LAG Mün­chen, Ur­teil vom 23.11.2011, 5 Sa 575/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt München

Im Na­men des Vol­kes

UR­TEIL

in dem Rechts­streit

B.
B-Straße, B-Stadt

- Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

Rechts­se­kretäre C. C-Straße, A-Stadt

ge­gen

D.
D-Straße, A-Stadt

- Be­klag­ter und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

Rechts­anwälte Dr. A. A-Straße, A-Stadt

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hat die 5. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 26. Ok­to­ber 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Wanhöfer und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dahm und Gil
für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ge­gen das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 12.05.2010 – Az. 35 Ca 14694/09 – wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird für den Be­klag­ten zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob zwi­schen ih­nen ein Ar­beits­verhält­nis be­steht und ob der Kläger des­we­gen vom Be­klag­ten wei­ter zu beschäfti­gen ist.

Der Kläger war vom 01.02.2000 bis 31.12.2001 so­wie vom 21.05.2002 bis 20.11.2003 im Rah­men be­fris­te­ter Ar­beits­verhält­nis­se mit dem Be­klag­ten als wis­sen­schaft­li­che Hilfs­kraft beim E (im fol­gen­den E) beschäftigt. Vom 01.10.2004 bis 28.02.2005 war er eben­falls für den Be­klag­ten, al­ler­dings nicht im Be­reich des E, son­dern für das Baye­ri­sche Ar­mee­mu­se­um B-Stadt als wis­sen­schaft­li­cher An­ge­stell­ter tätig.

Ab 19.09.2005 schlos­sen die Par­tei­en, sei­tens des Be­klag­ten ver­tre­ten durch das E, ins­ge­samt zehn Verträge ab, die je­weils als „Werk­ver­trag“ be­zeich­net wa­ren. Die Tätig­keit des Klägers er­folg­te für das E. Die Verträge ent­hal­ten Ter­mi­ne „für die Er­stel­lung des Wer­kes“. Hier­nach er­ge­ben sich zwi­schen der Un­ter­schrift ei­nes Ver­tre­ters des Be­klag­ten und dem Ter­min für die Er­stel­lung des Wer­kes fol­gen­de Zeiträume: 19.09.2005 bis

31.12.2005, 16.01.2006 bis 31.05.2006, 04.06.2006 bis 31.08.2006, 07.09.2006 bis
01.12.2006, 18.12.2006 bis 15.04.2007, 07.05.2007 bis 31.07.2007, 09.10.2007 bis
01.12.2007, 30.01.2008 bis 30.07.2008, 09.09.2008 bis 31.12.2008 und 23.03.2009 bis
30.11.2009.

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Ab En­de 2006 (Ver­trag vom 18.12.2006) fand die Tätig­keit des Klägers im Rah­men des Nach­qua­li­fi­zie­rungs- und Re­vi­si­ons­pro­jekts der Baye­ri­schen Denk­mal­lis­te statt. Ziel des Pro­jek­tes ist es zum Ei­nen, die Bau- und Bo­den­denkmäler in Bay­ern ex­akt kar­to­gra­phisch und für je­der­mann im In­ter­net di­gi­tal ab­ruf­bar dar­zu­stel­len. Zum An­de­ren soll die ver­al­te­te Baye­ri­sche Denk­mal­lis­te ak­tua­li­siert wer­den. Seit 2008 fin­det die Nach­qua­li­fi­zie­rung im Zu­sam­men­hang mit dem Auf­bau des Fach­in­for­ma­ti­ons­sys­tems Denk­mal­pfle­ge statt. Bei dem Fach­in­for­ma­ti­ons­sys­tem (FIS) han­delt es sich um ei­ne Da­ten­bank. Hier wer­den al­le wich­ti­gen Da­ten zu den Bau­denkmälern, Bo­den­denkmälern und be­weg­li­chen Denkmälern so­wie En­sem­bles in Bay­ern er­fasst. Ein Teil der im FIS er­fass­ten Da­ten ist im In­ter­net kos­ten­los öffent­lich zugäng­lich (Bay­ern­View­er-denk­mal). Die Baye­ri­sche Denk­mal­lis­te ist ein vom E nach dem Baye­ri­schen Denk­mal­schutz­ge­setz geführ­tes Ver­zeich­nis der Bau­denkmäler, Bo­den­denkmäler und be­weg­li­chen Denkmäler. Als Denkmäler er­kann­te Bau-und Bo­den­denkmäler sind im Be­neh­men mit der ört­lich zuständi­gen, be­trof­fe­nen Ge­mein­de in die Denk­mal­lis­te ein­zu­tra­gen. Im Bay­ern­View­er-denk­mal wer­den der­zeit al­le er­fass­ten Ob­jek­te mit an­ge­nom­me­ner Denk­mal­ei­gen­schaft kar­to­gra­phisch an­ge­zeigt, un­abhängig da­von, ob sie be­reits – nach Her­stel­lung des er­for­der­li­chen Be­neh­mens der Ge­mein­de- in die Baye­ri­sche Denk­mal­lis­te ein­ge­tra­gen sind. Die Übe­rein­stim­mung zwi­schen den nach dem Bay­ern­View­er-denk­mal zu schützen­den Ob­jek­ten und den in der Denk­mal­lis­te er­fass­ten Ob­jek­ten ist für den Be­reich der Bo­den­denkmäler nied­rig (zum Stand 26.07.2011 wa­ren im Bay­ern­View­er-denk­mal 47.349 Bo­den­denkmäler er­fasst, in der Denk­mal­lis­te aber nur 1.526 Bo­den­denkmäler ein­ge­tra­gen). Das Ge­samt­pro­jekt soll bis 2012/13 ab­ge­schlos­sen sein. An der Nach­qua­li­fi­zie­rung ar­bei­ten Re­fe­ren­tin­nen und Re­fe­ren­ten des E so­wie Ver­trags­part­ner, die ei­nen ver­gleich­ba­ren „Werk­ver­trag“ wie der Kläger ab­ge­schlos­sen ha­ben. Der Kläger war im Be­reich der Bo­den­denkmäler tätig.

Der Kläger war in den Dienst­stel­len F. und G. des E tätig. Der Ort der Tätig­keit war da­von abhängig, wo sich je­weils die Orts­ak­ten des zu be­ar­bei­ten­den Ge­bie­tes be­fan­den, d.h. mit­tel­fränki­sche Land­krei­se wur­den in G. und schwäbi­sche Land­krei­se in F. be­ar­bei­tet (aus­nahms­wei­se wur­de der Land­kreis Weißen­burg-Gun­zen­hau­sen vom Kläger in F. be­ar­bei­tet, wofür die Ak­ten dort­hin ver­bracht wur­den). Ei­nen Schlüssel hat­te der Kläger zu den Räum­en der Dienst­stel­le nicht. Er hat­te in der Dienst­stel­le mit ei­ner persönli­chen Be­nut­zer­ken­nung Zu­gang zum Fach­in­for­ma­ti­ons­sys­tem (FIS). Der Kläger konn­te sei­ne

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Nach­qua­li­fi­zie­rungs­ar­bei­ten durch Ein­ga­be in die behörden­ei­ge­ne Da­ten­bank aus­sch­ließlich in den Räum­lich­kei­ten des E in G. und F. er­brin­gen. Ihm wur­de hierfür vom Be­klag­ten je­weils ein PC-Ar­beits­platz zur Verfügung ge­stellt. Bis 16.08.2008 hat­te der Kläger ei­ne dienst­li­che E-Mail-Adres­se (.B.@E.bay­ern.de) und war auch im Out­look-Adress­ver­zeich­nis auf­geführt. Da­nach be­nutz­ten die Mit­ar­bei­ter des E für Mail-Nach­rich­ten an den Kläger des­sen pri­va­te Mail-Adres­se (B@fre­e­net.de). Bei der Da­ten­ein­ga­be hat­te der Kläger die Richt­li­ni­en im Pro­jekt­hand­buch des E zu be­ach­ten. Der Kläger be­such­te im Frühjahr 2007 zwei Schu­lun­gen zum Fach­in­for­ma­ti­ons­sys­tem. Am Zeit­er­fas­sungs­sys­tem nahm er nicht teil. Der Ter­min für die Fer­tig­stel­lung wur­de nach der Zahl der im Ar­beits­ge­biet be­kann­ten archäolo­gi­schen Fund­stel­len kal­ku­liert. Da­bei wur­de die Nach­qua­li­fi­zie­rung von täglich 10 Alt­da­tensätzen mit zu­gehöri­gen Orts­ak­ten zu­grun­de ge­legt. Nach die­sem Maßstab wur­de auch die Vergütung kal­ku­liert.

Der letz­te eben­falls als „Werk­ver­trag“ be­zeich­ne­te und sei­tens des Be­klag­ten am 23.03.2009 so­wie vom Kläger am 01.04.2009 un­ter­zeich­ne­te Ver­trag be­zog sich auf die Nach­qua­li­fi­zie­rung der Kreis­frei­en Stadt Fürth, des Land­krei­ses Fürth so­wie des Land­krei­ses Nürn­ber­ger Land. Der Ver­trag enthält (aus­zugs­wei­se) fol­gen­de Re­ge­lun­gen (zum Text des Ver­tra­ges im Übri­gen wird auf Bl. 15 ff. d. A. Be­zug ge­nom­men):

„1 Auf­trag
Das E be­auf­tragt den Auf­trag­neh­mer, im Sin­ne ei­nes Werk­ver­tra­ges gemäß § 631 BGB die in Num­mer 2 auf­geführ­ten Ar­bei­ten zu er­brin­gen. Der Auf­trag­ge­ber ist nicht ver­pflich­tet, wei­te­re Auf­träge zu er­tei­len.

