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ARBEITSRECHT AKTUELL // 16/295

Kurz­fris­ti­ger Ein­satz von Leih­ar­beit bremst Mit­be­stim­mung aus

Der Be­triebs­rat kann denn wie­der­hol­ten kurz­fris­ti­gen Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern nicht ver­hin­dern, wenn sich der Ar­beit­ge­ber an § 100 Be­trVG hält: Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein, Be­schluss vom 10.05.2016, 1 TaBV 59/15
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19.09.2016. Vie­len Be­triebs­rä­ten ist der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern ein Dorn im Au­ge.

Denn wenn Leih­ar­beit­neh­mer stän­dig an­fal­len­de Dau­er­auf­ga­ben er­le­di­gen, führt das zur Spal­tung der Be­leg­schaft in Stamm­kräf­te und Leih­ar­beit­neh­mer.

Der­zeit ist um­strit­ten, ob der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern auf Dau­er­ar­beits­plät­zen auch dann un­zu­läs­sig ist, wenn die Be­schäf­ti­gung des ein­zel­nen Leih­ar­beit­neh­mers (im­mer wie­der) auf kur­ze Zeit be­fris­tet ist. Ei­ne ak­tu­el­le Ent­schei­dung zeigt, dass der Be­triebs­rat da­ge­gen nur schwer vor­ge­hen kann: Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein, Be­schluss vom 10.05.2016, 1 TaBV 59/15.

Kann der Be­triebs­rat den Kurz-Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern stop­pen, wenn sie auf Dau­er­ar­beitsplätzen ein­ge­setzt wer­den sol­len?

Vor drei Jah­ren hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) ei­ne wich­ti­ge Grund­satz­ent­schei­dung zu den Rech­ten des Be­triebs­rats ge­genüber ei­nem miss­bräuch­li­chen Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern gefällt (BAG, Be­schluss vom 10.07.2013, 7 ABR 91/11, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/210 Be­triebs­rat kann Dau­er-Leih­ar­beit ver­hin­dern). In die­ser Ent­schei­dung hat das BAG deut­lich ge­macht, dass

  • die zeit­lich nicht be­grenz­te Über­las­sung
  • ei­nes be­stimm­ten Leih­ar­beit­neh­mers
  • auf ei­nem Dau­er­ar­beits­platz bzw. zur Ver­rich­tung von be­trieb­li­chen Dau­er­auf­ga­ben

ge­gen § 1 Abs.1 Satz 2 Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz (AÜG) verstößt. Da­her kann der Be­triebs­rat ei­nem sol­chen - ge­set­zes­wid­ri­gen - Ein­satz gemäß § 99 Abs.2 Nr.1 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) wi­der­spre­chen.

Da­bei hat das BAG aus­drück­lich of­fen­ge­las­sen, ob auch der zeit­lich be­grenz­te Ein­satz ei­nes be­stimm­ten Leih­ar­beit­neh­mers auf ei­nem Dau­er­ar­beits­platz mit § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG un­ver­ein­bar wäre, d.h. ge­gen das Ge­bot ei­nes nur "vorüber­ge­hen­den" Ein­sat­zes von Leih­ar­beit­neh­mern ver­s­toßen würde.

Ei­ne sol­ches Verständ­nis von § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG würde das Wort "vorüber­ge­hend" ar­beits­platz- oder auf­ga­ben­be­zo­gen aus­le­gen und die Rech­te des Be­triebs­rats zur Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung da­mit weit in­ter­pre­tie­ren. Auch wenn ein Leih­ar­beit­neh­mer nur drei oder sechs Mo­na­te ein­ge­stellt wer­den soll, wäre das nicht "vorüber­ge­hend", wenn sei­ne Ar­beits­auf­ga­ben re­gelmäßig an­fal­len, d.h. wenn er auf ei­nem Dau­er­ar­beits­platz ein­ge­setzt wer­den soll.

Die Ge­gen­mei­nung lau­tet, dass sich das Wort "vorüber­ge­hend" auf den Ein­satz ei­nes be­stimm­ten Leih­ar­beit­neh­mers be­zieht und dass es kei­ne Rol­le spielt, ob er mit außer­gewöhn­li­chen Auf­ga­ben oder mit Dau­er­auf­ga­ben be­fasst ist. Wird ein Leih­ar­beit­neh­mer im­mer er­neut für ei­ne be­grenz­te Zeit ein­ge­setzt, ist sein Ein­satz die­ser An­sicht zu­fol­ge "vorüber­ge­hend" im Sin­ne von § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG und da­mit rech­tens, auch wenn der Be­tref­fen­de jah­re­lang auf dem­sel­ben Stamm­ar­beits­platz ar­bei­ten soll. Die­se An­sicht hat zur Fol­ge, dass der Be­triebs­rat der Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern nur in sel­te­nen Aus­nah­mefällen un­ter Be­ru­fung auf § 99 Abs.2 Nr.1 Be­trVG wi­der­spre­chen kann.

