LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Be­schluss vom 21.08.2015, 6 BVL 5006/14

Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet
am 21. Au­gust 2015

L.
Ge­richts­beschäftig­te
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Be­schluss

In dem Be­schluss­ver­fah­ren
un­ter Be­tei­li­gung

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 6. Kam­mer, auf die münd­li­che Anhörung vom 21. Au­gust 2015 durch den Rich­ter am Ar­beits­ge­richt E. als Vor­sit­zen­den so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter B. und Sch.

b e s c h l o s s e n :

I.
Es wird un­ter Zurück­wei­sung der Anträge der Be­tei­lig­ten zu 1) und 2) so­wie zu 8) bis 17) fest­ge­stellt, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be (VTV) vom 03.05.2013 in der Fas­sung des Ände­rungs­ta­rif­ver­trags vom 03.12.2013 gemäß der Be­kannt­ma­chung vom 17.03.2014, veröffent­licht im Bun­des­an­zei­ger am 19.03.2014, wirk­sam ist

II.
Die Rechts­be­schwer­de wird für die Be­tei­lig­ten zu 1) und 2) so­wie zu 8) bis 17) zu­ge­las­sen.

E. B. Sch.

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Gründe

I. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des Ta­rif­ver­tra­ges über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be (im Fol­gen­den: VTV) vom 3. Mai 2013 in der Fas­sung des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges vom 3. De­zem­ber 2013 gemäß der Be­kannt­ma­chung vom 17. März 2014.

Erklärt wur­de die All­ge­mein­ver­bind­lich­keit von dem Be­tei­lig­ten zu 3), dem Bun­des­mi­nis­te­ri­um für A. und S. (im Fol­gen­den: BMAS), auf An­trag der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des VTV, dem Be­tei­lig­ten zu 4), dem Zen­tral­ver­ban­de des D. B. e.V. (im Fol­gen­den: ZDB), zu 5), dem Haupt­ver­band der D. B. e.V. (im Fol­gen­den: HDB) und dem Be­tei­lig­ten zu 6), der In­dus­trie­ge­werk­schaft B.-A.-U. (im Fol­gen­den: IG Bau).

Be­tei­lig­te zu 3) ist die Ur­laubs- und Lohn­aus­gleichs­kas­se des Bau­ge­wer­bes, ei­ne ge­mein­sa­me Ein­rich­tung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des Bau­ge­wer­bes in der Rechts­form ei­nes Ver­eins mit Rechtsfähig­keit auf­grund staat­li­cher Ver­lei­hung (im Fol­gen­den: ULAK). Die ULAK ist die ge­mein­sa­me Ein­zugs­stel­le der bei­den So­zi­al­kas­sen, der ULAK und der Zu­satz­ver­sor­gungs­kas­se des Bau­ge­wer­bes (ZVK-Bau).

Die Be­tei­lig­ten zu 1), 2), 8), 9) und 11) bis 17) sind natürli­che bzw. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die von der ULAK ge­richt­lich auf Bei­trags­zah­lun­gen auf Grund­la­ge des für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten VTV in An­spruch ge­nom­men wer­den, mit Aus­nah­me der Be­tei­lig­ten zu 11) und 13) auch für das Jahr 2014. Die Be­tei­lig­ten zu 1), 2), 8), 9) und 11) bis 17) be­strei­ten, dem be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV zu un­ter­fal­len. Sie sind we­der Mit­glied des ZDB noch des HDB bzw. de­ren Mit­glieds­verbänden.
Der von der ULAK ge­gen den Be­tei­lig­ten zu 2) geführ­te Rechts­streit ist durch rechts­kräfti­gen Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Wies­ba­den vom 18. No­vem­ber 2014 – 4 Ca 2018/13 – nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG rechts­kräftig aus­ge­setzt wor­den.

Der Be­tei­lig­te zu 10) ist der Bun­des­in­nungs­ver­band der Elek­tro- und In­for­ma­ti­ons­tech­ni­schen Hand­wer­ke (im Fol­gen­den: ZVEH). Nach sei­ner Sat­zung um­fasst das Fach­ge­biet, für das er auch Ta­rif­verträge ab­sch­ließen darf, die fol­gen­den Ge­wer­ke: „Elek­tro­tech­ni­ker, In­for­ma­ti­ons­tech­ni­ker, Elek­tro­ma­schi­nen­bau­er“. Der ZVEH ist Ta­rif­ver­trags­par­tei u. a. des „Ta­rif­ver­trags zur Förde­rung der be­trieb­li­chen Al­ters­vor­sor­ge“.