2 Auf­trags­in­halt
Im Rah­men des Initia­ti­ve Zu­kunft Bay­ern – Pro­jek­tes er­folgt die Re­vi­si­on und Nach­qua­li­fi­zie­rung der Baye­ri­schen Denk­mal­lis­te. Die von dem Auf­trag­neh­mer er­ho­be­nen In­for­ma­tio­nen sol­len da­bei we­sent­li­cher Be­stand­teil ei­ner da­ten­bank­gestütz­ten In­ter­net-Pu­bli­ka­ti­on der Baye­ri­schen Denk­mal­lis­te wer­den. Der Auf­trag­neh­mer leis­tet die Vor­ar­beit für die Nach­qua­li­fi­zie­rung der Denk­mal­lis­te für die Kreis­freie Stadt und den Land­kreis Fürth so­wie für den Land­kreis Nürn­ber­ger Land. Die Denk­mal­ein­tra­gung ist Auf­ga­be des Auf­trag­ge­bers. Die Art und der Um­fang die­ser von dem Auf­trag­neh­mer zu er­brin­gen­den Leis­tung be­inhal­tet im Ein­zel­nen fol­gen­de Tätig­kei­ten:

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1. Er­fas­sung der Maßnah­men (Gra­bungs­ak­ti­vitäten des Baye­ri­schen Lan­des­am­tes für Denk­mal­pfle­ge und pri­va­ter Gra­bungs­fir­men, Luft­bil­der, übri­ge Fund­mel­dun­gen) an­hand der Orts­ak­ten so­wie der Gra­bungs­do­ku­men­ta­tio­nen und zu­sam­men­fas­sen­de Dar­stel­lung der Maßnah­me­er­geb­nis­se.

2. Be­wer­tung der Maßnah­me­er­geb­nis­se hin­sicht­lich der De­fi­ni­ti­on der Bo­den­denkmäler mit Über­prüfung des be­ste­hen­den Ein­trags der Denk­mal­lis­te und ge­ge­be­nen­falls des­sen Präzi­sie­rung und Ergänzung.

3. The­sau­rie­rung der Maßnah­me­er­geb­nis­se.

4. Vor­schläge für die Er­fas­sung er­for­der­li­cher Nachträge in die Denk­mal­lis­te, be­son­ders der Al­tort­be­rei­che mit Sa­kral­bau­ten und Be­fes­ti­gun­gen in­klu­si­ve Kar­tie­rung an­hand his­to­ri­scher Kar­ten oder an­hand der Ur­auf­nah­me, bzw. Strei­chun­gen aus der Denk­mal­lis­te.

5. Di­gi­ta­le Kar­tie­rung der Flächen der Maßnah­men, der Maßnah­me­er­geb­nis­se und der Flächen der Bo­den­denkmäler.

6. Ände­rungs­vor­schläge nach Ab­gleich der Lis­te der Bau- und Bo­den­denkmäler in Hin­sicht auf Trans­fer­ob­jek­te und kom­ple­mentäre Ein­träge so­wie ge­ge­be­nen­falls nach Ab­gleich mit der Fläche des Welt­kul­tur­er­bes Ober­ger­ma­nisch-rae­ti­scher Li­mes.

7. ...

8. ...

9. ...

10. An­fer­ti­gung von kur­zen schrift­li­chen Be­rich­ten über den Be­ar­bei­tungs­stand des ver­ein­bar­ten Wer­kes auf An­for­de­rung und bei Stel­lung der Rech­nun­gen.

11. Um­ge­hen­de In­for­ma­ti­on an das Re­fe­rat Z I über Be­ginn und Ab­schluss der Be­ar­bei­tung ei­ner Ge­mein­de.

3 Ge­gen­sei­ti­ge Mit­wir­kungs­pflicht, Haf­tung
...
Der Auf­trag­neh­mer erhält die Möglich­keit, an ei­nem Ar­beits­platz mit PC die not­wen­dig in den Räum­en des Auf­trag­ge­bers zu er­le­di­gen­den Ar­bei­ten durch­zuführen. Die Nut­zung der zur Verfügung ge­stell­ten Aus­stat­tungs- und Ausrüstungs­ge­genstände des Lan­des­am­tes er­folgt aus­sch­ließlich zum Zwe­cke der Erfüllung die­ses Ver­tra­ges, wofür der Auf­trag­neh­mer in vol­lem Um­fang haf­tet. ...

4 Fris­ten
Der Ter­min für die Er­stel­lung des Wer­kes wird auf den 30. No­vem­ber 2009 fest­ge­legt. Der ver­ein­bar­te Ter­min ist ein­zu­hal­ten und kann nur in be­gründe­ten Son­derfällen im ge­gens­ei-

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ti­gen Ein­ver­neh­men verlängert wer­den, je­doch grundsätz­lich oh­ne Erhöhung der ver­ein­bar­ten Vergütung.

5 Vergütung und Kos­ten­tra­gung
Der Auf­trag­neh­mer erhält für die Leis­tun­gen aus die­sem Ver­trag, ein­sch­ließlich der Über­tra­gung der Nut­zungs­rech­te gemäß § 3, ei­ne Vergütung in Höhe von € 31.200,00 ein­sch­ließlich even­tu­ell an­fal­len­der ge­setz­li­cher Mehr­wert­steu­er. Die Rei­se­kos­ten und sons­ti­ge Ne­ben­kos­ten sind in die­sem Be­trag in­be­grif­fen. Rech­nun­gen können nach Ab­schluss der Be­ar­bei­tung der Kreis­frei­en Stadt Fürth, des Land­krei­ses Fürth so­wie nach Ab­schluss der Be­ar­bei­tung von ca. je ei­nem Vier­tel (drei­mal 10, ein­mal 12 Ge­mein­den) der Ge­mein­den und ge­mein­de­frei­en Ge­bie­te im Land­kreis Nürn­ber­ger Land in Höhe von je­weils € 5.200,00 ge­stellt wer­den.

6 Werk­ver­trags­be­zo­ge­ne Nach­bes­se­run­gen
Genügt die an­ge­lie­fer­te Ar­beit nicht den An­for­de­run­gen, so kann ei­ne Nach­bes­se­rung ver­langt wer­den. Ar­bei­ten, die trotz Nach­bes­se­run­gen nicht den An­for­de­run­gen ent­spre­chen, wer­den nicht ho­no­riert; der Auf­trag­neh­mer ver­pflich­tet sich zur an­tei­li­gen bzw. ge­ge­be­nen­falls vollständi­gen Rück­zah­lung der Ab­schlags­zah­lung bis spätes­tens vier­zehn Ta­ge nach schrift­li­cher Erklärung des endgülti­gen Schei­terns von Nach­bes­se­run­gen (Num­mer 8.2 fin­det ent­spre­chen­de An­wen­dung).

7 In­for­ma­ti­ons- und Aus­kunfts­pflicht des Auf­trag­neh­mers
...

8 Kündi­gung und Rück­tritt
1. Der Ver­trag kann von bei­den Ver­trags­sch­ließen­den je­der­zeit oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Frist gekündigt wer­den, wo­bei der Kündi­gungs­grund schrift­lich mit­zu­tei­len ist. Der Auf­trag­neh­mer händigt in die­sem Fall das zur Be­ar­bei­tung über­las­se­ne Ma­te­ri­al und al­le Hilfs­mit­tel so­wie bis da­hin vor­lie­gen­de Ar­beits­er­geb­nis­se bzw. auch Teil­er­geb­nis­se um­ge­hend und vollständig aus.

2. Bei Vor­lie­gen von Kündi­gungs­gründen, die der Auf­trag­neh­mer zu ver­tre­ten hat, bzw. wenn der Auf­trag­ge­ber zu der Auf­fas­sung kommt, dass die Ar­bei­ten im Rah­men des Ver­tra­ges un­zu­rei­chend sind und der Auf­trag­neh­mer die fest­ge­stell­ten Mängel in ei­ner vor­ge­ge­be­nen Frist nicht be­he­ben kann, ist der Auf­trag­ge­ber be­rech­tigt, den Ver­trag zu kündi­gen bzw. von die­sem zurück­zu­tre­ten.

Der Auf­trag­neh­mer erhält dann nur die Vergütung, die den bis zur Kündi­gung er­brach­ten Leis­tun­gen ent­spricht.

