LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 17.10.2017, 1 Sa 228/17

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sen. Anläss­lich ei­ner Be­spre­chung des Sach­ver­halts am 31.10.2016 erklärte der Be­klag­te auf Be­fra­gen, war­um er das Zeug­nis nicht über den Fach­dienst All­ge­mei­ne Ver­wal­tung an­ge­for­dert ha­be, es ha­be sich um ei­ne drin­gen­de An­ge­le­gen­heit ge­han­delt. Mit Schrei­ben vom 04.11.2016 wi­der­rief die Kläge­rin das Zeug­nis. Mit ih­rer Kla­ge ver­langt sie des­sen Rück­ga­be.

Sie hat be­haup­tet:

Für die Er­stel­lung von Ar­beits­zeug­nis­sen sei aus­sch­ließlich der Fach­dienst All­ge­mei­ne Ver­wal­tung und dort de­ren Lei­ter Herr Sch... zuständig. Die­ser er­stel­le auf Grund­la­ge ei­ner Be­ur­tei­lung des je­wei­li­gen Vor­ge­setz­ten ein Ar­beits­zeug­nis, das dann mit ei­nem Dienst­sie­gel ver­se­hen und von der Bürger­meis­te­rin un­ter­zeich­net wer­de. Die­se Hand­ha­bung sei auch dem Be­klag­ten be­kannt, der sich am 16.06.2016 selbst we­gen des Zwi­schen­zeug­nis­ses an Herrn Sch... ge­wandt ha­be. Der Be­klag­te ha­be den Um­stand aus­ge­nutzt, dass Herrn St... der In­halt des Zwi­schen­zeug­nis­ses vom 20.07.2016 nicht be­kannt ge­we­sen sei und ha­be die­sen mit­hil­fe von Herrn H... „über­rum­pelt“. Es ha­be auch kei­nen Grund für die­ses Vor­ge­hen ge­ge­ben. Herr Sch... sei in der frag­li­chen Wo­che täglich und am 28.10.2016 bis 12.30 Uhr im Haus gewe­sen. Ei­nen An­spruch auf ein Zeug­nis ha­be zu je­nem Zeit­punkt auch nicht be­stan­den. Der Be­klag­te ha­be Herrn St... an Herrn H... we­gen der in­halt­li­chen Rich­tig­keit des Zeug­nis­ses ver­wie­sen. Die­ser ha­be ge­mein­sam mit dem Be­klag­ten Herrn St... ge­täuscht. Herr H... könne we­gen um­fang­rei­cher krank­heits­be­ding­ter Ab­we­sen­heit die Leis­tun­gen des Be­klag­ten gar nicht zu­tref­fend be­ur­tei­len. Der Be­klag­te ha­be auch nicht drin­gend ein Zeug­nis benötigt, da er be­reits ein Zwi­schen­zeug­nis er­teilt be­kom­men ha­be.

Das Zeug­nis sei schließlich auch in­halt­lich grob un­rich­tig, und zwar so­wohl im Hin­blick auf die Auf­ga­ben­dar­stel­lung als auch auf die Be­no­tung. We­gen der Ein­zel­hei­ten hier­zu wird auf die erst­in­stanz­li­chen Schriftsätze der Kläge­rin vom 09.12.2016 und 06.03.2017 ver­wie­sen.

Der Be­klag­te hat er­wi­dert:

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Im ers­ten Zeug­nis sei er be­wusst falsch zu schlecht be­ur­teilt wor­den. Er ha­be drin­gend ein neu­es Zeug­nis benötigt, um sich auf ei­ne Stel­le bei der Hand­werks­kam­mer L... be­wer­ben zu können, für die die Be­wer­bungs­frist am 28.10.2016 ge­en­det ha­be (Ko­pie der Stel­len­an­zei­ge als An­la­ge B 1, Bl. 51 d. A.). Auf An­ra­ten von Herrn H... ha­be er selbst ei­nen Zeug­nis­ent­wurf ver­fasst und mit die­sem ab­ge­stimmt. Als sein di­rek­ter Vor­ge­setz­ter könne Herr H... sei­ne Leis­tun­gen am bes­ten be­ur­tei­len. Herr St... ha­be dann am 28.10.2016 Rück­spra­che mit Herrn H... ge­hal­ten, oh­ne von ihm – Be­klag­ten – da­zu auf­ge­for­dert wor­den zu sein. Die Kläge­rin müsse sich die­ses Zeug­nis zu­rech­nen las­sen. Es sei auch in­halt­lich rich­tig. Die in dem Zeug­nis ge­nann­ten Auf­ga­ben ha­be er erfüllt. Der übli­che Vor­gang zur Er­stel­lung von Zeug­nis­sen sei ihm nicht be­kannt ge­we­sen. Er be­strei­te die ent­spre­chen­den Be­haup­tun­gen der Klä­ge­rin mit Nicht­wis­sen.

We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stands in ers­ter In­stanz und der dort ge­stell­ten Anträge wird auf die Ak­te ver­wie­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung im We­sent­li­chen aus­geführt, es be­ste­he kein Her­aus­ga­be­an­spruch. Die Kläge­rin müsse sich an dem von ihr er­teil­ten Zeug­nis fest­hal­ten las­sen. Der Be­klag­te ha­be sie nicht ent­ge­gen den Grundsätzen von Treu und Glau­ben getäuscht. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Be­gründung wird auf die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung ver­wie­sen.

Ge­gen das am 13.04.2017 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Kläge­rin am 05.05.2017 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 12.06.2017 be­gründet.

Sie wie­der­holt und ver­tieft ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag wie folgt:

Das Vor­ge­hen des Be­klag­ten sei al­lein er­folgt, weil er er­war­tet ha­be, sein Zeug­nis wer­de ent­spre­chend dem schlech­te­ren Zeug­nis vom 20.07.2016 for­mu­liert wer­den und dies ha­be ver­mei­den wol­len. Sie sei zum Wi­der­ruf des Zeug­nis­ses be­rech­tigt, weil die­ses grob un­rich­tig sei. Der Be­klag­te sei un­ver­tret­bar gut be­ur­teilt wor­den. Das Ar­beits­ge­richt ha­be ih­ren Vor­trag zu den Täuschungs­hand­lun­gen des Be­klag­ten nicht zur Kennt­nis ge­nom­men und da­mit ih­ren An­spruch auf recht­li­ches Gehör ver­letzt. So sei ihr Stell­ver­tre­ten­der Bürger­meis­ter durch den Be­klag­ten im kol­lu­si­ven

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Zu­sam­men­wir­ken mit Herrn H... getäuscht und sei­ne Arg­lo­sig­keit vom Be­klag­ten aus­ge­nutzt wor­den. Die vom Ar­beits­ge­richt be­haup­te­te „Üblich­keit“, dass Ar­beit­neh­mer sich ihr Zeug­nis selbst aus­stell­ten, ge­be es bei ihr nicht, wie sie eben­falls dar­ge­legt und un­ter Be­weis ge­stellt ha­be. Herr St... ha­be auch nicht ge­wusst, dass der Be­klag­te sich das Zeug­nis selbst ge­schrie­ben ha­be. Fer­ner ha­be der Be­klag­te be­wusst die Ab­we­sen­heit des Fach­dienst­lei­ters Sch... und der Bürger­meis­te­rin aus­ge­nutzt. Herrn St... hätten bei Un­ter­zeich­nung we­sent­li­che In­for­ma­tio­nen ge­fehlt. Da­her müsse sie sich trotz wirk­sa­mer Ver­tre­tung nicht an dem Zeug­nis fest­hal­ten las­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lübeck vom 17.03.2017 – 4 Ca 2812 b/16 - ab­zuändern und den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin das ihm er­teil­te Ar­beits­zeug­nis vom 27.10.2016 her­aus­zu­ge­ben.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er wie­der­holt und ver­tieft eben­falls sei­nen erst­in­stanz­li­chen Sach­vor­trag und ver­tei­digt die Ent­schei­dungs­gründe des Ar­beits­ge­richts.

