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ARBEITSRECHT FÜR ARBEITGEBER, ARBEITNEHMER UND BETRIEBSRÄTE
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LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Be­schluss vom 05.11.2015, 6 TaBV 4/15

   
Schlagworte: Betriebsrat, Mitbestimmung, Unterlassungsanspruch
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
Aktenzeichen: 6 TaBV 4/15
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 05.11.2015
   
Leitsätze:

1. Auch die Zuweisung neu eingestellter Mitarbeiter in bestehende mitbestimmte Rahmendienstpläne unterliegt der Mitbestimmung des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG.

2. Regelmäßige Verstöße der Arbeitgeberin hiergegen begründen einen allgemeinen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Stuttgart, 23.02.2015, 9 BV 6/14
nachgehend
Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 22.8.2017, 1 ABR 5/16
   

24.1.2018 6 TaBV 4/15

LArbG Ba­den-Würt­tem­berg Be­schluß vom 5.11.2015, 6 TaBV 4/15

Un­ter­las­sungs­an­spruch - Dienst­plan - Mit­be­stim­mung - La­ge der Ar­beits­zeit

Leitsätze

1. Auch die Zu­wei­sung neu ein­ge­stell­ter Mit­ar­bei­ter in be­ste­hen­de mit­be­stimm­te Rah­men­dienst­pläne un­ter­liegt der Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG.

2. Re­gelmäßige Verstöße der Ar­beit­ge­be­rin hier­ge­gen be­gründen ei­nen all­ge­mei­nen Un­ter­las­sungs­an­spruch des Be­triebs­rats.

Te­nor

1. Die Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart, Kam­mern Aa­len vorn 23.02.2015, Az. 9 BV 6/14, wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Rechts­be­schwer­de wird zu­ge­las­sen.

Gründe

 

1

I.

Die Be­tei­lig­ten strei­ten zu­letzt noch über ei­nen be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen all­ge­mei­nen
Un­ter­las­sungs­an­spruch. Der Be­triebs­rat will bei der Zu­ord­nung von Ar­beit­neh­mern zu be­ste­hen­den Dienst­plänen mit­be­stim­men.

2 Der An­trag­stel­ler (Be­tei­lig­te zu 2) ist der bei der Nie­der­las­sung B. G. ge­bil­de­te Be­triebs­rat. Die Ar­beit­ge­be­rin (Be­tei­lig­te zu 1) ist ein bun­des­weit täti­ges Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men mit 49 Nie­der­las­sun­gen B. Die Nie­der­las­sung B. G. beschäftigt ca. 4.000 Ar­beit­neh­mer, da­von 2.800 im Be­reich der Zu­stel­lung und 1.200 im Be­reich der Brief- und Pa­ketz­en­tren. In Zei­ten so­ge­nann­ten Stark­ver­kehrs, nämlich der Vor­weih­nachts­zeit und der