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9 Ergänzen­de Vor­schrif­ten
Der Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst der Länder (TV-L) und an­de­re ar­beits­recht­li­che Be­stim­mun­gen fin­den auf das vor­lie­gen­de Ver­trags­verhält­nis kei­ne An­wen­dung. Es gel­ten aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen des BGB über den Werk­ver­trag (§§ 631 – 650). Der Auf­trag­neh­mer hat kei­nen An­spruch auf vergüte­ten Ur­laub und wird we­der zur So­zi­al- und Kran­ken­ver­si­che­rung an­ge­mel­det noch wird das Ho­no­rar durch den Auf­trag­ge­ber ver­steu­ert; dies ob­liegt dem Auf­trag­neh­mer. Er ist nicht Ar­beit­neh­mer.“
Der Kläger ar­bei­te­te im Rah­men des Ver­tra­ges vom 23.03. / 01.04.2009 in der Dienst­stel­le G., wo sich auch die Ak­ten für das be­ar­bei­te­te Ge­biet be­fan­den. Er nahm schon vor Un­ter­zeich­nung des Ver­tra­ges ab 09.03.2009 sei­ne Tätig­keit auf. Ab dem 12.03.2009 gibt es wie­der FIS-Ein­träge des Klägers. Sei­ne FIS-Ken­nung war zu die­sem Zeit­punkt nach wie vor ak­ti­viert. Auch hat­te der Kläger all­ge­mei­ne In­for­ma­tio­nen für „NQ-Kräfte“ auch nach En­de des letz­ten Werk­ver­tra­ges nach wie vor er­hal­ten (vgl. E-Mails vom
27.01.2009, Bl. 441 ff. d. A., 19.02.2009, Bl. 477 ff. d. A., 26.02.2009, Bl. 478 d. A., 05.03.2009, Bl. 479 ff. d. A., und vom 06.03.2009, Bl. 487 ff. d. A.). Der Auf­nah­me der Tätig­keit war am 05.03.2009 ei­ne Be­spre­chung mit Herrn Dr. H. (Lis­ten­re­fe­rent Mit­tel­fran­ken / Schwa­ben) bezüglich der Auf­ga­ben im neu­en Ver­trag vor­an­ge­gan­gen. Der Kläger woll­te wis­sen, ob sich we­gen der Ver­trags­for­mu­lie­rung, er sol­le Vor­schläge für die Er­fas­sung er­for­der­li­cher Nachträge in die Denk­mal­lis­te ma­chen (Nr. 2.4. des Ver­tra­ges vom 23.03./01.04.2009) Ände­run­gen ge­genüber frühe­ren Verträgen ergäben. Herr Dr. H. ant­wor­te­te, dass er da­von aus­ge­he, dass al­les beim Al­ten blei­be. Der Kläger be­ar­bei­te­te wie bei vor­an­ge­gan­ge­nen Werk­verträgen die FIS-Ein­ga­be­mas­ke, über­prüfte in die­sem Rah­men be­reits an­ge­leg­te Denkmäler bzw. nahm Denkmäler neu in das FIS auf (was – wie be­schrie­ben – nicht mit ei­ner Auf­nah­me in die Baye­ri­sche Denk­mal­lis­te gleich­zu­set­zen ist). Die Ei­gen­schaft „im BV-d nicht an­ge­zeigt“ war bei den vom Kläger be­ar­bei­te­ten Denk­mal-Da­tensätzen auf „nein“ ge­stellt. Die vom Kläger in Be­zug auf den Lis­ten­text oder die Kar­tie­rung im FIS veränder­ten bzw. neu an­ge­leg­ten Denkmäler wur­den au­to­ma­tisch in den Da­ten­be­stand des Bay­ern­View­er-denk­mal ein­ge­spielt und wa­ren über das In­ter­net ein­seh­bar. Da­bei wird als Ver­fah­rens­stand „Be­neh­men nicht her­ge­stellt, nach­qua­li­fi­ziert“ an­ge­zeigt.

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Der Kläger er­hielt am 09.03.2009 von Herrn Dr. H. un­ter sei­ner Adres­se B@fre­e­net.de die Nach­richt: „Voilà die Vor­ga­ben für Maßnah­men­na­men etc.“ (Bl. 52 d. A.) Am 19.03.2009 er­hielt der Kläger von Herrn Dr. I. (stell­ver­tre­ten­der Lei­ter des Re­fe­rats Z I im E „Baye­ri­sche Denk­mal­lis­te und Denk­mal­to­po­gra­phie“) die E-Mail: „Lie­be Kol­le­gin­nen und Kol­le­gen, an­bei ak­tua­li­sier­te Vor­ga­ben für die For­mu­lie­rung der Lis­ten­tex­te, Teil­lis­te Bo­den­denkmäler. Bit­te gut durch­ar­bei­ten. Bei Fra­gen di­rekt die zuständi­gen Re­fe­ren­ten kon­tak­tie­ren. Bes­te Grüße MU“ (Bl. 464 d. A.; auf wei­te­re E-Mails vor Ver­trags­un­ter­zeich­nung vom 11.03.2009, Bl. 53 d. A., eben­falls vom 11.03.2009, Bl. 458 d. A., 13.03.2009, Bl. 55 d. A., 17.03.2009, Bl. 56 d. A., 19.03.2009, Bl. 58 d. A., wird Be­zug ge­nom­men). Am 18.03.2009 nahm der Kläger an ei­ner FIS-Schu­lung in F. teil. Zur Teil­nah­me war er te­le­fo­nisch am 11.03.2009 auf­ge­for­dert wor­den. Am 19.03.2009 for­der­te Herr Dr. H. den Kläger te­le­fo­nisch auf, die Ge­mein­den Pom­mels­brunn, Schwaig und Sim­mels­dorf so bald wie möglich zu be­ar­bei­ten, da hier ei­ne Stel­lung­nah­me zu den Flächen­nut­zungs­plänen an­ge­for­dert wor­den sei. Am 01.04.2009 schrieb Herr Dr. H. an den Kläger in ei­ner E-Mail u. a.: „Im An­hang noch ein von Herrn J. an­ge­zeig­ter Kor­rek­tur­be­darf der Denk­ma­l­er­fas­sung in LAU. Bit­te an­hand OA prüfen und ge­ge­be­nen­falls ein­ar­bei­ten.“ (Bl. 468 d. A.; wei­ter wird auf die E-Mail von Herrn Dr. I. vom 08.04.2009, Bl. 403 ff. d. A., Be­zug ge­nom­men). Am 29.04.2009 überg­ab die Re­fe­rats­as­sis­ten­tin dem Kläger ei­ne Te­le­fon­no­tiz, nach der er ei­nen Fund su­chen sol­le, zu dem er im Au­gust 2006 be­reits Re­cher­chen an­ge­stellt hat­te. Herr K. (Dienst­stel­len­lei­ter G.) frag­te den Kläger, ob die­ser im Au­gust Ur­laub neh­men könne, da für die­sen Zeit­raum ei­ne an­de­re Per­son an den Ar­beits­platz des Klägers ge­setzt wer­den sol­le. Am 20.05.2009 bat Herr Dr. H. den Kläger, ei­nen Akt aus den Orts­ak­ten Din­kelsbühl her­aus­zu­su­chen, die dar­in be­find­li­chen Li­te­ra­tur­ko­pi­en zu ko­pie­ren und zu über­sen­den (Din­kelsbühl gehört nicht zu dem im Werk­ver­trag vom 23.03. / 01.04.2009 be­schrie­be­nen Ge­biet). Im Ju­li 2009 wur­de der Kläger ei­nem Herrn J. von der Na­tur­his­to­ri­schen Ge­sell­schaft G. vor­ge­stellt. Letz­te­rer brach­te Kor­rek­tu­ren und Ergänzun­gen zu Orts­ak­ten mit und der Kläger wur­de be­auf­tragt, die Un­ter­la­gen zu berück­sich­ti­gen und sie ein­zu­ar­bei­ten. Am 25.08.2009 for­der­te Herr K. den Kläger auf, ei­nen mut­maßli­chen mit­tel­al­ter­li­chen Turmhügel in Lein­burg noch mit in die Denk­mal­lis­te auf­zu­neh­men; die Be­ar­bei­tung der Ge­mein­de Lein­burg war vom Kläger be­reits ab­ge­schlos­sen ge­we­sen. Eben­falls am 25.08.2009 bat Herr Dr. H. den Kläger, im Orts­akt Ober­hoch­stadt nach­zu­se­hen, ob er dort Un­ter­la­gen zu ei­ner ver­meint­li­chen Römer­s­traße fin­de, die der Kläger im Jahr 2007 be­ar­bei­tet hat­te. Am 30.09.2009 rief Herr Dr. H. den Kläger an und frag­te ihn, ob er

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noch ein­mal nach F. kom­me, da dort noch Fun­de zurücks­or­tiert wer­den müss­ten. Auf die wei­te­ren E-Mails während der Ver­trags­lauf­zeit des Ver­tra­ges vom 23.03./01.04.2009 vom 07.05.2009 (Bl. 473 d. A.), 08.07.2009 (Bl. 474 d. A.), 13.08.2009 (Bl. 475 d. A.), 24.08.2009 (Bl. 476 d. A.) wird Be­zug ge­nom­men.

Der Kläger war nach En­de der Ver­trags­lauf­zeit des Ver­tra­ges vom 23.03./01.04.2009 am 30.11.2009 zunächst nicht wei­ter für den Be­klag­ten tätig (nun­mehr aber im Rah­men ei­nes Pro­zess­ar­beits­verhält­nis­ses). Der im Ver­trag de­fi­nier­te Auf­ga­ben­be­reich vor vollständig ab­ge­ar­bei­tet.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die von ihm ab­ge­schlos­se­nen Werk­verträge, ins­be­son­de­re auch der letz­te, sei­en als Ar­beits­verträge zu qua­li­fi­zie­ren. Er sei in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on der Dienst­stel­len G. bzw. F. ein­ge­glie­dert ge­we­sen.

Er sei auch des­we­gen Ar­beit­neh­mer, da er u. a. für die selbständi­ge Aus­wei­sung von Bo­den­denkmälern zuständig ge­we­sen sei und da­mit ho­heit­li­che Auf­ga­ben wahr­ge­nom­men ha­be. Da er be­reits am 09.03.2009 sei­ne Tätig­keit auf­ge­nom­men ha­be, sei ei­ne et­wai­ge Be­fris­tung im Ver­trag vom 23.03./01.04.2009 un­wirk­sam (zum erst­in­stanz­li­chen Vor­trag des Klägers im Ein­zel­nen wird auf sei­ne Schriftsätze vom 30.09.2009, Bl. 1 ff. d. A., 14.12.2009, Bl. 25 ff. d. A., 12.03.2010, Bl. 40 ff. d. A. und 07.05.2010, Bl. 102 ff. d. A., nebst An­la­gen, Be­zug ge­nom­men).

Der Kläger hat be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht auf­grund der am 23.03.2009 ver­ein­bar­ten Be­fris­tung am 30.11.2009 be­en­det wird.

2. Im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1) wird die Be­klag­te ver­ur­teilt, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als In­ven­ta­ri­sa­tor wei­ter­zu­beschäfti­gen.

