im A Dia­ko­nie-Kli­ni­kum

...

§ 1

AUSGAN­GSSI­TUA­TION

Das A Dia­ko­nie-Kli­ni­kum ist nicht ta­rif­ge­bun­den. Mit den Mit­ar­bei­ten­den be­ste­hen Dienst­verträge, die über­wie­gend auf die All­ge­mei­nen Ver­trags­richt­li­ni­en (AVR) des Dia­ko­ni­schen Wer­kes ver­wei­sen. Auf die AVR ver­wei­sen im We­sent­li­chen die Dienst­verträge, die vor dem 01.04.2003 ab­ge­schlos­sen wur­den. Seit dem 01.04.2003 gel­ten die AVR sta­tisch, d.h. in der Fas­sung vom 01.01.2002. An­s­tel­lun­gen ab 01.04.2003 ent­hal­ten im Re­gel­fall kei­nen Ver­weis auf die AVR.

...

§ 2

GEL­TUN­GSBE­REICH

Die­se Be­triebs­ver­ein­ba­rung gilt für al­le Mit­ar­bei­ten­den des A Dia­ko­nie-Kli­ni­kum. Den Be­triebs­par­tei­en ist be­wusst, dass es zur Um­set­zung die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung der Mit­wir­kung der Mit­ar­bei­ten­den be­darf.

...

§ 4

GE­GENSTAND DER BE­TRIE­BS­VER­EIN­BA­RUNG

Die Be­triebs­par­tei­en kom­men übe­rein, dass die bis­he­ri­ge mo­nat­li­che Vergütung un­verändert für al­le Mit­ar­bei­ten­den be­ste­hen bleibt. Für kei­nen der Mit­ar­bei­ten­den ver­rin­gert sich die mo­nat­li­che Vergütung auf­grund die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung.

Jähr­li­che Ein­mal­zah­lun­gen wer­den da­hin­ge­hend an­ge­passt, dass an al­le Mit­ar­bei­ten­den mit AVR-Verträgen im De­zem­ber 2006 ein­ma­lig 400,- Eu­ro brut­to zu leis­ten ist.

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... Ver­ein­ba­run­gen hin­sicht­lich der Gewährung ei­ner Zu­wen­dung nach An­la­ge 14 AVR und der Zah­lung von Ur­laubs­geld wer­den durch Ne­ben­ab­re­de mit den Mit­ar­bei­ten­den für die Lauf­zeit die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung aus­ge­setzt.

Mit­ar­bei­ter mit AVR-Verträgen, die die­se Ne­ben­ab­re­de un­ter­schrei­ben, er­hal­ten ab 01.01.2007 zusätz­lich zur mo­nat­li­chen Vergütung 75,- Eu­ro brut­to pro Mo­nat. ...

Mit­ar­bei­ten­de mit AVR-Verträgen er­hal­ten ab 01.01.2008 ei­ne 1 % Erhöhung und ab 01.01.2009 ei­ne wei­te­re 1 % Erhöhung der mo­nat­li­chen Grund­vergütung und des OZ-Grund­be­tra­ges. …

§ 5

GEL­TUN­GSDAU­ER

Die­se Be­triebs­ver­ein­ba­rung tritt in Kraft, wenn 85 % der Mit­ar­bei­ten­den mit AVR-Verträgen ei­ne ent­spre­chen­de Ne­ben­ab­re­de (die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung als An­la­ge 1 bei­gefügt - Mus­ter) bis zum 17.11.2006 un­ter­schrie­ben ha­ben, dann al­ler­dings mit Wir­kung zum 01.11.2006 ggf. rück­wir­kend auf die­sen Zeit­punkt. Die Be­triebs­ver­ein­ba­rung ist gültig bis zum 31.12.2009 und ent­fal­tet kei­ne Nach­wir­kung.

…“

Un­ter Be­zug­nah­me auf die­se Re­ge­lung ver­ein­bar­ten die Par­tei­en am 27. Ok­to­ber/15. No­vem­ber 2006 wie mehr als 85 % der „Mit­ar­bei­ten­den mit AVR-Verträgen“ ei­ne ent­spre­chen­de Ne­ben­ab­re­de (Ne­ben­ab­re­de I). De­ren Gel­tung war bis zum 31. De­zem­ber 2009 be­fris­tet.