Som­mer­fe­ri­en­zeit, stellt die Ar­beit­ge­be­rin im Win­ter 400 bis 500 und im Som­mer 300 bis 400 zusätz­li­che Ar­beits­kräfte be­fris­tet ein. Bei die­sen Ein­stel­lun­gen be­tei­ligt die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat nach § 99 Be­trVG. Im vor­lie­gen­den Aus­gangs­ver­fah­ren hat­te der Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zu 26 Ein­stel­lun­gen ver­wei­gert. Die Ar­beit­ge­be­rin hat ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 Be­trVG und gern. § 100 Abs. 2 S. 3 Be­trVG ein Ver­fah­ren auf Fest­stel­lung, dass die Maßnah­me aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich war, ein­ge­lei­tet, das sich durch Zeit­ab­lauf er­le­digt hat. In die­sem Ver­fah­ren hat der Be­triebs­rat die streit­ge­genständ­li­chen Wi­der­anträge ge­stellt.
3 Bei der Ar­beit­ge­be­rin fin­det auf die Mit­ar­bei­ter oh­ne Zu­stelltätig­kei­ten der Ta­rif­ver­trag Nr. 37b vorn 02.04.1998 (BI. 58 bis 63. zweit­in­stanz­li­chen Ak­te, künf­tig TV Nr. 37b) und auf die Mit­ar­bei­ter mit Zu­stelltätig­keit die Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 16.03.2011 (BI. 64 bis 71 der zweit­in­stanz­li­chen Ak­te, künf­tig BV Ar­beits­zeit) An­wen­dung. Der Be­triebs­rat kündig­te die Be­triebs­ver­ein­ba­rung am 30.09.2015 zum 31.12.2015. Ver­hand­lun­gen über ei­ne neue Be­triebs­ver­ein­ba­rung will die Ar­beit­ge­be­rin 2016 auf­neh­men.
4 Die Ar­beit­ge­be­rin ver­ein­bart mit dem Be­triebs­rat Dienst­pläne und für Zei­ten des so­ge­nann­ten Stark­ver­kehrs zusätz­li­che Ent­las­tungs­dienst­pläne. Bei der ge­misch­ten Pa­ket- und Brief­zu­stel­lung wird zum Teil im Win­ter dem Zu­stel­ler ei­ne Zu­satz­kraft bei­ge­ge­ben. Die Auf­ga­ben wer­den in Pa­ket- und Brief­zu­stel­lung ge­trennt, von de­nen die ei­ne der Stamm­zu­stel­ler und die an­de­re der Zu­satz­zu­stel­ler über­nimmt. Im Som­mer wer­den mit den Zu­satz­kräften im We­sent­li­chen Va­kan­zen auf­gefüllt, die durch ur­laubs­ab­we­sen­de Mit­ar­bei­ter ent­ste­hen. Im Be­reich der Zu­stel­lung wer­den auch im Som­mer Ent­las­tungs­dienst­pläne auf­ge­stellt. We­der bei der Zu­ord­nung ein­ge­stell­ter Mit­ar­bei­ter noch bei der Zu­ord­nung neu ein­ge­stell­ter Mit­ar­bei­ter be­tei­ligt die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat. Die Zu­ord­nung zu be­stimm­ten Dienst­plänen folgt auch nicht aus der Ein­stel­lungs­un­ter­rich­tung im Sin­ne des § 99 Be­trVG.
5 Der Be­triebs­rat hat die An­sicht ver­tre­ten,