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Der Be­klag­te hat

Kla­ge­ab­wei­sung

be­an­tragt und die An­sicht ver­tre­ten, der Kläger sei kein Ar­beit­neh­mer. Vor die­sem Hin­ter­grund sei das Tz­B­fG be­reits nicht ein­schlägig. Der Kläger sei viel­mehr auf­grund ei­nes Werk­ver­tra­ges für das E tätig ge­wor­den. Die Werk­verträge im Rah­men des Nach­qua­li­fi­zie­rungs­pro­jekts sei­en von der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung Bund in zwei Par­al­lelfällen be­reits als selbständi­ge Tätig­kei­ten qua­li­fi­ziert wor­den. Die Vergütung sei ent­spre­chend dem bei Werk­verträgen Übli­chen nach Fer­tig­stel­lung be­stimm­ter Teil­leis­tun­gen zu zah­len ge­we­sen. Der Kläger sei in sei­ner Zeit­ein­tei­lung frei ge­we­sen, auch wenn er nur zu den Büro­zei­ten Zu­tritt zu den Räum­en des E ge­habt ha­be. Der Kläger ha­be auch kei­nen ei­ge­nen Ar­beits­platz ge­habt. Viel­mehr sei ihm nur ein PC zur Verfügung ge­stellt wor­den. Dass er mögli­cher­wei­se im­mer den glei­chen PC be­nutzt ha­be, könne nicht zu dem Schluss führen, ihm sei ein ei­ge­ner Ar­beits­platz ein­ge­rich­tet wor­den. Die vom Kläger teil­wei­se lie­gen­ge­las­se­nen Sa­chen hätten von sei­nen Kol­le­gen weg­geräumt wer­den müssen, wenn der vom Kläger be­nutz­te Ar­beits­platz durch an­de­re Per­so­nen benötigt wor­den sei. Der Kläger sei nicht zu haus­in­ter­nen Be­spre­chun­gen und Ar­beits­grup­pen­sit­zun­gen ge­la­den wor­den. Die Teil­nah­me an der Schu­lung vom 18.03.2009 sei frei­wil­lig auf­grund ei­nes An­ge­bots er­folgt. Die Über­mitt­lung der ak­tua­li­sier­ten Vor­ga­ben für die Lis­ten­be­ar­bei­tung ha­be le­dig­lich da­zu ge­dient, den Kläger als Werk­ver­trags­neh­mer über die ak­tu­ell ge­bo­te­ne Art der Be­ar­bei­tung der Lis­ten­tex­te zu in­for­mie­ren. Bei den Sach­ver­hal­ten vom 20.05.2009 und 25.08.2009 ha­be es sich le­dig­lich um Bit­ten von Herrn Dr. H., der ein freund­schaft­li­ches Verhält­nis mit dem Kläger ge­habt ha­be, ge­han­delt und nicht um Wei­sun­gen. In Be­zug auf den Turmhügel Lein­burg ha­be Herr K. dem Kläger eben­falls kei­ne An­wei­sung ge­ben. Viel­mehr ha­be er den Kläger dar­auf hin­ge­wie­sen, dass er die­ses Denk­mal über­se­hen ha­be. Der Kläger wer­de auch nicht ho­heit­lich tätig, ins­be­son­de­re sei er nicht be­rech­tigt ge­we­sen, an der Er­stel­lung und Un­ter­hal­tung der Denk­mal­lis­te selbst zu ar­bei­ten. Der Kläger ha­be sich ge­ra­de­zu auf­ge­drängt und auf die­sem Weg ver­sucht, sich in ein Ar­beits­verhält­nis hin­ein­zu­drängen. Er sei auch nicht auf An­wei­sung vor dem 23.03.2009 tätig ge­wor­den. Hier sei eben­falls ei­ne höfli­che Fra­ge auf vor­be­halts­lo­se Be­reit­schaft des Klägers ge­trof­fen (zum erst­in­stanz­li­chen Vor­trag des Be­klag­ten wird auf des­sen Schrift­satz vom 14.04.2010, Bl. 79 ff. d. A., nebst An­la­gen, Be­zug ge­nom­men).

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Mit Ur­teil vom 12.05.2010 gab das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge statt. Zwi­schen den Par­tei­en ha­be ein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den, das be­reits vor der schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung der Be­fris­tung be­gon­nen und des­halb nicht durch die Be­fris­tung zum 30.11.2009 sein En­de ge­fun­den ha­be. Die Umstände, un­ter de­nen der Kläger sei­ne Leis­tun­gen zu er­brin­gen ge­habt ha­be, sprächen im Er­geb­nis für ei­ne un­selbständi­ge und ge­gen ei­ne selbständi­ge Tätig­keit. Der Kläger ha­be sei­ne Ar­beits­leis­tung not­wen­di­ger­wei­se in den Räum­lich­kei­ten des Be­klag­ten er­brin­gen müssen und ha­be da­bei stets den glei­chen PC be­nutzt. Hin­sicht­lich der zeit­li­chen La­ge sei­ner Ar­beits­zeit sei er be­reits des­we­gen ge­bun­den ge­we­sen, da er nur zu den übli­chen Büro­zei­ten Zu­gang zu sei­nem Ar­beits­platz und da­mit zur Da­ten­bank ge­habt ha­be. Der Kläger ha­be nach dem Ver­trag in ei­ner klar de­fi­nier­ten Zeit bis 30.11.2009 zwei­und­vier­zig Ge­mein­den ab­zu­ar­bei­ten ge­habt. Dar­aus fol­ge ein re­la­tiv en­ges Kor­sett hin­sicht­lich der La­ge sei­ner Ar­beits­zeit, was sich in den vom Kläger an­ge­ge­be­nen re­gelmäßigen Ar­beits­zei­ten von 07:30 bis 17:00 bzw. 18:00 Uhr wi­der­spieg­le. Fach­lich ha­be er sich bei der Da­ten­ein­ga­be an die kon­kre­ten Richt­li­ni­en so­wie die ak­tua­li­sier­ten Vor­ga­ben hal­ten müssen. Der Be­klag­te ha­be sich auch nicht auf An­wei­sun­gen bei der Ausführung des Wer­kes be­schränkt, son­dern dem Kläger über den Werk­ver­trag hin­aus­ge­hen­de Auf­ga­ben zu­ge­wie­sen. Der Kläger ha­be die ver­ein­bar­te Tätig­keit auch höchst­persönlich zu er­brin­gen ge­habt. Zwar spre­che die Tat­sa­che, dass er erst nach Ab­schluss sei­ner Ar­bei­ten bzw. al­ter­na­tiv nach Teil­ab­schlüssen be­zahlt wor­den sei, ge­gen das Vor­lie­gen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. In An­be­tracht der zahl­rei­chen an­de­ren In­di­zi­en für ei­ne wei­sungs­ge­bun­de­ne Tätig­keit ände­re die­ser Um­stand je­doch nichts an der Ein­ord­nung als Ar­beits­verhält­nis. Da der Kläger sei­ne Tätig­keit vor Un­ter­zeich­nung des letz­ten Ver­tra­ges vom 23.03./01.04.2009 auf­ge­nom­men ha­be, be­ste­he we­gen der zunächst nur münd­lich und da­mit form­nich­tig ver­ein­bar­ten Be­fris­tun­gen ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis. Der Be­klag­te ha­be auch nicht vor­ge­tra­gen, dass es ei­nen Sach­grund für die Be­fris­tung im Sin­ne des § 14 Abs. 1 Tz­B­fG ge­ge­ben ha­be (zur Be­gründung des Ar­beits­ge­richts im Ein­zel­nen wird auf das Ur­teil vom 12.05.2010, Bl. 151 ff. d. A., Be­zug ge­nom­men).

Mit sei­ner Be­ru­fungs­be­gründung rügt der Be­klag­te, ihm sei zum kläge­ri­schen Schrift­satz vom 07.05.2010 kein recht­li­ches Gehör mehr gewährt wor­den. Auf die­sen Schrift­satz sei des­halb noch Stel­lung zu neh­men wie folgt: Die Kon­zep­ti­on ei­nes Ge­wer­kes sei bei je-

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dem Werk­ver­trag an­hand von Ma­te­ri­al und Zeitschätzun­gen vor­zu­neh­men, bei­spiel­haft et­wa 10 Da­tensätze pro Tag. Die An­fra­ge des Klägers, ob die Ar­beit von B-Stadt aus durch­geführt wer­den könne, sei aus sach­li­chen Gründen ab­ge­lehnt wor­den, weil die Dienst­stel­le B-Stadt zu we­ni­ge Rech­ner mit In­ter­net­zu­gang ge­habt ha­be. Es blei­be da­bei, dass der Kläger we­der in F., noch in G. ein ei­ge­nes Büro ge­habt ha­be. Eben­so wie die Re­fe­ren­ten von Z I sei­en auch Werk­ver­trags­neh­mer zur FIS-Schu­lung auf frei­wil­li­ger Ba­sis ein­ge­la­den wor­den. Das Ar­gu­ment, dass die An­we­sen­heit zu übli­chen Büro­zei­ten not­wen­dig ge­we­sen sei, könne nicht nach­voll­zo­gen wer­den.