Da das BAG die­se Fra­ge bis­lang nicht ent­schie­den hat, ge­hen die Mei­nun­gen in der Recht­spre­chung aus­ein­an­der.

So ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ham­burg der Mei­nung, dass es per­so­nen­be­zo­gen auf die Ein­satz­dau­er ei­nes be­stimm­ten Leih­ar­beit­neh­mers an­kommt (LAG Ham­burg, Be­schluss vom 04.09.2013, 5 TaBV 6/13, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 14/009 Leih­ar­beit auf Stamm­ar­beitsplätzen ist rech­tens).

An­de­re LAGs se­hen das an­ders und ge­ben dem Be­triebs­rat in sol­chen Fällen ein Recht zur Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung, da sie das Ge­bot ei­nes "vorüber­ge­hen­den" Ein­sat­zes ar­beits­platz­be­zo­gen und nicht per­so­nen­be­zo­gen ver­ste­hen, so z.B. das LAG Ber­lin-Bran­den­burg (Be­schluss vom 19.12.2012, 4 TaBV 1163/12, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 12/390 Kein Ein­satz von Leih­ar­beit auf Dau­er­ar­beitsplätzen).

In ei­nem ak­tu­el­len Fall des LAG Schles­wig-Hol­stein hat­te der Ar­beit­ge­ber wie­der­holt Leih­ar­beit­neh­mer im Drei­mo­nats­takt ein­ge­setzt, und zwar auf Dau­er­ar­beitsplätzen. Das konn­te der Be­triebs­rat letzt­lich nicht ver­hin­dern.

Im Streit: Be­set­zung von Dau­er­ar­beitsplätzen in ei­ner Kli­nik mit Leih­ar­beit­neh­mern, die je­weils nur für drei Mo­na­te ein­ge­stellt wer­den

Im Streit­fall ar­bei­te­te ein Kli­nik­be­trei­ber ständig mit Leih­ar­beit­neh­mern, die er - oft auch für länge­re Zeit - auf Dau­er­ar­beitsplätzen ein­setz­te. Da­bei si­cher­te er sich ju­ris­tisch ab, in­dem er den Ein­satz of­fi­zi­ell auf drei Mo­na­te be­schränk­te und den Be­triebs­rat dem­ent­spre­chend oft um Zu­stim­mung gemäß § 99 Be­trVG bat.

Der Be­triebs­rat wie­der­um erklärte häufig sei­nen Wi­der­spruch un­ter Be­ru­fung auf § 99 Abs.2 Nr.1 Be­trVG, da er der Mei­nung war, dass der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern auf Dau­er­ar­beitsplätzen ge­ne­rell ge­gen § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG verstößt, d.h. auch dann, wenn der Ein­satz ei­nes be­stimm­ten Leih­ar­beit­neh­mers be­fris­tet ist. Das sah der Kli­nik­be­trei­ber an­ders und be­rief sich auf die ju­ris­ti­sche Ge­gen­mei­nung.

Im Jah­re 2015 kam es zum Streit über den Ein­satz von vier Leih­ar­beit­neh­mern, der je­weils die auf drei Mo­na­te be­fris­tet war.

Der Ar­beit­ge­ber in­for­mier­te vor der Ein­stel­lung den Be­triebs­rat, der un­ter Ver­weis auf § 99 Abs.2 Nr.1 Be­trVG wi­der­sprach. Dar­auf­hin be­zeich­ne­te der Kli­nik­be­trei­ber den Leih­ar­beits­ein­satz als "drin­gend er­for­der­lich" im Sin­ne von § 100 Abs.1 Be­trVG und führ­te ihn vorläufig durch. Da der Be­triebs­rat die Er­for­der­lich­keit der Leih­ar­beit post­wen­dend be­stritt, zog der Kli­nik­be­trei­ber vor das Ar­beits­ge­richt und be­an­trag­te die Er­set­zung der ver­wei­ger­ten Zu­stim­mung und die Fest­stel­lung, dass der Leih­ar­beits­ein­satz drin­gend er­for­der­lich war. Da das Ar­beits­ge­richt erst nach Ab­lauf des um­strit­te­nen Drei­mo­nats­ein­sat­zes hätte ent­schei­den können, erklärten Kli­nik und Be­triebs­rat die Anträge übe­rein­stim­mend für er­le­digt.