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Mit an das BMAS ge­rich­te­tem Schrei­ben vom 6. De­zem­ber 2013, Bl. 1 – 5 der, in Ko­pie, bei­ge­zo­ge­nen Ak­te des BMAS – IIIa6-31241-Ü-14b/70 (im Fol­gen­den: Bei­ak­te), hat der HDB im ei­ge­nen Na­men und zu­gleich na­mens und in Voll­macht des ZDB und der IG Bau be­an­tragt, den VTV vom 3. Mai 2013 i. d. F. des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges vom 3. De­zem­ber 2013 mit den Ein­schränkun­gen, die sich aus der so ge­nann­ten „Großen Ein­schränkungs­klau­sel“ für All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen von Ta­rif­verträgen für das Bau­ge­wer­be (Be­kannt­ma­chung über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen von Ta­rif­ver­trags­wer­ken für das Bau­ge­wer­be vom 25. Ok­to­ber 2013 er­ge­ben, mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2014 für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklären. In dem An­trag heißt es, dass zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2013 in den Mit­glieds­be­trie­ben des HDB und des ZDB 438.050 Ar­beit­neh­mer beschäftigt sei­en und von der ULAK 672.569 un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­de Ar­beit­neh­mer er­fasst sei­en, so dass in den Mit­glied­be­trie­ben der bau­ge­werb­li­chen und der bau­in­dus­tri­el­len Ar­beit­ge­ber­verbände 65,1 v. H. al­ler un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäftigt würden.

Die Be­kannt­ma­chung vom 12. De­zem­ber 2013 über den An­trag auf All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung (AVE) des VTV wur­de im Bun­des­an­zei­ger vom 18. De­zem­ber 2013 veröffent­licht (Bl. 32 d. Bei­ak­te), ver­bun­den mit dem Hin­weis, dass schrift­li­che Stel­lung­nah­men zu die­sem An­trag in­ner­halb von drei Wo­chen, vom Tag der Veröffent­li­chung der Be­kannt­ma­chung im Bun­des­an­zei­ger an ge­rech­net, beim BMAS ein­ge­reicht wer­den können. In der Be­kannt­ma­chung ist dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, dass die be­an­trag­te AVE mit Rück­wir­kung aus­ge­spro­chen wer­den kann. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en und die Ar­beits­behörden der Länder wur­den über die Be­kannt­ma­chung mit Schrei­ben des BMAS vom 19. De­zem­ber 2013 in­for­miert. Mit Schrei­ben vom 23. Ja­nu­ar 2014 wur­de der Ta­rif­aus­schuss zur Ver­hand­lung am 3. Fe­bru­ar 2014 ein­be­ru­fen. Der Ter­min wur­de im Bun­des­an­zei­ger vom 27. Ja­nu­ar 2014 be­kannt ge­macht. Der Ta­rif­aus­schuss befürwor­te­te in sei­ner Sit­zung am 3. Fe­bru­ar 2014 die be­an­tra­ge AVE. Die Bun­des­re­gie­rung stimm­te der AVE in ih­rer Ka­bi­netts­sit­zung am 26. Fe­bru­ar 2014 eben­falls zu, nach­dem das Land Sach­sen mit Schrei­ben vom 7. Ja­nu­ar 2014 hier­ge­gen Ein­spruch ein­ge­legt hat­te.