Am 4. De­zem­ber 2009 schloss die Be­klag­te mit dem Be­triebs­rat fol­gen­de Ver­ein­ba­rung (Ver­ein­ba­rung II):

„Ver­ein­ba­rung zur Re­ge­lung der Vergütung der Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter in der Kli­ni­ken An-U g.GmbH

...

§ 1

AUSGAN­GSSI­TUA­TION

Die Kli­ni­ken An-U g.GmbH ist nicht ta­rif­ge­bun­den. Mit Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 15.10.2006 wur­den u.a. Vergü-

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tungs­fra­gen ge­re­gelt.

§ 2

GEL­TUN­GSBE­REICH

Der In­halt die­ser Ver­ein­ba­rung wird von der Geschäftsfüh­rung durch ei­ne Ne­ben­ab­re­de zu den be­ste­hen­den Dienst­verträgen mit den Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern um­ge­setzt. Die Re­ge­lung gilt aus­drück­lich für al­le Mitar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter der Kli­ni­ken An-U g.GmbH, die die bis­he­ri­ge Re­ge­lung gemäß der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 15.10.2006 ak­zep­tiert ha­ben (aus­drück­lich oder still­schwei­gend). Der Be­triebs­rat wird die Geschäftsführung bei der Um­set­zung un­terstützen. Die­se Re­ge­lungs­ab­re­de soll ab dem 01.01.2010 gel­ten.

§ 3

GE­GENSTAND DER VER­EIN­BA­RUNG

Um den Be­stand der Ein­rich­tung und der Ar­beitsplätze zu si­chern, sol­len die nach­fol­gen­den zukünf­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen gel­ten.

Im Zu­sam­men­hang mit der Ver­ein­ba­rung wird die Ge­schäftsführung den Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern ei­ne Ne­ben­ab­re­de (An­la­ge 1) zum be­ste­hen­den Dienst­ver­trag an­bie­ten, um die Um­set­zung die­ser Ver­ein­ba­rung zu ge­währ­leis­ten.

Mit In-Kraft-Tre­ten die­ser Re­ge­lungs­ab­re­de wird für den Zeit­raum bis zum 31.12.2012 den Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern mit AVR-Verträgen zu­ge­si­chert, dass de­ren Ar­beits­verhält­nis­se nicht durch be­triebs­be­ding­te Be­en­di­gungskündi­gun­gen vor dem 31.12.2012 gekündigt wer­den.

Die Be­triebs­par­tei­en kom­men übe­rein, dass hin­sicht­lich der Vergütung die Re­ge­lungs­ab­re­de vom 15.10.2006 auch wei­ter­hin gel­ten soll, d.h., die mo­nat­li­che Vergütung - Stand De­zem­ber 2009 - soll fort­gel­ten und ist Aus­gangs­ba­sis für die nach­fol­gen­den Erhöhun­gen. Zu­wen­dung nach An­la­ge 14 AVR und Ur­laubs­geld sind für die Gel­tungs­dau­er die­ser Ver­ein­ba­rung, ein­sch­ließlich ei­ner even­tu­el­len Nach­wir­kung, auf­ge­ho­ben.

Die Be­triebs­par­tei­en ha­ben sich auf fol­gen­de Stei­ge­rungs­ra­ten für al­le Mit­ar­bei­ter auf die der­zei­ti­ge mo­nat­li­che Grund­vergütung, den Orts­zu­schlag und die All­ge­mei­ne

 

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Zu­la­ge so­wie die ver­ein­bar­ten, bis­he­ri­gen Stei­ge­rungs­ra­ten gemäß der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 15.10.2006 bzw. den Fest­be­trag (je­weils Stand De­zem­ber 2009) ver­ständigt:

• ab 01.01.2010 um EU­RO 50,-­mo­nat­lich so­wie ab 01.07.2010 um wei­te­re EU­RO 50,-- …
• zusätz­lich zum 01.01.2011 und zum 01.01.2012 um je­weils 1 %

…

§ 4

GEL­TUN­GSDAU­ER

Die­se Ver­ein­ba­rung tritt in Kraft, wenn min­des­tens 80 % der Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter mit ‚AVR-Verträgen‘ der Kli­ni­ken An-U g.GmbH die­se Ver­ein­ba­rung ak­zep­tie­ren. Mit Er­rei­chen die­ser Quo­te gilt die­se Ver­ein­ba­rung dann al­ler­dings für al­le Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter gemäß Gel­tungs­be­reich und ist dann gültig bis zum 31.12.2012 und ent­fal­tet da­nach Nach­wir­kung, aus­ge­nom­men von der Nach­wir­kung ist die Re­ge­lung zum Kün­di­gungs­schutz.