ihm ste­he bei der Zu­ord­nung der Mit­ar­bei­ter zu den Dienst­plänen ein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG zu. Da ein vorüber­ge­hen­der erhöhter Per­so­nal­be­darf vor­lie­ge, sei auch das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 Be­trVG ge­ge­ben. Die Dul­dung der jah­re­lan­gen bis­he­ri­gen Pra­xis ha­be das Mit­be­stim­mungs­recht nicht ent­fal­len las­sen. Das Mit­be­stim­mungs­recht sei durch die Auf­stel­lung der Rah­men­dienst­pläne nicht ver­braucht. Das Ver­fah­ren nach den §§ 99, 100 Be­trVG ent­fal­te kei­ne Sperr­wir­kung.

6 Der Be­triebs­rat hat be­an­tragt, 
7 1. Der An­trag­stel­le­rin wird auf­ge­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des § 5 Be­trVG, die ein­ge­stellt sind, tatsächlich zur Ar­beits­leis­tung ein­zu­set­zen oder die Er­brin­gung von Ar­beits­leis­tung durch die­se zu dul­den, oh­ne dass zu­vor über Be­ginn und En­de der für die­se maßgeb­li­chen tägli­chen Ar­beits­zei­ten ein­sch­ließlich der Pau­sen so­wie die Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit auf die ein­zel­nen Wo­chen­ta­ge mit dem Be­triebs­rat ei­ne Ei­ni­gung er­zielt oder durch den Spruch der Ei­ni­gungs­stel­le er­setzt wor­den ist. 
8 2. Der An­trag­stel­le­rin wird auf­ge­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des § 5 Be­trVG, die ein­ge­stellt sind, in ei­nen be­ste­hen­den mit­be­stimm­ten Dienst­plan ein­zu­set­zen oh­ne dass zu­vor mit dem Be­triebs­rat über den Ein­satz ei­ne Ei­ni­gung er­zielt oder durch den Spruch der Ei­ni­gungs­stel­le er­setzt wor­den ist.
9 3. Verstößt die An­trag­stel­le­rin ge­gen ih­re Ver­pflich­tung aus Z. 1 und/oder 2, wird für je­den Tag und für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung ein Ord­nungs­geld in Höhe von bis zu 10.000 EUR an­ge­droht. 
10 Hilfs­wei­se zu An­trag 2: 
11 4. Es wird fest­ge­stellt, dass die Ar­beit­ge­be­rin vor Ein­stel­lun­gen von Ar­beit­neh­mern im Sin­ne des § 5 Be­trVG ver­pflich­tet ist, den Be­triebs­rat nach § 99 Abs. 1 Be­trVG darüber zu un­ter­rich­ten, in wel­chem kon­kre­ten mit­be­stimm­ten Dienst­plan, aus dem sich der ar­beitstägli­che Ar­beits­be­ginn und das ar­beitstägli­che Ar­beits­en­de so­wie die La­ge der Pau­sen er­gibt, der Ein­satz der Beschäfti­gen er­fol­gen soll und sei­ne Zu­stim­mung hier­zu ein­zu­ho­len. Die Un­ter­rich­tungs­ver­pflich­tung gilt auch für vorläufi­ge Ein­stel­lun­gen. 
12 Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­an­tragt, 
13 die Anträge zurück­zu­wei­sen. 
14