Dar­auf­hin ging der Be­triebs­rat, der in dem Ver­fah­ren zunächst der An­trags­geg­ner war, in die Of­fen­si­ve und be­an­trag­te, es dem Kli­nik­be­trei­ber zu un­ter­sa­gen, die vier Leih­ar­beit­neh­mer oh­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu beschäfti­gen. Die­se Anträge wies das Ar­beits­ge­richt Lübeck zurück (Be­schluss vom 30.09.2015, 4 BV 83/15).

LAG Schles­wig-Hol­stein: Der Be­triebs­rat kann denn wie­der­hol­ten kurz­fris­ti­gen Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern nicht ver­hin­dern, wenn sich der Ar­beit­ge­ber an § 100 Be­trVG hält

Auch vor dem LAG hat­te der Be­triebs­rat kei­nen Er­folg, ob­wohl das LAG mit der ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Aus­le­gung des Be­griffs "vorüber­ge­hend" sym­pa­thi­sier­te und da­her der Mei­nung war, dass ein Leih­ar­beits­ein­satz auf ei­nem Dau­er­ar­beits­platz all­ge­mein ge­gen § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG verstößt, d.h. auch dann, wenn der Ein­satz des ein­zel­nen Leih­ar­beit­neh­mers be­fris­tet ist.

Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren konn­te der Be­triebs­rat aber kei­nen Er­folg ha­ben, weil das Ge­setz dem Ar­beit­ge­ber bei der Mit­be­stim­mung in per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten (§ 99 Be­trVG) die Möglich­keit gibt, ei­ne vom Be­triebs­rat ver­wei­ger­te Zu­stim­mung da­durch zu kon­tern, dass er die um­strit­te­ne Maßnah­me als "drin­gend er­for­der­lich" de­kla­riert und vorläufig durchführt, d.h. ein­sei­tig und oh­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­rats.

Das folgt aus § 100 Be­trVG, der auch ge­nau re­gelt, wel­che ergänzen­den ge­richt­li­chen Schrit­te der Ar­beit­ge­ber in ei­nem sol­chen Fall un­ter­neh­men muss. Aus die­sen pro­zess­recht­li­chen Re­ge­lun­gen folgt, so das LAG un­ter Be­ru­fung auf die Recht­spre­chung des BAG und die vor­herr­schen­de Mei­nung in den ju­ris­ti­schen Kom­men­ta­ren, dass der Be­triebs­rat im Er­geb­nis nichts da­ge­gen ma­chen kann, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­nen Leih­ar­beits­ein­satz für so kur­ze Zeit plant und beim Be­triebs­rat be­an­tragt, dass ei­ne ge­richt­li­che Ent­schei­dung in­ner­halb die­ser Zeit nicht möglich ist.

Da­bei half dem Be­triebs­rat auch der Ver­weis auf § 23 Abs.3 Be­trVG nicht. Da­nach kann der Be­triebs­rat dem Ar­beit­ge­ber bei "gro­ben Verstößen" ge­gen sei­ne Ver­pflich­tun­gen aus dem Be­trVG durch das Ar­beits­ge­richt auf­ge­ben las­sen, ei­ne Hand­lung zu un­ter­las­sen. Hier lag aber kein gro­ber Ver­s­toß vor, so das LAG, da die Rechts­an­sicht des Ar­beit­ge­bers zu § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG "ver­tret­bar" war.

Fa­zit: Ein Un­ter­las­sungs­an­spruch des Be­triebs­rats ge­genüber dem ge­plan­ten Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern auf Dau­er­ar­beitsplätzen ist der­zeit nur ge­richt­lich durch­setz­bar, wenn der Ar­beit­ge­ber Feh­ler bei der Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats gemäß § 99 Be­trVG und/oder Feh­ler bei der Ein­lei­tung der er­for­der­li­chen ge­richt­li­chen Schrit­te macht. Ein gro­ber Ver­s­toß im Sin­ne des § 23 Abs.3 Be­trVG läge erst dann vor, wenn sich auch das BAG der Mei­nung an­sch­ließen würde, dass der im­mer wie­der pro for­ma "be­fris­te­te" Ein­satz der­sel­ben Leih­ar­beit­neh­mer auf Dau­er­ar­beitsplätzen ge­gen § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG verstößt bzw. nicht mehr vorüber­ge­hend ist.

Im Übri­gen hätte der Be­triebs­rat hier im Streit­fall auf die ge­richt­li­che Fest­stel­lung kla­gen können, dass der kurz­fris­ti­ge Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern auf Dau­er­ar­beitsplätzen rechts­wid­rig ist bzw. ge­gen § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG verstößt. Denn auf­grund der ständi­gen be­trieb­li­chen Pra­xis des Ar­beit­ge­bers be­stand hier ei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr.

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Letzte Überarbeitung: 13. November 2020

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