Aus­weis­lich ei­nes Ver­merks des BMAS über die „Prüfung der Ta­rif­bin­dung nach § 5 Ab­satz 1 Satz 1 Num­mer 1 TVG“ vom 29. Ja­nu­ar 2014, Bl. 66ff d. Bei­ak­te, hat das BMAS zur Er­mitt­lung der „Großen Zahl“, der un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV un­ter Berück­sich­ti­gung der „Großen Ein­schränkungs­klau­sel“ fal­len­den Ar­beit­neh­mer, vier Quel­len aus­ge­wer­tet. Die Da­ten des Zen­tral­ver­ban­des des Deut­schen Hand­werks hat es nicht berück­sich­tigt, da die­se auf Zah­len der Hand­werks­kam­mern be­ruh­ten, in de­ren Ver­zeich­nis­sen kei­ne Beschäftig­ten­zah­len geführt wer­den. Nach den dem Mi­nis­te­ri­um von den An­trags­stel­lern mit­ge­teil­ten Zah­len der ULAK wa­ren da­nach zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2013 672.569 Ar­beit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen. Nach der auf Mel­dun­gen der Ar­beit­ge­ber zur Kran­ken-, Ren­ten-, Pfle­ge- und/oder Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung be­ru­hen­den Beschäftig­ten­sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur, Bl. 82 der Bei­ak­te, wa­ren zum Stich­tag

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30. Ju­ni 2013 1.077.703 Ar­beit­neh­mer in Be­trie­ben der Wirt­schafts­un­ter­klas­sen tätig ge­we­sen, die dem Bau­ge­wer­be ent­spre­chend dem be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV un­ter Berück­sich­ti­gung der be­an­trag­ten Ein­schränkung zu­zu­rech­nen sei­en. Nach den vom Sta­tis­ti­schem Bun­des­amt (St­Ba) in der Fach­se­rie 4 Rei­he 5.1 „Pro­du­zie­ren­des Ge­wer­be, Zah­len zu täti­gen Per­so­nen und Um­satz der Be­trieb im Bau­ge­wer­be“ veröffent­lich­ten Da­ten, Bl. 83ff d. Bei­ak­te, leg­te das BMAS un­ter Berück­sich­ti­gung der dem be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des Bun­des­rah­men­ta­rif­ver­trag-Bau (BRTV) zu­zu­ord­nen­den Be­rei­che zum Stich­tag 30. Ju­ni 2012 733.476 im Bau­ge­wer­be täti­ge Mit­ar­bei­ter zu Grun­de, Bl. 103 d. Bei­ak­te. Nach den eben­falls vom St­Ba in der Fach­se­rie 4 Rei­he 7.2 „Un­ter­neh­men, täti­ge Per­so­nen und Um­satz im Hand­werk – Jah­res­er­geb­nis­se“, der Hand­werkszählung, Bl. 106 d. Bei­ak­te, veröffent­lich­ten Zah­len für das Jahr 2010 wa­ren in dem grundsätz­lich un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den Hand­werks­zwei­gen 696.070 Beschäftig­te zu berück­sich­ti­gen.

Für die so­ge­nann­te „Klei­ne Zahl“, der An­zahl der bei den auf­grund Ver­bands­mit­glied­schaft ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter, zog das BMAS die vom HDB und ZDB im An­trag vom 6. De­zem­ber 2013 mit­ge­teil­te Zahl von 438.050 Ar­beit­neh­mern her­an. Die Zahl wur­de von den Verbänden durch ei­ne jähr­lich er­fol­gen­de Mit­glie­der­be­fra­gung er­mit­telt. Die Rück­mel­dun­gen der Mit­glieds­verbände wur­den dem BMAS auf des­sen Auf­for­de­rung mit Ein­gang am 11. und 12. März 2014 über­sandt und vom BMAS auf ih­re rech­ne­ri­sche Rich­tig­keit über­prüft und zu­sam­men­ge­fasst, Bl. 323 d. Bei­ak­te.

Un­ter Zu­grun­de­le­gung der vor­ge­nann­ten Zah­len hat das BMAS fol­gen­de Quo­ren er­rech­net:

Da­ten­quel­len	Große Zahl	Klei­ne Zahl	Ta­rif­bin­dung
ULAK	672.569	438.050	65,1 %
Bun­des­agen­tur	1.077.703		40,6 %
St­Ba Um­satz/Beschäftig­te im Bau­ge­wer­be	733.476		59,7 %
St­Ba Hand­werkszählung	696.070		62,9 %