Die Ar­beit­ge­be­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, 

dem Be­triebs­rat ste­he kein Un­ter­las­sungs­an­spruch zu. Ein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 Be­trVG be­ste­he nicht. Die neu ein­ge­stell­ten Ar­beits­kräfte würden in be­ste­hen­den, mit dem Be­triebs­rat ver­ein­bar­ten Dienst­plänen, ein­ge­setzt. Dem Schutz­zweck des § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG sei durch die auf­ge­stell­ten Ar­beits­zeit­re­ge­lun­gen be­reits Genüge ge­tan. Die Vor­schrif­ten der §§ 99, 100 Be­trVG sei­en je­den­falls im Fal­le der Neu­ein­stel­lun­gen als ab­sch­ließend an­zu­se­hen. Bei ei­ner an­de­ren Be­trach­tung würden die Vor­schrif­ten der §§ 99, 100 Be­trVG leer­lau­fen und zu ei­nem fak­ti­schen Beschäfti­gungs­ver­bot be­fris­te­ter Kräfte führen, was auch un­ter ver­fas­sungs­recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten (Art. 12 und 14 GG) nicht hin­zu­neh­men sei. 

15 Mit Be­schluss vom 23.02.2015 hat das Ar­beits­ge­richt den Haupt­anträgen des Be­triebs­rats statt­ge­ge­ben. Das Ar­beits­ge­richt hat das Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG als ver­letzt an­ge­se­hen, weil die Be­klag­te bei der Zu­wei­sung der Mit­ar­bei­ter zu be­ste­hen­den Dienst­plänen den Be­triebs­rat nicht be­tei­ligt. Die Mit­be­stim­mungs­rech­te nach § 87 Be­trVG und § 99 Be­trVG bestünden ne­ben­ein­an­der. Ein kol­lek­ti­ver Be­zug beim Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Be­trVG sei ge­ge­ben. Die Dul­dung der bis­he­ri­gen Pra­xis ände­re an dem mit be­stim­mungs­wid­ri­gen Ver­fah­ren nichts. Ein Grund­rechts­ein­griff lie­ge nicht vor.
16 Die Ar­beit­ge­be­rin hat den Be­schluss am 18.03.2015 zu­ge­stellt er­hal­ten. Ih­re Be­schwer­de ist am 07.04.2015 und de­ren Be­gründung in­ner­halb der bis 01.06.2015 verlänger­ten Frist am 28.05.2015 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen. 
17 Die Ar­beit­ge­be­rin wie­der­holt und ver­tieft ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag. Sie ist wei­ter der An­sicht, die neu ein­ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter sei­en erst dann als Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des § 5 Abs. 1 Be­trVG zu qua­li­fi­zie­ren, wenn sie im Rah­men ei­nes Dienst­plans ih­re Ar­beit auf­ge­nom­men hätten. Erst dann sei­en sie in den Be­trieb ein­ge­glie­dert. Erst nach der Ein­glie­de­rung in den Be­trieb sei der Be­triebs­rat für sie zuständig. Die Zu­wei­sungs­ent­schei­dung zu ei­nem Dienst­plan er­fol­ge aber vor der Ein­glie­de­rung in den Dienst­plan. Da­her ha­be der Be­triebs­rat bei der Erst­zu­wei­sung kein Mit­be­stim­mungs­recht.
18 Der Be­triebs­rat ha­be für die Anträge kein Rechts­schutz­bedürf­nis. Ent­spre­chend dem Te­nor sei­en auch al­le be­reits ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer er­fasst. Hin­sicht­lich de­rer ha­be der Be­triebs­rat kei­ne kon­kre­te Rechts­ver­let­zung vor­ge­tra­gen. Be­trof­fen sei­en nur neu ein­zu­stel­len­de Aus­hilfs­kräfte. Das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats sei durch die auf­ge­stell­ten Rah­men­dienst­pläne ver­braucht. Ein kol­lek­ti­ver Be­zug sei nicht ge­ge­ben, weil sich für be­reits beschäftig­te Ar­beit­neh­mer nichts ände­re. Die § 99 ff. Be­trVG sei­en bei der Ein­stel­lung und Ein­glie­de­rung ab­sch­ließend. Es be­ste­he kei­ne Kon­ne­xität zwi­schen Ver­let­zungs­hand­lung und An­spruchs­ziel des Be­triebs­rats. Der Un­ter­las­sungs­an­spruch könne nicht wei­ter ge­hen als das Mit­be­stim­mungs­recht. Ein Un­ter­las­sungs­an­spruch ver­let­ze die Rech­te des Ar­beit­ge­bers aus Art. 12 und 14 GG und die Rech­te der ein­zu­stel­len­den Ar­beit­neh­mer aus Art. 12 GG. 
19 Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt,
20 den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart, Kam­mern Aa­len, vom 23.02.2015, Az. 9 BV 6/14, ab­zuändern und die Anträge zurück­zu­wei­sen.
21 Der Be­triebs­rat be­an­tragt,
22 die Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin zurück­zu­wei­sen.
23

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach­vor­trags wird auf die Pro­to­kol­le der münd­li­chen Ver­hand­lun­gen, die Sach­ver­halts­dar­stel­lung des an­ge­grif­fe­nen Be­schlus­ses und den In­halt der zwi­schen den Be­tei­lig­ten ge­wech­sel­ten Schriftsätze und An­la­gen ergänzend Be­zug ge­nom­men.

II.

24 1. Die Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin ist statt­haft (§ 87 Abs. 1 ArbGG). Sie ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und recht­zei­tig be­gründet wor­den (§§ 89, 87 Abs. 2 iVm. 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG).
25

2. Die Be­schwer­de ist nicht be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat den Haupt­anträgen des Be­triebs­rats zu Recht statt­ge­ge­ben. Die Kam­mer schließt sich den zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts an und macht sich die­se zu Ei­gen. 