Dem Erst­ur­teil sei fol­gen­des ent­ge­gen­zu­hal­ten: Der Be­griff der „Be­fris­tung“ sei ver­fehlt, weil in § 4 des Werk­ver­tra­ges vom 23.03./01.04.2009 kei­ne Be­fris­tung vor­ge­se­hen sei. Es gehöre zum We­sen ei­nes Werk­ver­tra­ges, dass die Par­tei­en im Rah­men der Ver­trags­frei­heit auch Ausführungs­fris­ten ver­ein­bar­ten, in­ner­halb de­rer das Werk zu er­stel­len sei. Es tref­fe nicht zu, dass ein Ar­beits­verhält­nis vor der schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung der Be­fris­tung be­gon­nen ha­be und im Übri­gen sei der Sach­ver­halt vor Ab­schluss der streit­ge­genständ­li­chen Ver­ein­ba­rung oh­ne Re­le­vanz. Nichts recht­fer­ti­ge die Un­ter­stel­lung, die werk­ver­trag­li­che Ver­trags­ge­stal­tung, wie sie zwi­schen den Par­tei­en un­ter­schrift­lich bestätigt wor­den sei, sei von den hierfür Ver­ant­wort­li­chen nicht ernst­haft ge­wollt ge­we­sen. Auf den ob­jek­ti­ven Erklärungs­wert des Werk­ver­tra­ges vom 23.03./01.04.2009 könne in Gänze ver­wie­sen wer­den, wo­bei ein­zel­ne Vorgänge nicht ge­eig­net sei­en, den Ver­trags­par­tei­en ei­nen an­de­ren Geschäfts­wil­len zu un­ter­stel­len. Zu Recht ha­be das Erst­ge­richt noch er­kannt, dass der Ge­gen­stand der zu er­brin­gen­den Leis­tung kei­nen zwin­gen­den Rück­schluss auf den Cha­rak­ter des Ver­trags­verhält­nis­ses als Ar­beits­verhält­nis recht­fer­ti­ge. Der Auf­trags­in­halt sei in Nr. 2 kon­kret und nach­voll­zieh­bar im Sin­ne ei­ner Werkleis­tung be­schrie­ben. Bei der Ab­wick­lung von Werk­verträgen mit denk­mal­fach­lich qua­li­fi­zier­ten Werk­ver­trags­un­ter­neh­mern zum Zwe­cke des Auf­baus ei­ner da­ten­bank­gestütz­ten In­ter­net­pu­bli­ka­ti­on sei es möglich und zulässig ge­we­sen, dass der Werk­ver­trags­neh­mer nicht nur Leis­tun­gen persönlich er­brin­ge, son­dern auch mit Hil­fe von Su­b­un­ter­neh­mern oder Mit­ar­bei­tern sein Werk er­stel­le. Aus der ört­lich ge­bun­de­nen Er­brin­gung der Leis­tung könne kei­ne Wei­sungs­ge­bun­den­heit im Sin­ne von ar­beits­ver­trag­li­chen Bezügen ab­ge­lei­tet wer­den. So könne auch ein Ma­ler den Ort der Leis­tungs­er­brin­gung nicht selbst be­stim­men. Eben­so müsse sich ein Ma­ler da­nach rich­ten, ob und wann der Auf­trag­ge­ber an­we­send sei bzw. die Woh­nung zugäng­lich ma­chen könne und wol­le. Nichts an­de­res könne für den Kläger

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gel­ten, der natürlich mit der Da­ten­bank ar­bei­ten müsse, um über­haupt sei­ne Werkleis­tung er­brin­gen zu können. Es ha­be aber der frei­en Dis­po­si­ti­on des Klägers un­ter­le­gen, wie er sei­ne ge­schul­de­te Werkleis­tung in­ner­halb des ver­ein­bar­ten zeit­li­chen Rah­mens er­brin­ge. Die vom Ar­beits­ge­richt un­ter­stell­te Vor­ge­setz­ten­funk­ti­on des Zeu­gen H. ge­be es nicht, eben­so we­nig fach­li­che Wei­sun­gen. Außer­dem sei­en ein­zel­ne Vorgänge nicht ge­eig­net, den zwi­schen den Par­tei­en ver­ein­bar­ten Ver­trag­scha­rak­ter ent­ge­gen der aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­rung ei­ner an­de­ren Wer­tung zu­zuführen. Der vom Erst­ge­richt an­ge­spro­che­ne PC und die Räum­lich­keit sei­en Werk­zeu­ge, die zur Verfügung ge­stellt und ge­nutzt würden, oh­ne dass hier­aus ei­ne Ein­glie­de­rung im Sin­ne ei­nes ar­beits­ver­trag­li­chen Verhält­nis­ses ab­ge­lei­tet wer­den könne. Die Be­zah­lung sei ein we­sent­li­ches Kri­te­ri­um, das den Werk­ver­trag­scha­rak­ter in der streit­ge­genständ­li­chen Ver­ein­ba­rung bestäti­ge. So­weit sich der Kläger auf den Sach­stands­be­richt „Nach­qua­li­fi­zie­rung der Denk­mal­lis­te“ be­zie­he, sei zu berück­sich­ti­gen, dass sich die­ser an ei­nen völlig an­de­ren Adres­sa­ten­kreis rich­te.

Der Be­klag­te stellt den An­trag:

Das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 12.05.2010, Az. 35 Ca 14694/09, wird auf­ge­ho­ben.

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Der Kläger be­an­tragt

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen

und ver­tei­digt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts. Im als An­la­ge vor­ge­leg­ten Sach­stands­be­richt zum Pro­jekt Nach­qua­li­fi­zie­rung ste­he auf S. 28, dass die so­ge­nann­ten Werk­ver­trags­neh­mer ei­ne Voll­zeit­beschäfti­gung hätten. Hier wer­de aus­geführt, dass et­wa 200 Bo­den­denkmäler im Mo­nat ge­lis­tet wer­den müss­ten, was et­wa 1,25 St­un­den je Prüfung er­ge­be. Bei ei­ner An­nah­me von 40 Mi­nu­ten pro Prüfung er­ge­be sich den­noch ei­ne Mo­nats­stun­den­zahl von 150 St­un­den. Aus den Ausführun­gen auf S. 6 er­ge­be sich, dass die Nach­qua­li­fi­zie­rung auch durch fes­te Mit­ar­bei­ter er­fol­ge. Der Be­klag­te ver­s­toße ge­gen sei­ne ei­ge­ne in­ter­ne Richt­li­nie zum Ab­schluss von Werk­verträgen. Die Tätig­kei­ten, die ihm per

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Werk­ver­trag über­tra­gen wor­den sei­en, würden übli­cher­wei­se von Ar­beit­neh­mern wahr­ge­nom­men. Auch die Aus­bil­dung zum In­ven­ta­ri­sa­tor er­fol­ge im Ar­beits­verhält­nis. Auf­grund sei­ner wirt­schaft­li­chen Abhängig­keit ha­be er die Werk­verträge un­ter­zeich­net, wo­bei die feh­ler­haf­te Be­zeich­nung ei­nes Ver­trags­verhält­nis­ses nicht zu ei­ner ent­spre­chen­den recht­li­chen Ein­ord­nung führe. In den letz­ten „Werk­verträgen“ sei die Ört­lich­keit gar nicht mehr spe­zi­fi­ziert wor­den; ei­ne Zu­wei­sung sei auf­grund des Di­rek­ti­ons­rechts der Be­klag­ten er­folgt. Ei­ne Prüfung al­ler von ihm be­ar­bei­te­ten Da­tensätze durch den Lis­ten­re­fe­ren­ten sei auch nicht möglich ge­we­sen, da hierfür ei­ne Mehr­ar­beits­zeit von min­des­tens 10 St­un­den pro Mo­nat an­ge­fal­len wäre. Bei der Kon­zep­ti­on des Ge­wer­kes ha­be es sich um ei­ne in­ter­ne Schätzung des Auf­wands ge­han­delt. Durch ihn sei kein Kos­ten­vor­an­schlag oder ei­ne Schätzung der auf­zu­brin­gen­den Zeit er­folgt. Viel­mehr sei ihm ge­sagt wor­den, was er ver­die­ne, wo­bei man da­von aus­ge­gan­gen sei, dass er sei­ne Ar­beit ma­che. So­wohl die Ein­la­dun­gen zu Schu­lun­gen und Be­spre­chun­gen, als auch ein in die­sem Rah­men ge­hal­te­nes Re­fe­rat sei­en an ihn her­an­ge­tra­gen wor­den.

Auf die Auf­la­gen­be­schlüsse vom 13.12.2010 (Bl. 283 ff. d. A.) und 06.06.2011 (Bl. 396 d. A.) trägt der Kläger un­ter an­de­rem fol­gen­des wei­ter vor: Ei­ne Ab­nah­me der Wer­ke durch den Be­klag­ten ha­be nicht statt­ge­fun­den. Es sei ei­ne Rech­nung ge­stellt und die­se oh­ne wei­te­re Prüfung für in Ord­nung be­fun­den wor­den. Pro­to­kol­le et­wai­ger Ab­nah­men ge­be es nach sei­ner Kennt­nis nicht. Am Pro­jekt „Nach­qua­li­fi­zie­rung der Denk­mal­lis­te“ ar­bei­te­ten al­le Ge­biets­re­fe­ren­ten des Re­fe­rats Z I mit. Die Nach­qua­li­fi­zie­rung der Denk­mal­lis­te wer­de in A-Stadt, Re­gens­burg und F.auch durch be­fris­tet an­ge­stell­te wis­sen­schaft­li­che Hilfs­kräfte, Fach­vo­lontäre und Mit­ar­bei­ter zur Aus­bil­dung vor­ge­nom­men. Er ha­be nicht le­dig­lich „Vor­schläge für die Er­fas­sung er­for­der­li­cher Nachträge in die Denk­mal­lis­te“ ge­macht, son­dern Denkmäler selbständig im FIS an­ge­legt. Die vom Be­klag­ten als Vor­ar­bei­ten ti­tu­lier­ten Ar­bei­ten sei­en bin­nen ei­nes Ta­ges un­ge­prüft Be­stand­teil des of­fi­zi­el­len In­ter­net-Auf­tritts des E ge­wor­den. Außer­dem sei es egal, ob ein Ar­beit­neh­mer Vor­ar­bei­ten oder endgülti­ge Ar­bei­ten leis­te. Die Ein­bin­dung in die ar­beits­tei­li­gen Pro­zes­se ha­be hier je­den­falls statt­ge­fun­den. Die ex­ak­te Zahl der zu be­ar­bei­ten­den Da­tensätze sei zum Ab­schluss­zeit­punkt des Werk­ver­tra­ges noch nicht fest­ge­stan­den, da noch nicht ver­fass­te Fund­stel­len, vor al­lem zu er­fas­sen­de Al­tort­kom­po­nen­ten nicht berück­sich­tigt ge­we­sen sei­en (zum zweit­in­stanz­li­chen Vor­brin­gen des Klägers im Ein­zel­nen wird auf sei­ne Schriftsätze vom 18.08.2010, Bl. 222 ff. d. A., 26.01.2011, Bl. 288 ff. d. A., 04.05.2011, Bl. 367 ff. d. A.,

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06.07.2011, Bl. 397 ff. d. A., und 06.10.2011, Bl. 568 ff. d. A., nebst An­la­gen, Be­zug ge­nom­men).