Vor Un­ter­zeich­nung des Zeug­nis­ses ha­be Herr St... von sich aus Herrn H... auf­ge­sucht. Herr St... könne als Stell­ver­tre­ten­der Bürger­meis­ter und ehe­ma­li­ger Vor­sit­zen­der des Bau­aus­schus­ses sei­ne Leis­tun­gen zu­tref­fend be­ur­tei­len. Er be­strei­te mit Nicht­wis­sen, dass Herr St... von dem Zwi­schen­zeug­nis vom 20.07.2016 nichts ge­wusst ha­be. Das ihm im Ok­to­ber er­teil­te Zeug­nis sei auch in­halt­lich kor­rekt. Das gel­te so­wohl für die Dar­stel­lung sei­ner Tätig­kei­ten und Auf­ga­ben als auch für die Leis­tungs­be­wer­tung. Es sei auch nicht er­sicht­lich, in­wie­weit er sich treu­wid­rig ver­hal­ten ha­be. Das Ar­beits­ge­richt ha­be da­her die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Ein kol­lu­si­ves Zu­sam­men­wir­ken zwi­schen ihm und Herrn H... zum Nach­teil der Kläge­rin ha­be es nicht ge­ge­ben. Herr St... ha­be das Zeug­nis nach Rück­spra­che un­ter­zeich­net. Hier­an müsse sich die Kläge­rin fest­hal­ten las­sen.

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We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stan­des im Ein­zel­nen wird auf den In­halt der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die gemäß § 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statt­haf­te, form- und frist­gemäß ein­ge­leg­te und be­gründe­te und da­mit zulässi­ge Be­ru­fung der Kläge­rin ist be­gründet. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ist ab­zuändern, da es die Kla­ge zu Un­recht ab­ge­wie­sen hat. Der Klä­ge­rin steht der gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Rück­ga­be des Zeug­nis­ses vom 27.10.2016 zu.

I.Ein Ar­beit­neh­mer ist zur Rück­ga­be ei­nes be­reits er­teil­ten Zeug­nis­ses ver­pflich­tet, wenn die­ses vom Ar­beit­ge­ber wirk­sam wi­der­ru­fen wur­de. Der Ar­beit­ge­ber hat an der Rück­ga­be in die­sen Fällen ein über­wie­gen­des schutzwürdi­ges In­ter­es­se, weil er fürch­ten muss, dass sich der Ar­beit­neh­mer mit dem wi­der­ru­fe­nen Zeug­nis bei Drit­ten be­wirbt und der Ar­beit­ge­ber in Re­gress ge­nom­men wer­den kann (vgl. et­wa den Fall BGH vom 15.05.1979 – VI ZR 230/76 -; Ju­ris). Die Rück­ga­be­pflicht folgt da­mit letzt­lich aus der Rück­sicht­nah­me­pflicht des Ar­beit­neh­mers aus § 241 Abs. 2 BGB, und zwar un­abhängig da­von, ob das Zeug­nis – wie hier – im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis oder erst nach des­sen Be­en­di­gung er­teilt wur­de.

II. Wann dem Ar­beit­ge­ber ein Wi­der­ruf des er­teil­ten Zeug­nis­ses möglich ist, wird in der Li­te­ra­tur oh­ne Nen­nung ei­ner kon­kre­ten Rechts­norm im We­sent­li­chen ein­heit­lich wie folgt be­ur­teilt: Hat sich ein Ar­beit­ge­ber bei der Er­stel­lung des Zeug­nis­ses im Hin­blick auf schwer­wie­gen­de, we­sent­li­che Umstände ge­irrt, weil ihm nachträglich Tat­sa­chen be­kannt wer­den, die ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung recht­fer­ti­gen würden und für ei­nen zukünf­ti­gen Ar­beit­ge­ber von aus­schlag­ge­ben­der Be­deu­tung bei der Ein­s­tel­lungs­ent­schei­dung sein könn­ten und es des­halb we­sent­li­che Un­rich­tig­kei­ten enthält, kann er ge­gen Er­tei­lung ei­nes neu­en Zeug­nis­ses die Her­aus­ga­be des al­ten ver­lan­gen (Knob­be/Leis/Un­nuß, Ar­beits­zeug­nis­se, 8. Aufl. 2016, S. 45; eben­so: ErfK-Müller-Glöge, 16. Aufl., § 109 Ge­wO, Rn. 56; MüKo-Hens­s­ler, 7. Aufl., § 630, Rn. 65;