26 a) Die Un­ter­las­sungs­anträge des Be­triebs­rats sind zulässig.
27 aa) Ein An­trag im Be­schluss­ver­fah­ren muss eben­so be­stimmt sein wie ein sol­cher im Ur­teils­ver­fah­ren. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf das Be­schluss­ver­fah­ren ent­spre­chend an­zu­wen­den. Der Streit­ge­gen­stand muss so ge­nau be­zeich­net wer­den, dass die ei­gent­li­che Streit­fra­ge mit Rechts­kraft­wir­kung zwi­schen den Be­tei­lig­ten ent­schie­den wer­den kann. Dies gilt auch und vor al­lem für Anträge, mit de­nen die Un­ter­las­sung von Hand­lun­gen ver­langt wird. Ih­nen statt­ge­ben­de ge­richt­li­che Ent­schei­dun­gen müssen für den in An­spruch ge­nom­me­nen Be­tei­lig­ten ein­deu­tig er­ken­nen las­sen, was von ihm ver­langt wird. Die Prüfung, wel­che Maßnah­men der Schuld­ner zu un­ter­las­sen hat, darf nicht in das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren ver­la­gert wer­den (BAG 03.06.2003 - 1 ABR 19/02 - Rn. 17 der Gründe). 
28 bb) Die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllen die Anträge des Be­triebs­rats. Der Be­triebs­rat be­gehrt von der Ar­beit­ge­be­rin Un­ter­las­sung der tatsächli­chen Beschäfti­gung von Mit­ar­bei­tern oh­ne dass der Be­triebs­rat bei der Zu­wei­sung zu Dienst­plänen oder bei der Fest­le­gung der La­ge der Ar­beits­zeit außer­halb von Dienst­plänen gemäß § 87 Be­trVG mit­be­stimmt hat. Die Anträge sind nicht über­schießend, wie die Ar­beit­ge­be­rin meint. Das Rechts­schutz­bedürf­nis ist ge­ge­ben. Un­strei­tig be­tei­ligt die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat we­der bei der Zu­wei­sung be­reits beschäftig­ter Mit­ar­bei­ter noch bei der Zu­wei­sung neu ein­ge­stell­ter Mit­ar­bei­ter zu be­ste­hen­den Dienst­plänen. Da­mit liegt ei­ne Rechts­ver­let­zung nicht nur bezüglich der neu ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer son­dern auch hin­sicht­lich der Stamm­ar­beits­kräfte vor. 
29 b) Die Anträge sind auch be­gründet. 
30 aa) Der Be­triebs­rat hat ei­nen all­ge­mei­nen Un­ter­las­sungs­an­spruch gemäß § 1004 BGB ana­log iVm. §§ 2, 87 Abs. 1 Be­trVG (grund­le­gend BAG 03.05.1994 - 1 ABR 24/93). Vor­aus­set­zung ist, dass die Ver­let­zung ei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 87 Abs. 1 Be­trVG zu befürch­ten steht, es muss al­so ei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr be­ste­hen (BAG 29.02.2000 1 ABR 4/99 Rn. 34 der Gründe). Die Wie­der­ho­lungs­ge­fahr kann aus Rechts­ver­let­zun­gen in der Ver­gan­gen­heit re­sul­tie­ren. 
31 bb) Im vor­lie­gen­den Fall steht die Ver­let­zung des Mit­be­stim­mungs­rechts des Be­triebs­rats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG zu befürch­ten, weil die Ar­beit­ge­be­rin die­ses Mit­be­stim­mungs­recht so­wohl hin­sicht­lich der Stamm­ar­beits­kräfte wie bezüglich der neu ein­ge­stell­ten Ar­beits­kräfte in der Ver­gan­gen­heit per­ma­nent ver­letzt hat, im Grund ge­nom­men schlicht igno­riert.
32 (1) Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG hat der Be­triebs­rat mit­zu­be­stim­men bei Be­ginn und En­de der tägli­chen Ar­beits­zeit ein­sch­ließlich der Pau­sen so­wie der Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit auf die ein­zel­nen Wo­chen­ta­ge. Zweck die­ses Mit­be­stim­mungs­rechts ist es, die In­ter­es­sen der Ar­beit­neh­mer an der La­ge der Ar­beits­zeit und da­mit zu­gleich ih­rer frei­en Zeit für die Ge­stal­tung ih­res Pri­vat­le­bens zur Gel­tung zu brin­gen. Da­nach er­fasst das Mit­be­stim­mungs­recht nicht nur die Fra­ge, ob im Be­trieb in meh­re­ren Schich­ten ge­ar­bei­tet wer­den soll, son­dern auch die Fest­le­gung der zeit­li­chen La­ge der ein­zel­nen Schich­ten und die Ab­gren­zung des