Hier­auf er­wi­dert der Be­klag­te un­ter an­de­rem: Die Art und Wei­se der in­halt­lich-fach­li­chen Prüfung ei­nes Ge­wer­kes lie­ge im Er­mes­sen des zuständi­gen Re­fe­ra­tes Z I; sie könne je­weils nach Mel­dung ei­ner ab­ge­schlos­se­nen Ge­mein­de durch den Werk­ver­trags­neh­mer er­fol­gen oder selbst­verständ­lich auch ins­ge­samt nach Stel­lung ei­ner Rech­nung. So­weit auf ei­ne Ab­nah­me des Ge­wer­kes nicht be­stan­den wer­de, hand­le es sich um ei­ne still­schwei­gen­de Ab­nah­me, die ih­ren Aus­druck in der vollständi­gen Zah­lung der Vergütung fin­de. Die zeit­lich be­grenz­te und pro­jekt­be­zo­ge­ne Tätig­keit in der Re­vi­si­on und Nach­qua­li­fi­ka­ti­on der baye­ri­schen Denk­mal­lis­te sei ein an­teilmäßig klei­ner Teil­be­reich im Auf­ga­ben­feld ei­nes Beschäftig­ten des Re­fe­rats Z I des E. Das zei­ge die Ge­genüber­stel­lung des Auf­ga­ben­be­reichs ei­ner Re­fe­ren­tin / ei­nes Re­fe­ren­ten mit der Tätig­keit ei­ner Werk­ver­trags­neh­me­rin / ei­nes Werk­ver­trags­neh­mers im Nach­qua­li­fi­zie­rungs­pro­jekt (der Be­klag­te nimmt hier­bei Be­zug auf die An­la­gen 1 – 3 zu sei­nem Schrift­satz vom 01.03.2011, Bl. 344 ff. d. A.) Ein Werk­ver­trags­un­ter­neh­mer könne nur die Denk­mal­ei­gen­schaft nach Art. 1 Bay­DSchG von archäolo­gi­schen Ob­jek­ten an­neh­men und die­se fach­kun­di­ge Einschätzung so­wie ent­spre­chen­de Nach­trags­vor­schläge zu die­sen Ob­jek­ten dem zuständi­gen Lis­ten­re­fe­rat un­ter­brei­ten. Die wei­te­ren Ar­beits­schrit­te bis hin zur Ein­tra­gung in die Denk­mal­lis­te im Be­neh­men mit der Ge­mein­de ha­be der Kläger in kei­nem Fall durch­geführt. Dem­ent­spre­chend ha­be Herr Dr. H., ent­ge­gen der Be­haup­tung des Klägers, bei dem Gespräch vom 05.03.2009 auch nicht die For­mu­lie­rung, der Kläger sol­le selbständig Denkmäler aus­wei­sen, ver­wen­det (zum Be­ru­fungs­vor­brin­gen des Be­klag­ten im Ein­zel­nen wird auf sei­ne Schriftsätze vom 12.07.2010, Bl. 188 ff. d. A., 19.10.2010, Bl. 270 f. d. A., 01.03.2011, Bl. 326 ff. d. A., 23.05.2011, Bl. 383 ff. d. A., 08.08.2011, Bl. 488 ff. d. A., und 12.10.2011, Bl. 580 f. d. A., nebst An­la­gen, Be­zug ge­nom­men).

Ent­schei­dungs­gründe:

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Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, je­den­falls das letz­te zwi­schen den Par­tei­en ver­ein­bar­te Ver­trags­verhält­nis sei als Ar­beits­verhält­nis und nicht als Werk­ver­trag zu qua­li­fi­zie­ren. Da die­ses Ar­beits­verhält­nis nicht wirk­sam be­fris­tet oder sonst wie be­en­det wur­de, be­steht es fort und der Kläger ist wei­ter zu beschäfti­gen.

I.
Ge­gen­stand ei­nes Werk­ver­tra­ges ist nach § 631 Abs. 1 BGB die Her­stel­lung ei­nes Wer­kes. Ge­schul­det ist da­mit ein be­stimm­tes Ar­beits­er­geb­nis bzw. ein Ar­beits­er­folg. Im Un­ter­schied hier­zu wird in Dienst- und Ar­beits­verträgen nur die Tätig­keit als sol­che ge­schul­det (ErfKomm/Preis, § 611 BGB Rn. 12).

Zwar ha­ben die Par­tei­en mit Da­tum vom 23.03./01.04.2009 ei­nen als „Werk­ver­trag“ be­zeich­ne­ten Ver­trag ge­schlos­sen. Nach der prak­ti­schen Durchführung han­del­te es sich bei der Ver­trags­be­zie­hung aber um ein Ar­beits­verhält­nis.

1.
Über die recht­li­che Ein­ord­nung ei­nes Ver­tra­ges ent­schei­det der Geschäfts­in­halt und nicht die von den Par­tei­en gewünsch­te Rechts­fol­ge oder ei­ne Be­zeich­nung, die dem Geschäfts­in­halt tatsächlich nicht ent­spricht. Ins­be­son­de­re können die zwin­gen­den ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen für Ar­beits­verhält­nis­se nicht da­durch ab­be­dun­gen wer­den, dass die Par­tei­en ih­rem Ar­beits­verhält­nis ei­ne an­de­re Be­zeich­nung ge­ben. Der ob­jek­ti­ve Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durchführung des Ver­tra­ges zu ent­neh­men. Wi­der­spre­chen sich Ver­ein­ba­rung und tatsächli­che Durchführung, ist letz­te­re maßge­bend (st. Rspr. des BAG, vgl. Ur­teil vom 20.01.2010 – 5 AZR 99/09, DB 2010, S. 788).

2.
Be­stand zwi­schen den Par­tei­en – wie hier – im Lau­fe der Zeit nicht nur ein ein­zi­ges Ver­trags­verhält­nis, son­dern wur­den meh­re­re zeit­lich auf­ein­an­der fol­gen­de be­fris­te­te Verträge ge­schlos­sen, ist bei ei­ner Sta­tus­kla­ge, mit der der Fort­be­stand ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses

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fest­ge­stellt wer­den soll, al­lein der letz­te Ver­trag maßgeb­lich. Es bleibt den Par­tei­en nämlich un­be­nom­men, ih­re Rechts­be­zie­hun­gen durch ei­nen jünge­ren Ver­trag auf ei­ne neue Rechts­grund­la­ge zu stel­len. Mit dem vor­be­halts­lo­sen Ab­schluss ei­nes wei­te­ren Ver­tra­ges brin­gen die Par­tei­en in der Re­gel zum Aus­druck, dass al­lein der neue Ver­trag fort­an für ih­re Rechts­be­zie­hun­gen maßgeb­lich sein soll. Die­ser vom Bun­des­ar­beits­ge­richt für die Prüfung der Rechts­wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung bei meh­re­ren be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen ent­wi­ckel­te Be­ur­tei­lungs­maßstab (vgl. BAG, Ur­teil vom 24.08.2011 – 7 AZR 228/10) gilt auch für die Prüfung, ob zwi­schen den Par­tei­en zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt bzw. über ei­nen be­stimm­ten Zeit­punkt hin­aus ein Ar­beits­verhält­nis be­steht. In­fol­ge­des­sen kommt es zunächst ein­mal dar­auf an, ob die Rechts­be­zie­hung der Par­tei­en auf­grund ih­res letz­ten Ver­tra­ges nach sei­nem In­halt oder sei­ner tatsächli­chen Durchführung als Ar­beits­verhält­nis ein­zu­ord­nen ist. Das hin­dert al­ler­dings nicht dar­an, zu­vor be­ste­hen­de Ver­trags­be­zie­hun­gen zwi­schen den Par­tei­en im Rah­men ei­ner Ge­samtwürdi­gung al­ler maßge­ben­den Umstände des Ein­zel­falls mit ein­zu­be­zie­hen.

3.
Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist Ar­beit­neh­mer, wer auf­grund ei­nes pri­vat­recht­li­chen Ver­tra­ges im Diens­te ei­nes an­de­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Ar­beit in persönli­cher Abhängig­keit ver­pflich­tet ist. In ei­nem Ar­beits­verhält­nis ist die ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung im Rah­men ei­ner von Drit­ten be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on zu er­brin­gen. Die Ein­glie­de­rung in die frem­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on zeigt sich ins­be­son­de­re dar­an, dass der Beschäftig­te ei­nem Wei­sungs­recht sei­nes Ver­trags­part­ners (Ar­beit­ge­ber) un­ter­liegt. Das Wei­sungs­recht kann In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit be­tref­fen. Ar­beit­neh­mer ist der­je­ni­ge, der nicht im We­sent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit ge­stal­ten und sei­ne Ar­beits­zeit be­stim­men kann. Letzt­lich kommt es für die Be­ant­wor­tung der Fra­ge, wel­ches Rechts­verhält­nis im kon­kre­ten Fall vor­liegt, auf ei­ne Ge­samtwürdi­gung al­ler maßge­ben­den Umstände des Ein­zel­falls an (BAG, Ur­teil vom 20.01.2010, a.a.O.; Ur­teil vom 25.05.2005 – 5 AZR 347/04, AP Nr. 117 zu § 611 BGB Abhängig­keit).