…“

Vor die­sem Hin­ter­grund tra­fen die Par­tei­en un­ter dem 4./16. De­zem­ber 2009 fol­gen­de Ne­ben­ab­re­de (Ne­ben­ab­re­de II):

„NE­BEN­AB­RE­DE

ZUM BESTE­HEN­DEN DIENST­VER­TRAG

...

Der mit dem Mit­ar­bei­ter ab­ge­schlos­se­ne Dienst­ver­trag wird wie folgt mit Wir­kung vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2012 ergänzt:

• Die dem Mit­ar­bei­ter gemäß der Re­ge­lungs­ab­re­de vom 15.10.2006 zu­ste­hen­de mo­nat­li­che fi­xe Vergü­tung (Grund­vergütung, Orts­zu­schlag und all­ge­mei­ne Zu­la­gen so­wie die bis­he­ri­gen Stei­ge­run­gen gemäß der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 15.10.2006) - Stand De­zem­ber 2009 - wird dau­er­haft sta­tisch ver­ein­bart. Zu­wen­dung nach An­la­ge 14 AVR und Ur­laubs­geld sind für die Gel­tungs­dau­er die­ser Ne­ben­ab­re­de auf­ge­ho­ben.

 

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• Zusätz­lich wer­den fol­gen­de Stei­ge­rungs­ra­ten ver­ein­bart:
• ab 01.01.2010 um Eu­ro 50,-- mo­nat­lich so­wie ab 01.07.2010 um Eu­ro 50,-- mo­nat­lich (bei un­ter 35 St­un­den je­weils zeit­an­tei­lig, bei 35 St­un­den ist von 100 % aus­zu­ge­hen)
• zusätz­lich zum 01.01.2011 und zum 01.01.2012 wird die er­reich­te Vergütung (Grund­vergütung, Orts­zu­schlag und All­ge­mei­ne Zu­la­ge so­wie die ver­ein­bar­ten Stei­ge­rungs­ra­ten) um je­weils 1 % erhöht.
• Die der­zei­ti­ge ver­ein­bar­te St­un­den­zahl bleibt hier­von un­berührt.
• Des Wei­te­ren wer­den fol­gen­de Ansprüche der Mitar­bei­ter in ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­re­gelt:
• jähr­lich ei­nen zusätz­li­chen Ur­laubs­tag, wenn die Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter pro Ka­len­der­jahr we­ni­ger als 5 Ta­ge krank­heits­be­dingt ab­we­send sind;
• so­fern Sie Ih­re Kin­der in der A Kin­der­ta­gesstät­te ‚M‘ be­treu­en las­sen, er­hal­ten Sie auf den El­tern­bei­trag ei­ne Ermäßigung von 20 %;
• im Fal­le ei­ner sta­ti­onären Be­hand­lung im A Dia­ko­nie-Kli­ni­kum er­stat­tet der Ar­beit­ge­ber die ge­setz­li­che Zu­zah­lung des Mit­ar­bei­ters und des­sen Fa­mi­li­en­an­gehöri­gen bei Kran­ken­haus­auf­ent­halt in vol­ler Höhe.
• Die­se Ne­ben­ab­re­de ist bis zum 31.12.2012 gültig. Im Fal­le der Nach­wir­kung verlängert sich die­se Ne­ben­ab­re­de um die Nach­wir­kungs­zeit der zwi­schen den Be­triebs­par­tei­en ver­ein­bar­ten Re­ge­lung zur Vergü­tung vom 04.12.2009.

Die­se Ver­ein­ba­rung wird wirk­sam, wenn min­des­tens 80 % der Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter mit ‚AVR-Verträgen‘ der Kli­ni­ken An-U g.GmbH die­se Ver­ein­ba­rung ak­zep­tie­ren.

...“

Ins­ge­samt nah­men mehr als 80 % der Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter „mit AVR-Verträgen“ das An­ge­bot der Be­klag­ten an.