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Schaub-Link Ar­beits­rechts­hand­buch, 17. Aufl., § 147, Rn. 36; Sch­leßmann, Das Ar-beits­zeug­nis, 21. Aufl., Rn. 519).

Die­ser Auf­fas­sung ist zu­zu­stim­men. Die Wi­der­rufsmöglich­keit fin­det ih­re Rechts­grund­la­ge in dem das ge­sam­te Zi­vil­recht be­herr­schen­den Grund­satz von Treu und Glau­ben § 242 BGB. Die Auf­fas­sung hilft der Kläge­rin aber nicht wei­ter. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Wi­der­ruf nach die­sen Grundsätzen lie­gen nicht vor. Die Kläge­rin be­ruft sich für ihr Wi­der­rufs­recht selbst nicht auf ihr nachträglich be­kannt ge­wor­de­ne we­sent­li­che Umstände, die ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung im Zeug­nis recht­fer­ti­gen könn­ten. Viel­mehr wa­ren der Kläge­rin al­le Umstände be­kannt, die die aus ih­rer Sicht schlech­te­re Be­ur­tei­lung des Be­klag­ten recht­fer­ti­gen konn­ten. Die Kläge­rin muss sich in­so­weit das Wis­sen ih­rer Or­ga­ne und der für sie han­deln­den Ver­tre­ter (§ 166 Abs. 1 BGB ana­log) zu­rech­nen las­sen. So­wohl Frau K... als Bürger­meis­te­rin als auch Herrn Sch... als zuständi­gem Lei­ter des Fach­diens­tes All­ge­mei­ne Ver­wal­tung wa­ren sämt­li­che Umstände, die die Be­ur­tei­lung des Be­klag­ten be­tra­fen, un­strei­tig be­kannt. Dass das im kon­kre­ten Fall han­deln­de Or­gan der Kläge­rin, ihr 2. Bürger­meis­ter St..., von ei­ner ab­wei­chen­den Einschätzung des Leis­tungs­vermögens des Be­klag­ten nichts wuss­te, ent­las­tet die Kläge­rin des­we­gen nicht. Nur zu ei­nem Fall nachträgli­cher Kennt­nis­er­lan­gung ver­hal­ten sich im Übri­gen auch die von der Kläge­rin zi­tier­ten Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­ho­fes vom 15.05.1979 und des Ar­beits­ge­richts Pas­sau.

III. Der Wi­der­ruf ei­nes Zeug­nis­ses ist aber nach Auf­fas­sung der Kam­mer auch dann zulässig, wenn der Ar­beit­neh­mer das Ar­beits­zeug­nis auf un­red­li­che, ge­gen die Grundsätze von Treu und Glau­ben ver­s­toßen­de Art und Wei­se er­langt hat.

1. Aus § 242 BGB ha­ben Recht­spre­chung und Leh­re seit lan­gem den das ge­sam­te Rechts­le­ben be­herr­schen­den Grund­satz ab­ge­lei­tet, dass je­der­mann in Ausübung sei­ner Rech­te und Erfüllung sei­ner Pflich­ten nach Treu und Glau­ben zu han­deln hat. § 242 BGB be­ruht nämlich auf dem Ge­dan­ken, dass je­dem Recht so­zi­al­ethi­sche Schran­ken im­ma­nent sind (Pa­landt-Grüne­berg, 75. Aufl., § 242, Rn. 1).