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Im Rah­men ei­ner Ge­samtwürdi­gung kommt auch die Be­ru­fungs­kam­mer in Übe­rein­stim­mung mit dem Ar­beits­ge­richt zum Er­geb­nis, dass zwi­schen den Par­tei­en trotz der Be­zeich­nung der Ver­trags­ur­kun­de vom 23.03. / 01.04.2009 als Werk­ver­trag ein Ar­beits­verhält­nis be­stand. Der Kläger war in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on der Dienst­stel­le G. des E ein­ge­glie­dert und ver­rich­te­te dort wei­sungs­ge­bun­den fremd­be­stimm­te Ar­beit in persönli­cher Abhängig­keit. Der Be­ru­fung ist zwar ein­zuräum­en, dass die ein oder an­de­re schon vom Ar­beits­ge­richt an­geführ­te Bin­dung auch im Rah­men ei­nes Werk­ver­tra­ges ge­ge­ben sein kann. So ist der Ma­ler ört­lich an das zu strei­chen­de Ob­jekt ge­bun­den; auch ist der Werk­be­stel­ler be­rech­tigt, ei­ne be­stimm­te Qua­lität fest­zu­set­zen und Nach­bes­se­run­gen zu for­dern (BAG, Ur­teil vom 20.05.2009 – 5 AZR 31/08). Ent­schei­dend ist aber die Ku­mu­la­ti­on und Ver­dich­tung der Bin­dun­gen, die in ei­ner Ge­samt­schau zum Be­fund ei­ner Tätig­keit in persönli­cher Abhängig­keit in Ab­gren­zung zum Tätig­wer­den als Werk­un­ter­neh­mer führen. Die Ab­gren­zungs­pro­ble­ma­tik war dem E be­kannt (vgl. In­ter­ne Richt­li­ni­en zum Ab­schluss von Werk­verträgen, Bl. 265 ff. d. A.).

1.
Der Kläger war ört­lich an die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on des Be­klag­ten ge­bun­den. Er konn­te sei­ne Ar­beit aus­sch­ließlich an ei­nem PC-Ar­beits­platz des E er­brin­gen, denn er war bei sei­nen Nach­qua­li­fi­zie­rungs­ar­bei­ten auf ei­nen Zu­gang zum Fach­in­for­ma­ti­ons­sys­tem an­ge­wie­sen. Zu­dem war er an den Stand­ort der Orts­ak­ten ge­bun­den, die er im Rah­men der Nach­qua­li­fi­zie­rungs­ar­bei­ten her­an­zu­zie­hen hat­te. Der ent­spre­chen­de Ar­beits­platz wur­de ihm vom Be­klag­ten zu­ge­wie­sen (ei­ne Re­ge­lung zum Leis­tungs­ort enthält der Ver­trag vom 23.03. / 01.04.2009 nicht). Auf die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts un­ter 2.3.1. der Ent­schei­dungs­gründe wird ergänzend Be­zug ge­nom­men (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

2.
Der Kläger war in der Er­brin­gung sei­ner Nach­qua­li­fi­zie­rungs­ar­bei­ten auch zeit­lich ge­bun­den. Das gilt so­wohl für das Vo­lu­men der ar­beitstäglich zu er­brin­gen­den Ar­beits­leis­tung, als auch für die La­ge der Ar­beits­zeit.

Das En­de der Ver­trags­lauf­zeit am 30.11.2009 (Nr. 4 des Ver­tra­ges vom 23.03. / 01.04.2009) war da­nach kal­ku­liert, dass der Kläger bis da­hin je­weils von Mon­tag bis Frei­tag täglich rund 10 Alt­da­tensätze be­ar­bei­tet. Da der Kläger für sei­ne Ar­beit zum ei­nen auf

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Zu­gang zu Fach­in­for­ma­ti­ons­sys­tem und Orts­ak­ten an­ge­wie­sen war, zum an­de­ren sei­ne Leis­tung nur zu den Öff­nungs­zei­ten der Dienst­stel­le G. er­brin­gen konn­te und schließlich auf ein zeit­li­ches Vo­lu­men ver­pflich­tet war, das im Er­geb­nis ei­ner voll­schich­ti­gen Tätig­keit ent­spricht, war er zeit­lich in ein Kor­sett ein­ge­bun­den, das ei­ner Tätig­keit im Rah­men ei­nes ty­pi­schen Ar­beits­verhält­nis­ses ent­spricht. Die Fest­stel­lung des Ar­beits­ge­richts zu den re­gelmäßigen Ar­beits­zei­ten des Klägers von 07:30 Uhr bis 17:00 Uhr bzw. 18:00 Uhr wird in der Be­ru­fungs­be­gründung nicht an­ge­grif­fen.

Gleich­zei­tig war es dem Kläger da­durch prak­tisch unmöglich, in nen­nens­wer­tem Um­fang für an­de­re Auf­trag­ge­ber tätig zu sein. Tatsächlich war der Kläger während der Ver­trags­lauf­zeit auch nicht an­der­wei­tig tätig.

3.
Der Kläger war auch in­halt­li­chen und tätig­keits­be­zo­ge­nen Wei­sun­gen un­ter­wor­fen. So hat­te er sich zum Bei­spiel an Richt­li­ni­en im Pro­jekt­hand­buch, Vor­ga­ben für Maßnah­me­na­men (vgl. E-Mail vom 09.03.2009, Bl. 52 d. A.) und Vor­ga­ben für die For­mu­lie­rung der Lis­ten­tex­te (vgl. E-Mail vom 19.03.2009, Bl. 464 d. A.) zu hal­ten. Da­mit die Be­ru­fungs­kam­mer nicht falsch ver­stan­den wird: Sol­che Vor­ga­ben sind selbst­verständ­lich und eben­so selbst­verständ­lich un­ter­liegt auch ein Werk­ver­trags­un­ter­neh­mer Vor­ga­ben des Be­stel­lers (§ 645 Abs. 1 BGB spricht von ei­ner „für die Ausführung er­teil­ten An­wei­sung“). Den­noch be­tref­fen die ge­nann­ten Vor­ga­ben im Schwer­punkt die Ausführung der Tätig­keit an sich und we­ni­ger ein werk­ver­trag­li­ches Er­geb­nis. Dem­ent­spre­chend konn­ten die Vor­ga­ben im Rah­men des lau­fen­den Ver­tra­ges je­der­zeit ab­geändert wer­den. Im E-Mail vom 19.03.2009 wur­den die Ver­trags­part­ner un­ter der An­re­de „Lie­be Kol­le­gin­nen und Kol­le­gen“ auf­ge­for­dert, die Vor­ga­ben gut durch­zu­ar­bei­ten. Dem Ar­beits­ge­richt ist zu­zu­stim­men, dass es sich bei den Vor­ga­ben um fach­li­che Wei­sun­gen han­delt, weil sie sich ge­ra­de auf die Leis­tungs­er­brin­gung in ei­ner be­stimm­ten Art und Wei­se be­zie­hen. Ähn­lich verhält es sich mit der Auf­for­de­rung, die Ge­mein­den Pom­mels­brunn, Schwaig und Sim­mels­dorf so­bald wie möglich zu be­ar­bei­ten. Der Vor­gang mag für sich ge­nom­men we­nig aus­sa­ge­kräftig sein, fügt sich aber ins Bild, dass der Be­klag­te, auch was die Schwer­punkt­set­zung, zeit­li­che Ge­stal­tung etc. an­geht, über die Ar­beits­kraft des Klägers verfügte.

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Zu­dem er­hielt der Kläger auch Auf­träge, die über den im Ver­trag vom 23.03. / 01.04.2009 de­fi­nier­ten Auf­ga­ben­kreis, der sich auf die kreis­freie Stadt und den Land­kreis Fürth so­wie den Land­kreis Nürn­ber­ger Land be­zog, hin­aus­ging. Si­cher­lich han­del­te es sich um kei­ne be­deut­sa­men Vorgänge, so et­wa wenn der Kläger ge­be­ten wur­de, ei­nen Fund zu su­chen oder Li­te­ra­tur­ko­pi­en aus ei­nem Orts­akt her­aus­zu­su­chen und Ko­pi­en hier­von an Herrn Dr. H. zu schi­cken, oh­ne dass sein ak­tu­el­les Be­ar­bei­tungs­ge­biet be­trof­fen war. Die­se Bit­ten zei­gen aber, dass der Kläger als Mit­ar­bei­ter und nicht als außen­ste­hen­der Werk­un­ter­neh­mer emp­fun­den wur­de.

4.
Die Tätig­keit war vom Kläger höchst persönlich zu er­brin­gen. Das er­gibt sich schon aus dem Cha­rak­ter der Tätig­keit. Der Be­klag­te beschäftig­te den Kläger als Nach­qua­li­fi­zie­rungs­kraft auf­grund des­sen spe­zi­fi­scher Kennt­nis­se und Er­fah­run­gen. Dass der Kläger – zum Bei­spiel im Rah­men ei­ner vorüber­ge­hen­den Ab­we­sen­heit – ei­nem Drit­ten die Auf­ga­be über­tra­gen hätte, mit un­mit­tel­ba­rer Aus­wir­kung auf den Da­ten­be­stand des Bay­ern­View­er-denk­mal durch Ein­ga­ben in die FIS-Ein­ga­be­mas­ke nach­zu­qua­li­fi­zie­ren, wäre vom E kaum ak­zep­tiert wor­den. Der Vor­trag des Be­klag­ten in sei­ner Be­ru­fungs­be­gründung, es sei möglich und zulässig ge­we­sen, dass ein Werk­ver­trags­neh­mer nicht nur Leis­tun­gen persönlich er­brin­ge, son­dern auch mit Hil­fe von Su­b­un­ter­neh­mern oder Mit­ar­bei­tern sein Werk er­stel­le, setzt sich nicht mit der spe­zi­fi­schen Tätig­keit des Klägers aus­ein­an­der.