Per­so­nen­krei­ses, der Schicht­ar­beit zu leis­ten hat. Mit­be­stim­mungs­pflich­tig ist auch der Schicht­plan und des­sen nähe­re Aus­ge­stal­tung bis hin zur Zu­ord­nung der Ar­beit­neh­mer zu den ein­zel­nen Schich­ten. Der Be­triebs­rat hat fer­ner darüber mit­zu­be­stim­men, ob, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen und in wel­cher Wei­se von be­reits auf­ge­stell­ten Schicht­plänen ab­ge­wi­chen wer­den kann. Dies gilt ins­be­son­de­re bei Schich­tum­set­zun­gen. Die Be­triebs­par­tei­en sind frei in der Ent­schei­dung, ob sie sich auf ei­ne Re­ge­lung über die Grundsätze der Schicht­pla­nung be­schränken, oder ob sie je­den ein­zel­nen Schicht­plan selbst auf­stel­len wol­len. Be­gnügen sie sich mit der Re­ge­lung von Kri­te­ri­en und Grundsätzen, ist es zulässig, die Auf­stel­lung von Ein­zel­schicht­plänen nach die­sen Vor­ga­ben dem Ar­beit­ge­ber zu über­las­sen (BAG 29.09.2004 - 5 AZR 559/03 - Rn. 23 der Gründe). Wird das Mit­be­stim­mungs­recht durch Ab­schluss ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung aus­geübt, kann die­se vor­se­hen, dass der Ar­beit­ge­ber un­ter be­stimm­ten - in der Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­re­gel­ten - Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Maßnah­me al­lein tref­fen kann. Durch ei­ne sol­che Re­ge­lung darf das Mit­be­stim­mungs­recht al­ler­dings nicht in sei­ner Sub­stanz be­ein­träch­tigt wer­den. Der Be­triebs­rat kann sein Mit­be­stim­mungs­recht des­halb nicht in der Wei­se ausüben, dass er dem Ar­beit­ge­ber das al­lei­ni­ge Ge­stal­tungs­recht über den mit­be­stim­mungs­pflich­ti­gen Tat­be­stand eröff­net (BAG aaO. Rn. 24 der Gründe).
33 (2) Aus­ge­hend von die­sen Grundsätzen, kann es kei­nem Zwei­fel un­ter­lie­gen, dass die Zu­wei­sung be­stimm­ter Ar­beit­neh­mer in be­stimm­te, be­ste­hen­de Dienst­pläne dem Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG un­ter­liegt. Bei der Ar­beit­ge­be­rin exis­tie­ren le­dig­lich (Rah­men-) Dienst­pläne, die vom Be­triebs­rat mit­be­stimmt sind. Bei der Zu­wei­sung der ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer in die be­ste­hen­den Dienst­pläne be­tei­ligt die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat un­strei­tig nicht. We­der der auf die Mit­ar­bei­ter oh­ne Zu­stelltätig­kei­ten an­wend­ba­re TV Nr. 37b noch die auf die Mit­ar­bei­ter mit Zu­stelltätig­keit an­wend­ba­re BV Ar­beits­zeit ent­hal­ten Re­ge­lun­gen, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Ar­beit­ge­be­rin selbst die Zu­wei­sun­gen vor­neh­men kann. Da der Be­triebs­rat dem Ar­beit­ge­ber nicht das al­lei­ni­ge Ge­stal­tungs­recht über den Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand eröff­nen kann, kann auch auf­grund der langjähri­gen tatsächli­chen Übung kei­ne kon­klu­den­te Ver­ein­ba­rung da­hin­ge­hend zu Stan­de ge­kom­men sein. Für ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung fehlt es außer­dem an der er­for­der­li­chen Schrift­form (§ 77 Abs. 2 S. 1 Be­trVG). Auch ei­ne form­lo­se Re­ge­lungs­ab­re­de setzt zu­min­dest ei­ne auf die Zu­stim­mung zu der Maßnah­me ge­rich­te­te Be­schluss­fas­sung des Be­triebs­rats und de­ren Ver­laut­ba­rung ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber vor­aus (BAG 18.03.2014 1 ABR 75/12 Rn. 33 der Gründe). Dass bei­des er­folgt ist, hat die Ar­beit­ge­be­rin nicht be­haup­tet. Die bei der Ar­beit­ge­be­rin vor­herr­schen­de Pra­xis ist schlicht mit­be­stim­mungs­wid­rig.