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2. Nach Auf­fas­sung der Kam­mer hat der Be­klag­te in Ausübung sei­nes Rechts auf Er­halt ei­nes Ar­beits­zeug­nis­ses Treu und Glau­ben ver­letzt.

Das Vor­ge­hen des Be­klag­ten stellt sich nämlich ins­be­son­de­re nach den Erörte­run­gen im Be­ru­fungs­ter­min als ziel­ge­rich­te­te Um­ge­hung des bei der Kläge­rin vor­ge­se­he­nen Ver­wal­tungs­wegs dar, um ei­ne bes­se­re - von den zuständi­gen Mit­ar­bei­tern der Kläge­rin (Sch... und P...) nicht ge­tra­ge­ne - Be­ur­tei­lung sei­ner Ar­beits­leis­tung zu er­lan­gen.

a) Im Be­ru­fungs­ter­min hat der Be­klag­te auf Be­fra­gen klar­ge­stellt, dass ihm der Dienst­weg bei der Er­stel­lung von Ar­beits­zeug­nis­sen grundsätz­lich be­kannt ge­we­sen sei. Er wuss­te al­so von der ent­spre­chen­den An­ord­nung für die Ver­wal­tung der Klä­ge­rin, dass Ar­beits­zeug­nis­se durch den Lei­ter All­ge­mei­ne Ver­wal­tung, Herrn Sch..., nach Ein­ho­lung ei­nes Be­ur­tei­lungs­bei­trags des zuständi­gen Fach­vor­ge­setz­ten er­stellt wer­den. Die­sen Weg hat der Be­klag­te um­gan­gen, in­dem er sich we­gen der Er­stel­lung des Zeug­nis­ses di­rekt an den 2. Stell­ver­tre­ten­den Bürger­meis­ter der Kläge­rin wand­te. Da­bei hat er das Zeug­nis zu­vor nicht mit der nach dem Dienst­weg vor­ge­se­he­nen Be­reichs­lei­te­rin P..., son­dern nur mit sei­nem un­mit­tel­ba­ren Vor­ge­setz­ten H... ab­ge­spro­chen.

Das Vor­ge­hen des Be­klag­ten ist auch nicht durch die von ihm an­geführ­te be­son­de­re Eil­bedürf­tig­keit der Si­tua­ti­on ge­recht­fer­tigt. Dem Be­klag­ten lag nämlich ein zeit­nah er­teil­tes Zwi­schen­zeug­nis vor. Die Kläge­rin hat ihm un­strei­tig be­reits am 20.07.2016 ein sol­ches er­teilt. Es ent­schul­digt den Be­klag­ten nicht, wenn er meint, dass mit die­sem Zwi­schen­zeug­nis ei­ne Be­wer­bung aus­sichts­los ge­we­sen wäre. Dann hätte er be­reits frühzei­tig ei­nen An­trag auf Zeug­nis­be­rich­ti­gung zunächst bei der Kläge­rin, ggf. beim Ar­beits­ge­richt stel­len können. Ein Güte­ter­min vor dem Ar­beits­ge­richt Lübeck hätte mit ho­her Wahr­schein­lich­keit noch vor Mit­te Ok­to­ber 2016 statt­fin­den können. Selbst wenn die An­ge­le­gen­heit im Übri­gen aus Sicht des Be­klag­ten ei­lig war, so ent­schul­digt das im­mer noch nicht, dass er sich nicht auch noch am 28.10. an Herrn Sch... ge­hal­ten hat. Die­ser war je­den­falls bis 12.30 Uhr im Hau­se und hätte auf­ge­sucht wer­den können.