Im Jahr 2010 trat die Be­klag­te aus dem Dia­ko­ni­schen Werk aus.

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Für die Zeit ab dem 1. Ja­nu­ar 2013 ver­ein­bar­ten die Par­tei­en kei­ne wei­te­re Ver­tragsände­rung. Die Kläge­rin lehn­te dies­bezügli­che An­ge­bo­te der Be­klag­ten ab. Zwi­schen den Par­tei­en blieb strei­tig, ob zu­min­dest ei­nes der An­ge­bo­te auf der Grund­la­ge ei­ner die Ver­ein­ba­rung II ablösen­den Ver­ein­ba­rung zwi­schen der Be­klag­ten und dem neu kon­sti­tu­ier­ten Be­triebs­rat er­folg­te.

Die Kläge­rin er­hielt für die Zeit ab Ja­nu­ar 2013 ei­ne Vergütung nach Vergütungs­grup­pe K6 Stu­fe 9 AVR-DW EKD in der am 31. De­zem­ber 2012 ge­leis­te­ten Höhe. Die Vergütungs­grup­pe K6 Stu­fe 9 exis­tiert in dem seit dem 1. Ok­to­ber 2012 gel­ten­den Vergütungs­sys­tem der AVR-DW EKD nicht mehr. Die Be­klag­te bringt die­se Vergütungs­grup­pe je­doch we­gen der von ihr an­ge­nom­me­nen sta­ti­schen Gel­tung der AVR-DW EKD auch wei­ter­hin zur An­wen­dung.

Mit ih­rer der Be­klag­ten am 28. März 2013 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat die Kläge­rin für die Zeit ab dem 1. Ja­nu­ar 2013 ei­ne Vergütung nach der nun­mehr maßgeb­li­chen Ent­gelt­grup­pe der AVR-DW EKD ver­langt. Nach dem Aus­lau­fen der Ne­ben­ab­re­de II zum 31. De­zem­ber 2012 sei­en die AVR-DW EKD, wel­che am 23. Ja­nu­ar 2014 in Ar­beits­ver­trags­richt­li­ni­en der Dia­ko­nie Deutsch­land (AVR-DD) um­be­nannt wur­den, ent­spre­chend der Ver­ein­ba­rung in § 2 des Ar­beits­ver­trags vom 20. April 1993 wie­der un­ein­ge­schränkt an­zu­wen­den. We­gen der ver­ein­bar­ten Dy­na­mik ha­be sie An­spruch auf die ak­tu­el­le und künf­ti­ge Ver­gütung nach Ent­gelt­grup­pe 7 Er­fah­rungs­stu­fe 2 AVR-DW EKD bzw. AVR-DD. Der zum 1. April 2003 er­folg­te Be­triebsüber­gang ha­be die ar­beits­ver­trag­li­che Vergütungs­ver­ein­ba­rung nicht ab­geändert. Die Ne­ben­ab­re­den I und II sei­en je­weils be­fris­tet ge­we­sen. Die in der Ne­ben­ab­re­de II ge­trof­fe­ne Nach­wir­kungs­ver­ein­ba­rung hal­te ei­ner In­halts­kon­trol­le nach dem Recht der All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen nicht stand.

Die Kläge­rin hat im Be­ru­fungs­ver­fah­ren zu­letzt be­an­tragt

1.

fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, der Kläge­rin ab dem 1. Ja­nu­ar 2013 Vergütung nach der Ent­gelt­grup­pe 7 Er­fah­rungs­stu­fe 2 der Ar­beits­ver­trags­richt­li­ni­en des Dia­ko­ni­schen Wer­kes der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land in der je­weils gülti­gen Fas­sung zu zah­len,

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2.