34 Die Zu­wei­sung von Mit­ar­bei­tern in ein­zel­ne Dienst­pläne stellt auch ei­nen kol­lek­ti­ven Tat­be­stand dar. Es muss da­bei die Ent­schei­dung ge­trof­fen wer­den, wel­che Schicht im Win­ter Verstärkung hält oder im Som­mer Er­satz. Da­von hängt letzt­lich auch die Ar­beits­zeit der be­reits Beschäftig­ten ab; denn so­wohl der TV Nr. 37b als auch die BV Ar­beits­zeit räum­en der Ar­beit­ge­be­rin ei­nen fle­xi­blen Ar­beits­zeit­rah­men ein. Des­sen Ausschöpfung hängt in Zei­ten so­ge­nann­ten Stark­ver­kehrs nicht zu­letzt vom Um­fang der Ent­las­tung ab. Darüber hin­aus die­nen die be­fris­te­ten Ein­stel­lun­gen der Be­frie­di­gung des Frei­zeit­aus­gleichs der Beschäftig­ten. Da­mit geht es nicht nur um die in­di­vi­du­el­len Be­lan­ge ei­nes Ar­beit­neh­mers, son­dern um die kol­lek­ti­ven In­ter­es­sen der Be­leg­schaft (vgl. da­zu BAG 19.06.2001 1 ABR 43/00 Rn. 36 und 37 der Gründe).
35 cc) Der Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand er­fasst al­le Ar­beit­neh­mer, die be­stimm­ten Schich­ten zu­ge­wie­sen wer­den, auch die neu ein­ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter.
36 (1) So­weit die Ar­beit­ge­be­rin ar­gu­men­tiert, die Zu­wei­sung zu ei­ner be­stimm­ten Schicht er­fol­ge be­reits mit der Ein­stel­lung, zu der der Be­triebs­rat nach § 99 Be­trVG be­tei­ligt wer­de, so dass für ei­ne wei­te­re Mit­be­stim­mung im Sin­ne des § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG kein Raum blei­be, wi­der­spricht sie sich selbst; denn un­ter Be­ru­fung auf ei­nen Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein vom 29.01.1987 (4 TaBV 19/86) führt die Ar­beit­ge­be­rin aus, bei der Un­ter­rich­tung nach § 99 Be­trVG sei die Mit­tei­lung des Dienst­pla­nes, in den der Ar­beit­neh­mer ein­ge­wie­sen wer­de, nicht er­for­der­lich. Un­strei­tig un­ter­rich­tet die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat nicht darüber, wel­chem Dienst­plan wel­cher neu ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer zu­ge­wie­sen wird. Die Mit­be­stim­mung nach § 99 Be­trVG macht da­her die Mit­be­stim­mung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG nicht überflüssig. Bei­de Mit­be­stim­mungs­tat­bestände be­ste­hen ne­ben­ein­an­der.
37 (2) Das Ar­gu­ment der Ar­beit­ge­be­rin, der Be­triebs­rat sei nur zuständig für Ar­beit­neh­mer iSd. § 5 Abs. 1 Be­trVG; Ar­beit­neh­mer im Sin­ne die­ser Vor­schrift sei je­mand erst dann, wenn er in den Be­trieb tatsächlich ein­ge­glie­dert wer­de, über­sieht, dass die Ein­glie­de­rung be­reits mit der Zu­wei­sung zu ei­nem be­stimm­ten Dienst­plan be­ginnt. Mit Blick auf den oben dar­ge­stell­ten Sinn und Zweck des Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG ist auch nicht nach­voll­zieh­bar, wes­halb nur der Ar­beit­neh­mer, der be­reits mit sei­ner Ar­beit tatsächlich be­gon­nen hat, wis­sen soll, wann er ar­bei­ten muss oder Frei­zeit hat, nicht aber der Ar­beit­neh­mer, des­sen tatsäch­li­cher Ar­beits­be­ginn un­mit­tel­bar be­vor­steht.
38 dd) Sch­ließlich liegt auch kein Grund­rechts­ein­griff vor. Der Ar­beit­ge­ber muss bei sei­ner Geschäftstätig­keit ar­beits­recht­li­che Be­schränkun­gen be­ach­ten.
39 Mit­be­stim­mungs­rech­te führen stets zu ei­ner Be­schränkung der Un­ter­neh­mens­frei­heit, die je­doch vom Ge­setz­ge­ber ge­wollt und von Ver­fas­sung we­gen nicht zu be­an­stan­den ist (BAG 19.06.2001 1 ABR 43/00 Rn. 38 der Gründe).
40

Die Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin ist da­her nicht be­gründet.

III.

41 Die Rechts­be­schwer­de wird zu­ge­las­sen (§§ 92 S. 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG), weil die Rechts­fra­ge des Verhält­nis­ses der Mit­be­stim­mungs­tat­bestände der §§ 99 und 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG bei Neu­ein­stel­lun­gen grundsätz­li­che Be­deu­tung hat.
   
 

 

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