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Dar­um ging es dem Be­klag­ten aber gar nicht. Auf den Vor­halt im Be­ru­fungs­ter­min, dass bei Ge­richt der Ein­druck ent­stan­den sei, er – Be­klag­ter – ha­be sich nicht auf dem Dienst­weg an die Kläge­rin ge­wandt, weil er ha­be da­von aus­ge­hen müssen, mit dem bis­he­ri­gen Zeug­nis kei­ne Chan­cen zu ha­ben, auf dem Ar­beits­markt er­folg­reich zu sein, hat der Kläger erklärt: „Auf je­den Fall“. Er hat be­redt und nach­voll­zieh­bar aus­geführt, dass er mit dem bis­he­ri­gen Zeug­nis kei­ne Chan­ce ge­se­hen ha­be, sich auf dem Ar­beits­markt zu be­wer­ben und dass das ers­te Zeug­nis – aus sei­ner Sicht – „grot­ten­falsch“ ge­we­sen sei. Auf den ju­ris­ti­schen Weg ei­nes Zeug­nis­be­rich­ti­gungs-rechts­streits ha­be er sich im Hin­blick auf den von ihm er­war­te­ten Zeit­ab­lauf nicht ein­las­sen mögen.

Die­se Ein­las­sun­gen des Be­klag­ten im Ter­min bestäti­gen das, was ihm die Kläge­rin vor­wirft: Dem Be­klag­ten ging es ge­ra­de dar­um, nicht auf dem Dienst­weg oh­ne Aus­sicht auf ein ver­bes­ser­tes Zeug­nis vor­zu­ge­hen, son­dern un­ter Um­ge­hung des­sel­ben ein ihn aus sei­ner Sicht zu­tref­fend be­schrei­ben­des Zeug­nis zu be­kom­men. Da­mit tritt aus Sicht des Be­ru­fungs­ge­richts die Un­red­lich­keit des Han­delns des Be­klag­ten of­fen zu Ta­ge. Wenn es ei­ne Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers über die Zu­ständig­kei­ten bei der Er­tei­lung ei­nes Zeug­nis­ses gibt, die­se dem Ar­beit­neh­mer be­kannt sind und ihm im Rechts­staat die Möglich­keit ge­ge­ben wird, ge­gen ei­ne fal­sche Be­ur­tei­lung vor­zu­ge­hen, dann ist es treu­wid­rig, wenn der Be­klag­te un­ter Aus­nut­zung des Um­stan­des, dass die zuständi­ge Bürger­meis­te­rin ur­laubs­be­dingt ab­we­send ist und der zuständi­ge Ver­wal­tungs­lei­ter um­gan­gen wird, sich ein Zeug­nis er­schleicht. Un­er­heb­lich ist in die­sem Zu­sam­men­hang, dass es in der Pra­xis durch­aus vor­kommt, dass Ar­beit­neh­mer zunächst ei­nen ei­ge­nen Ent­wurf des von ihm gewünsch­ten Ar­beits­zeug­nis­ses vor­le­gen. Der Be­klag­te wuss­te, dass es die­se Pra­xis bei der Kläge­rin nicht gibt. Der Vor­wurf treu­wid­ri­gen Ver­hal­tens ge­gen den Be­klag­ten ist auch nicht we­gen der ei­ge­nen Er­stel­lung des Zeug­nis­ses be­gründet, son­dern weil der Be­klag­te die­sen Ent­wurf nicht Herrn Sch..., son­dern dem mit der Un­ter­zeich­nung von Ar­beits­zeug­nis­sen re­gelmäßig nicht be­fass­ten eh­ren­amt­lich täti­gen 2. Bürger­meis­ter vor­leg­te.

IV. Der Be­klag­te ist zur Zeug­nisrück­ga­be auch nicht nur Zug um Zug ge­gen Er­tei­lung ei­nes End­zeug­nis­ses durch die Kläge­rin ver­pflich­tet. Ein zur Zurück­be­hal­tung be-

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rech­ti­gen­der Ge­gen­an­spruch (§ 273 Abs. 1 BGB) auf Er­tei­lung ei­nes qua­li­fi­zier­ten End­zeug­nis­ses be­steht nach § 109 Abs. 1 S. 3 Ge­wO nur bei ei­nem ent­spre­chen­den Ver­lan­gen. Ein sol­ches Ver­lan­gen hat der Be­klag­te bis­lang nicht ge­stellt.

V. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Ein Grund für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on ist nicht er­sicht­lich.

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