5.
Für ei­ne Ein­glie­de­rung des Klägers spricht schließlich auch, dass er, zu­letzt am 18.03.2009 und eben­so schon im Jah­re 2007, an Schu­lun­gen des E zum Fach­in­for­ma­ti­ons­sys­tem teil­nahm. Wie­der­um ist es nicht aus­ge­schlos­sen, dass auch ein Werk­ver­trag­un­ter­neh­mer vor Auf­nah­me sei­ner Tätig­keit ein­ge­wie­sen wird. Hier han­delt es sich aber um kei­ne bloße Ein­wei­sung, son­dern ei­ne Schu­lung, an der der Kläger oh­ne Un­ter­schied zu den Re­fe­ren­ten von ZI des E teil­ge­nom­men hat.

6.
Ge­genüber die­sen Ge­sichts­punk­ten, die für die Erfüllung ei­ner Ar­beits­auf­ga­be im Rah­men ei­ner Ein­glie­de­rung des Klägers in ei­ne ar­beits­tei­li­ge Or­ga­ni­sa­ti­on spre­chen, be­ste­hen die vom Be­klag­ten vor­ge­brach­ten werk­ver­trag­li­chen Ge­sichts­punk­te nicht den Pra­xis-

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test. Natürlich lässt sich die Nach­qua­li­fi­zie­rung ei­nes be­stimm­ten Land­krei­ses oder be­stimm­ter Ge­mein­den als ab­ge­grenz­te Ar­beits­auf­ga­be de­fi­nie­ren. Die­se Vor­aus­set­zung ist aber bei je­der Pro­jekt­ar­beit ge­ge­ben, oh­ne dass hier­durch des­halb ein Werk­ver­trag an­ge­nom­men wer­den müss­te (vgl. auch § 14 Abs. 1 Nr. 1 Tz­B­fG). Cha­rak­te­ri­sie­rend für ei­ne werk­ver­trag­li­che Ge­stal­tung wäre – ne­ben der feh­len­den Ein­glie­de­rung – der er­geb­nis­be­zo­ge­ne in Ab­gren­zung zum im Schwer­punkt tätig­keits­be­zo­ge­nen Cha­rak­ter der Tätig­keit. Ei­ne sol­che vom Er­geb­nis be­stimm­te Tätig­keit liegt aber nicht vor; der Be­klag­te hat den Kläger schlicht ei­ne Ar­beits­auf­ga­be ab­ar­bei­ten las­sen.

Werk­ver­trags­un­ty­pisch wur­den nämlich die vom Kläger im FIS veränder­ten bzw. neu an­ge­leg­ten Denkmäler au­to­ma­tisch in den Da­ten­be­stand des Bay­ern­View­er-denk­mal ein­ge­spielt und wa­ren in der Fol­ge – so wie vom Kläger be­ar­bei­tet – im In­ter­net ein­seh­bar. Dem­ent­spre­chend war die Ein­ga­be­mas­ke bezüglich der Ei­gen­schaft „im BV-d nicht an­ge­zeigt“ bei den vom Kläger be­ar­bei­te­ten Denk­mal­da­tensätzen auf „nein“ ge­stellt. Es fand al­so kei­ne Ab­nah­me (§ 640 BGB) statt, son­dern der Kläger ver­rich­te­te ei­ne fort­lau­fen­de Tätig­keit, die vom Be­klag­ten eben­so fort­lau­fend un­mit­tel­bar als Ar­beits­er­geb­nis – so­gar mit Aus­sen­wir­kung – über­nom­men wur­de. Der Cha­rak­ter des Ver­tra­ges war des­halb tätig­keits­be­zo­gen und nicht be­zo­gen auf die Her­stel­lung ei­nes Wer­kes, das die Be­klag­te mit Fer­tig­stel­lung oder in Teil­schrit­ten ab­ge­nom­men hätte.

Auch wenn der Be­klag­te – wie er oh­ne dies näher zu kon­kre­ti­sie­ren meint – die Nach­qua­li­fi­zie­rungs­ar­bei­ten des Klägers Stich­pro­ben un­ter­zo­gen hat, ändert dies nichts am Be­fund, zu­mal Ar­beit­neh­mer selbst­verständ­lich eben­falls ei­ner Kon­trol­le un­ter­lie­gen. Wie und in wel­cher Form der Be­klag­te das „Werk“ des Klägers ab­ge­nom­men hat, ist vom Be­klag­ten nicht näher dar­ge­stellt. Ei­ne „still­schwei­gen­de Ab­nah­me“, die ih­ren Aus­druck in der vollständi­gen Zah­lung der Vergütung fin­det, ist zwar grundsätz­lich denk­bar, hilft aber vor­lie­gend bei der Ein­ord­nung des Ver­trags­verhält­nis­ses nicht wei­ter. Letzt­lich muss da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Kläger die Be­ar­bei­tung der ihm über­tra­ge­nen Ge­mein­den schlicht fer­tig ge­stellt hat und an­sch­ließend be­zahlt wur­de.

Ein werk­ver­trag­li­cher Cha­rak­ter er­gibt sich auch nicht dar­aus, dass mit der Be­ar­bei­tung des Klägers kei­ne au­to­ma­ti­sche Auf­nah­me in die Baye­ri­sche Denk­mal­lis­te ver­bun­den war. Der Be­klag­te hat selbst dar­ge­stellt, dass die Übe­rein­stim­mung zwi­schen den nach

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dem Bay­ern­View­er-denk­mal zu schützen­den Ob­jek­ten und den in der Denk­mal­lis­te er­fass­ten Ob­jek­ten für den Be­reich der Bo­den­denkmäler nied­rig ist. Auch wenn der Kläger in die wei­te­ren für die Auf­nah­me in die Baye­ri­sche Denk­mal­lis­te not­wen­di­gen Schrit­te – zum Bei­spiel die Her­stel­lung des Be­neh­mens der be­trof­fe­nen Ge­mein­de – nicht ein­be­zo­gen war, kann hier­aus nur der Schluss ge­zo­gen wer­den, dass der Kläger in sei­ner Tätig­keit nicht die Be­ar­bei­tungs­brei­te und –tie­fe ei­nes beim Be­klag­ten beschäftig­ten Lis­ten­re­fe­ren­ten er­reich­te. Be­zo­gen auf die Baye­ri­sche Denk­mal­lis­te er­brach­te der Kläger al­so im Rah­men ei­ner ar­beits­tei­li­gen Funk­ti­on Vor­ar­bei­ten und kein ab­ge­schlos­se­nes Werk, was im Ver­trag vom 23.03. / 01.04.2009 et­wa mit „Vor­schläge für die Er­fas­sung er­for­der­li­cher Nachträge in die Denk­mal­lis­te“ (Nr. 2.4. des Ver­tra­ges) um­schrie­ben ist.

7.
Die Be­ru­fungs­kam­mer teilt die Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts, dass an­ge­sichts der zahl­rei­chen Ge­sichts­punk­te, die für ei­ne Ein­ord­nung des Ver­trags­verhält­nis­ses als Ar­beits­verhält­nis spre­chen, die werks­ver­trags­ty­pi­sche Ab­wick­lung der Be­zah­lung an die­ser Ein­ord­nung nichts ändert.

III.
Das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en hat nicht mit Ab­lauf des 30.11.2009 ge­en­det.

Denk­bar wäre al­len­falls, die Ver­ein­ba­rung in Nr. 4 des Ver­tra­ges vom 23.03. / 01.04.2009 als Be­fris­tungs­ab­re­de zu ver­ste­hen, was al­ler­dings vom Be­klag­ten in sei­ner Be­ru­fungs­be­gründung oh­ne­hin in Ab­re­de ge­stellt wird.

Ob Nr. 4 des Ver­tra­ges – da­von aus­ge­hend, dass die Par­tei­en mit­ein­an­der ein Ar­beits­verhält­nis ein­ge­gan­gen sind – als Be­fris­tungs­ab­re­de ver­stan­den wer­den kann, kann da­hin­ste­hen, denn ein Ar­beits­verhält­nis kann wirk­sam nur durch ei­ne schrift­li­che Ver­ein­ba­rung vor Auf­nah­me der Tätig­keit be­fris­tet wer­den (BAG, Ur­teil vom 01.12.2004 – 7 AZR 198/04, NZA 2005, S. 575). Der Kläger hat sei­ne Tätig­keit be­reits ab 09.03.2009 auf­ge­nom­men und ei­ne schrift­li­che Be­fris­tungs­ab­re­de (vgl. § 14 Abs. 4 Tz­B­fG) kam frühes­tens mit Ver­trag vom 23.03. / 01.04.2009 zu­stan­de. Ei­ne et­wai­ge münd­li­che Be­fris­tungs­ab­re­de wäre form­nich­tig, § 14 Abs. 4 Tz­B­fG, § 125 BGB.

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Der Ar­beits­ver­trag gilt des­halb nach § 16 Tz­B­fG als auf un­be­stimm­te Zeit ge­schlos­sen, was der Kläger nach § 17 Tz­B­fG auch recht­zei­tig gel­tend ge­macht hat. Der Kläger hat ei­nen ar­beits­ver­trag­li­chen An­spruch auf Beschäfti­gung. Woll­te sich der Be­klag­ten doch auf ei­ne Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­ru­fen, hat der Kläger ei­nen An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung in ent­spre­chen­der An­wen­dung der Grundsätze des Be­schlus­ses des Großen Se­nats des BAG vom 27.02.1985 – GS 1/84 (BAG, Ur­teil vom 13.06.1985 – 2 AZR 410/84, NZA 1986, S. 562).

IV.
Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Re­vi­si­on wird für den Be­klag­ten zu­ge­las­sen.