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin rückständi­ge Vergütung für die Mo­na­te Ja­nu­ar 2013 bis Ja­nu­ar 2015 ein­sch­ließlich der Jah­res­son­der­zah­lun­gen in Höhe von ins­ge­samt 11.827,33 Eu­ro brut­to zuzüg­lich Zin­sen hier­aus in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Die AVR-DW EKD sei­en nach dem Be­triebsüber­gang im Jahr 2003 nur noch sta­tisch an­wend­bar. Je­den­falls sei mit der Ne­ben­ab­re­de II aus­drück­lich ei­ne dau­er­haft sta­ti­sche Gel­tung der AVR-DW EKD mit Nach­wir­kung über den 31. De­zem­ber 2012 hin­aus ver­ein­bart wor­den. Selbst wenn die AVR-DW EKD bzw. AVR-DD ab dem 1. Ja­nu­ar 2013 wie­der dy­na­misch gel­ten soll­ten, sei­en Vergütungs­stei­ge­run­gen nur aus­ge­hend von der bis zum 31. De­zem­ber 2012 maßgeb­li­chen Vergütung zu be­rech­nen. Die bis zu die­sem Zeit­punkt un­strei­tig gel­ten­den Ne­ben­ab­re­den hätten ei­nen Ver­zicht auf wei­ter ge­hen­de Ent­gelt­stei­ge­run­gen be­inhal­tet, wel­cher nicht rück­wir­kend ent­fal­le.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die­ses Ur­teil auf die Be­ru­fung der Kläge­rin ab­geändert und der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit ih­rer vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung. Zur Be­gründung hat sie sich im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren ergänzend dar­auf be­ru­fen, die Ver­ein­ba­rung II sei ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung, wel­che die for­mu­larmäßige In-be­zug­nah­me der AVR-DW EKD bzw. AVR-DD ab­gelöst ha­be. Die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung sei kon­klu­dent be­triebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen.

In der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat hat die Kläge­rin mit Zu­stim­mung der Be­klag­ten die Fest­stel­lungs­kla­ge zurück­ge­nom­men, so­weit sie sich be­zo­gen auf den Zeit­raum vor dem 1. Fe­bru­ar 2015 mit der Leis­tungs­kla­ge über­schnit­ten hat. Zu­dem ha­ben die Par­tei­en un­strei­tig ge­stellt, dass die Kläge­rin die Vor­aus­set­zun­gen der Er­fah­rungs­stu­fe 2 ih­rer Ent­gelt­grup­pe erfüllt.

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Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Kla­ge ist in dem noch rechtshängi­gen Um­fang zulässig und be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend er­kannt, dass die Kläge­rin seit dem 1. Ja­nu­ar 2013 ei­ne Vergütung nach Ent­gelt-grup­pe 7 Er­fah­rungs­stu­fe 2 AVR-DW EKD bzw. AVR-DD ver­lan­gen kann.

1. Die Vergütung der Kläge­rin be­stimmt sich seit dem 1. Ja­nu­ar 2013 ge­mäß der dy­na­mi­schen Ver­wei­sung in § 2 des Ar­beits­ver­trags vom 20. April 1993 wie­der nach den AVR-DW EKD bzw. AVR-DD in der je­weils gülti­gen Fas­sung. Ei­ne dy­na­mi­sche Ver­wei­sung auf kirch­li­che Ar­beits­rechts­re­ge­lun­gen gilt auch nach ei­nem Be­triebsüber­gang auf ei­nen welt­li­chen Er­wer­ber gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB wei­ter. Die nach der Ne­ben­ab­re­de II zum 31. De­zem­ber 2012 maßgeb­li­che Vergütungshöhe ist nicht Aus­gangs­ba­sis für die seit dem 1. Ja­nu­ar 2013 vor­zu­neh­men­de Dy­na­mi­sie­rung des Ent­gelts. Die Gel­tung der Ne­ben­ab­re­de II hat mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2012 oh­ne Nach­wir­kung ge­en­det. Dies hat der Se­nat mit sei­nem Ur­teil vom 21. Ju­ni 2018 - 6 AZR 38/17 - be­reits ent­schie­den (zu­stim­mend Bach­mann Anm. PflR 2019, 98; Ra­sche Anm. öAT 2018, 235; kri­tisch Haußmann Anm. Ar­bRAk­tu­ell 2018, 554; vgl. auch BAG 23. No­vem­ber 2017 - 6 AZR 683/16 - Rn. 27 f., BA­GE 161, 111). Auf die Be­gründung der Ent­schei­dung - 6 AZR 38/17 - (vgl. dort Rn. 27 ff.) wird ver­wie­sen.

2. Der Vor­trag der Be­klag­ten im vor­lie­gen­den Re­vi­si­ons­ver­fah­ren ver­an­lasst kei­ne Ände­rung die­ser Recht­spre­chung. Die Be­klag­te hat hier­ge­gen nur ei­ne ver­meint­li­che Be­triebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen­heit des For­mu­lar­ar­beits­ver­trags vom 20. April 1993 ein­sch­ließlich der In­be­zug­nah­me der AVR-DW EKD bzw. AVR-DD an­geführt und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Ver­ein­ba­rung II ha­be als Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur Ablösung die­ser ver­trag­li­chen Re­ge­lung geführt. Dies ist un­zu­tref­fend. Der Ar­beits­ver­trag der Kläge­rin vom 20. April 1993 ist we­der aus­drück­lich noch kon­klu­dent be­triebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen. Der Über­gang auf die Be­klag­te hat dar­an nichts geändert.

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a) Im Ar­beits­verhält­nis mit ei­nem welt­li­chen Ar­beit­ge­ber können die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ih­re ver­trag­li­chen Ab­spra­chen da­hin­ge­hend ge­stal­ten, dass sie ei­ner Abände­rung durch be­trieb­li­che Nor­men un­ter­lie­gen. Ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung kann aus­drück­lich oder bei ent­spre­chen­den Be­gleit­umständen kon­klu­dent er­fol­gen und ist na­ment­lich bei be­trieb­li­chen Ein­heits­re­ge­lun­gen und Ge­samt­zu­sa­gen möglich. Hier­von ist re­gelmäßig aus­zu­ge­hen, wenn der Ver­trags­ge­gen­stand in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ent­hal­ten ist und ei­nen kol­lek­ti­ven Be­zug hat. Mit de­ren Ver­wen­dung macht der Ar­beit­ge­ber für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar deut­lich, dass im Be­trieb ein­heit­li­che Ver­trags­be­din­gun­gen gel­ten sol­len. Im An­wen­dungs­be­reich des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes stünde dem ei­ne be­triebs­ver­ein­ba­rungs­fes­te Ge­stal­tung der Ar­beits­be­din­gun­gen ent­ge­gen. Da All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen eben­so wie Be­stim­mun­gen in ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung auf ei­ne Ver­ein­heit­li­chung der Re­ge­lungs­ge­genstände ge­rich­tet sind, kann aus Sicht ei­nes verständi­gen und red­li­chen Ar­beit­neh­mers nicht zwei­fel­haft sein, dass es sich bei den vom Ar­beit­ge­ber ge­stell­ten Ar­beits­be­din­gun­gen um sol­che han­delt, die ei­ner, mögli­cher­wei­se auch ver­schlech­tern­den, Ände­rung durch Be­triebs­ver­ein­ba­rung zugäng­lich sind. In­so­weit ist es ei­ne Be­son­der­heit des welt­li­chen Ar­beits­rechts, dass die Ar­beits­be­din­gun­gen ua. auch durch nor­ma­tiv wir­ken­de Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen un­mit­tel­bar und zwin­gend dy­na­misch aus­ge­stal­tet wer­den. Et­was an­de­res gilt nur dann, wenn Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer aus­drück­lich Ver­trags­be­din­gun­gen ver­ein­ba­ren, die un­abhängig von ei­ner für den Be­trieb gel­ten­den nor­ma­ti­ven Re­ge­lung An­wen­dung fin­den sol­len (BAG 30. Ja­nu­ar 2019 - 5 AZR 450/17 - Rn. 60 ff. mwN auch zu ab­wei­chen­den An­sich­ten; 24. Ok­to­ber 2017 - 1 AZR 846/15 - Rn. 18; 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 60; zu Ver­sor­gungs­zu­sa­gen vgl.: BAG 11. De­zem­ber 2018 - 3 AZR 380/17 - Rn. 64 ff.; 21. Fe­bru­ar 2017 - 3 AZR 542/15 - Rn. 34; kri­tisch BAG 11. April 2018 - 4 AZR 119/17 - Rn. 48 ff., BA­GE 162, 293).

b) Ein mit ei­nem kirch­li­chen Träger ge­schlos­se­ner Ar­beits­ver­trag, der for­mu­larmäßig kirch­li­ches Ar­beits­recht in Be­zug nimmt, ist hin­ge­gen grundsätz­lich nicht be­triebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen, weil das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz gemäß § 118 Abs. 2 Be­trVG kei­ne An­wen­dung auf Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten und ih­re

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ka­ri­ta­ti­ven und er­zie­he­ri­schen Ein­rich­tun­gen - un­be­scha­det de­ren Rechts­form - fin­det. Die ver­trag­lich ver­ein­bar­ten kirch­li­chen Ar­beits­rechts­re­ge­lun­gen wie die AVR-DW EKD bzw. AVR-DD ha­ben zwar ei­nen kol­lek­ti­ven Be­zug, die­ser be­steht aber nicht hin­sicht­lich (abändern­der) Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen iSd. § 77 Abs. 4 Satz 1 Be­trVG. Bei den AVR han­delt es sich um Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­run­gen be­son­de­rer Art, in de­nen all­ge­mei­ne Be­din­gun­gen für die Ver­trags­verhält­nis­se der Ar­beit­neh­mer durch ei­ne pa­ritätisch zu­sam­men­ge­setz­te Ar­beits­recht­li­che Kom­mis­si­on fest­ge­legt wer­den (BAG 19. April 2012 - 6 AZR 677/10 - Rn. 23). Nor­ma­ti­ve Wir­kung ent­fal­ten sie nicht. In kol­lek­tiv-recht­li­cher Hin­sicht sind ty­pi-scher­wei­se über die Be­zug­nah­me auf das kirch­li­che Ar­beits­recht die Re­ge­lun­gen des kirch­li­chen Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tungs­rechts ein­sch­ließlich der auf des­sen Grund­la­ge ge­schlos­se­nen Dienst­ver­ein­ba­run­gen maßgeb­lich (vgl. BAG 22. März 2018 - 6 AZR 835/16 - Rn. 47, BA­GE 162, 247). Ein kirch­li­cher Ar-beits­ver­trag ist da­her vor­be­halt­lich an­de­rer Ver­ein­ba­run­gen nur of­fen für recht­mäßige Ände­run­gen durch kirch­li­che Dienst­ver­ein­ba­run­gen, nicht aber durch Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen.

c) Dies gilt auch für den Ar­beits­ver­trag der Kläge­rin vom 20. April 1993. Es han­delt sich zwar um ei­nen For­mu­lar­ar­beits­ver­trag, der All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen enthält. Der Ar­beits­ver­trag wur­de je­doch ursprüng­lich zwi­schen der Kläge­rin und ei­nem kirch­li­chen Träger ge­schlos­sen und nahm des­halb die AVR-DW EKD dy­na­misch in Be­zug. Die Kläge­rin konn­te da­her von der An­wend­bar­keit kirch­li­chen Ar­beits­rechts aus­ge­hen und muss­te nicht da­mit rech­nen, dass in der Zu­kunft trotz be­ste­hen­der Mit­glied­schaft der Ar­beit­ge­be­rin im Dia­ko­ni­schen Werk ein Be­triebs­rat eta­bliert wird und die­ser abändern­de Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen ab­sch­ließt. Ein an­de­res Ver­trags­verständ­nis wäre mit dem Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht ver­ein­bar (vgl. hier­zu BAG 30. Ja­nu­ar 2019 - 5 AZR 450/17 - Rn. 66 ff.). Der Ar­beits­ver­trag lässt ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen­heit nach ei­nem Über­gang auf ei­nen welt­li­chen Er­wer­ber nicht er­ken­nen. Ei­ne kol­lek­tiv-recht­li­che Über­la­ge­rung des pri­vat­au­to­nom Ver­ein­bar­ten durch Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen ist hier auch kei­ne ar­beits­recht­li­che Be­son­der­heit, die gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen wäre und da­zu führ­te, dass der Ar­beits­ver­trag ein­sch­ließlich

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ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rungs­of­fen­heit hin­rei­chend klar und verständ­lich wäre. Im Ge­gen­teil be­steht bei kirch­li­chen Ar­beits­verhält­nis­sen - wie dar­ge­legt - die Be­son­der­heit, dass mit kirch­li­chen Ar­beit­ge­bern kei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen mit nor­ma­ti­ver Wir­kung gemäß § 77 Abs. 4 Satz 1 Be­trVG ab­ge­schlos­sen wer­den können.

3. Es kann da­her un­ent­schie­den blei­ben, ob die Ver­ein­ba­rung II ei­ne ge­mäß § 77 Abs. 4 Satz 1 Be­trVG nor­ma­tiv wir­ken­de Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder ei­ne Re­ge­lungs­ab­re­de ist, der kei­ne Norm­wir­kung zu­kommt (vgl. hier­zu Fit­ting 29. Aufl. § 77 Rn. 217 mwN). Für Letz­te­res spricht, dass die Par­tei­en der Ver­ein­ba­rung II die­se in § 2 und § 3 aus­drück­lich als Re­ge­lungs­ab­re­de be­zeich­net ha­ben und von ei­ner Um­set­zung der Ver­ein­ba­rung durch Ne­ben­ab­re­den zu den be­ste­hen­den Dienst­verträgen aus­gin­gen. Nach § 4 der Ver­ein­ba­rung II ist ih­re Gel­tung al­ler­dings für „al­le“ Beschäftig­ten bei Er­rei­chen ei­ner Ak­zep­tanz­quo­te von min­des­tens 80 % vor­ge­se­hen. Die Ver­ein­ba­rung II soll dann mit Nach­wir­kung gel­ten. Hier­aus könn­te ge­schlos­sen wer­den, dass die Par­tei­en der Ver­ein­ba­rung II de­ren nor­ma­ti­ve Wir­kung un­ter der auf­schie­ben­den Be­din­gung des Er­rei­chens der Zu­stim­mungs­quo­te so­gar für die Beschäftig­ten woll­ten, wel­che be­reits ei­ner der Ver­ein­ba­rung II ent­spre­chen­den ver­trag­li­chen Re­ge­lung zu­ge­stimmt hat­ten. Es be­ste­hen aber er­heb­li­che Be­den­ken, ob an­ge­sichts die­ser Un­si­cher­heit von dem wirk­sa­men Ab­schluss ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung aus­ge­gan­gen wer­den könn­te, denn die Be­triebs­part­ner müssen ih­ren Wil­len zur Norm­set­zung hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck brin­gen (BAG 12. April 2017 - 7 AZR 446/15 - Rn. 32 f.; zum Ge­bot der Rechts­quel­len­klar­heit vgl.: BAG 30. Ja­nu­ar 2019 - 5 AZR 450/17 - Rn. 90; 26. Sep­tem­ber 2017 - 1 AZR 717/15 - Rn. 40, BA­GE 160, 237; zum Ge­bot der Nor­men­klar­heit vgl.: BAG 14. März 2019 - 6 AZR 339/18 - Rn. 34; 25. April 2013 - 6 AZR 800/11 - Rn. 18). Dies muss aus den ge­nann­ten Gründen je­doch eben­so we­nig ent­schie­den wer­den wie die Fra­gen, ob bei der Be­klag­ten zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses der Ver­ein­ba­rung II über­haupt wirk­sam ein Be­triebs­rat ge­bil­det war (vgl. BAG 21. Ju­ni 2018 - 6 AZR 38/17 - Rn. 40) und ob die Ver­ein­ba­rung II in­halt­lich mit den Vor­ga­ben des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes ver­ein­bar ist.

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4. We­gen der dy­na­mi­schen Gel­tung der AVR-DW EKD bzw. AVR-DD seit dem 1. Ja­nu­ar 2013 ist so­wohl die Fest­stel­lungs- als auch die Leis­tungs­kla­ge be­gründet. Die Kläge­rin kann als Kran­ken­schwes­ter nach § 12 Abs. 1 Satz 1 iVm. An­la­ge 1 AVR-DW EKD bzw. AVR-DD so­wie der Über­lei­tungs­re­ge­lung zu § 15 AVR-DW EKD bzw. AVR-DD seit dem 1. Ja­nu­ar 2013 un­strei­tig ei­ne Ver­gütung nach Ent­gelt­grup­pe 7 Er­fah­rungs­stu­fe 2 AVR-DW EKD bzw. AVR-DD be­an­spru­chen. Die mit der Leis­tungs­kla­ge gel­tend ge­mach­ten Dif­fe­renz­beträge ste­hen ih­rer Höhe nach eben­falls nicht im Streit.

5. Die Be­klag­te hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen. Die Kos­ten­ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist trotz der teil­wei­sen Kla­gerück­nah­me im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO im Er­geb­nis zu­tref­fend (vgl. BGH 19. Ok­to­ber 1995 - III ZR 208/94 -).

Spel­ge 

Hein­kel 

Krum­bie­gel

Wol­lensak 

St­ein­brück