Das BMAS präfe­riert in dem Ver­merk zur „Großen Zahl“ die An­ga­ben der ULAK, da die­se al­lein den Gel­tungs­be­reich des VTV in der zur AVE be­an­trag­ten Form ab­bil­den würden. Die Zah­len der Bun­des­agen­tur für Ar­beit sei­en hin­ge­gen un­ge­eig­net, da de­ren Er­fas­sung auf der Grund­la­ge der Klas­si­fi­ka­ti­on der Wirt­schafts­zwei­ge 2008 (WZ 2008) er­folgt, die nicht an den be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV an­knüpfen. Er­fasst wer­den als Bau­be­trie­be Be­trie­be, die nach dem Schwer­punkt ih­rer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit Bau­leis­tun­gen er­brin­gen und nicht, wie für den An­wen­dungs­be­reich des VTV er­for­der­lich, nach der über­wie­gen­den Ar­beits­zeit. Auf­grund der

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gro­ben Klas­si­fi­zie­run­gen sei ins­be­sond­re im Aus­bau­ge­wer­be ei­ne Zu­ord­nung zum Gel­tungs­be­reich des VTV nicht mehr möglich. Glei­ches gel­te auch für die Zah­len der Fach­se­rie 4 Rei­he 5.1 des St­Ba, da die­se die Be­trie­be eben­falls nach der WZ 2008 qua­li­fi­ziert. Selbst die aus der Sys­te­ma­tik der WZ 2008 un­ter Berück­sich­ti­gung der dem be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des BRTV zu­zu­ord­nen­den Be­rei­che er­mit­tel­te Zahl sei un­ge­eig­net, da sich un­ter die­sen Per­so­nen nach den Er­he­bungs­merk­ma­len der St­Ba-Sta­tis­tik auch In­ha­ber, selbständi­ge Hand­wer­ker und an­de­re, nicht vom persönli­chen Gel­tungs­be­reich des VTV er­fass­te Per­so­nen be­fin­den. Die Fach­se­rie 4 Rei­he 7.2 nimmt ei­ne be­rufs- und nicht, wie der VTV, ei­ne tätig­keits­be­zo­ge­ne Zu­ord­nung vor. Auch stellt sie auf die ursprüng­li­che Ein­tra­gung ei­nes Un­ter­neh­mens in die Hand­werks­rol­le und nicht des­sen ak­tu­el­le Tätig­keit und sei­ner selbständi­gen Be­triebs­ab­tei­lun­gen ab. Aus die­sem Grun­de sei auch die­se Zahl we­ni­ger als die der ULAK ge­eig­net.
Hin­sicht­lich der Ein­zel­hei­ten des Ver­merks wird auf Bl. 66 bis 80 der Bei­ak­te Be­zug ge­nom­men.

In ei­nem wei­te­ren Ver­merk vom 27. Fe­bru­ar 2014, Bl. 266 8 ff der Bei­ak­te, hat das BMAS un­ter Hin­weis auf die wei­ter­hin ho­he Fluk­tua­ti­on im Bau­ge­wer­be das öffent­li­che In­ter­es­se an der AVE be­jaht, um auch im Bau­ge­wer­be die Er­rei­chung des ge­setz­li­chen Zie­les ei­nes zu­sam­menhängen­den Ur­laubs, § 7 Abs. 2 BUrlG, zu ermögli­chen, oh­ne dass die­ses zu der zufälli­gen Son­der­be­las­tung ei­nes ein­zel­nen Ar­beit­ge­bers führt. Auch sei­en an­sons­ten die Ta­rif­verträge über die Be­rufs­bil­dung und über die Zu­satz­ren­te im Bau­ge­wer­be nicht durchführ­bar.

Ne­ben den dem BMAS in dem An­trag auf AVE vom 6. De­zem­ber 2013 von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en mit­ge­teil­ten von der ULAK er­fass­ten Ar­beit­neh­mern, hat­te die ULAK die­sen noch wei­te­re bei der „Großen Zahl“ zu berück­sich­ti­gen­de 25.819 Ar­beit­neh­mer ge­mel­det, die vom BMAS bei der Er­mitt­lung des 50%-Quo­rums nicht berück­sich­tigt wur­den. Da­bei han­delt es um ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer in Be­trie­ben, für die be­reits ein Bei­trags­kon­to ein­ge­rich­tet, je­doch die Bau­be­triebs­ei­gen­schaft strei­tig war. Un­ter Berück­sich­ti­gung auch die­ser Ar­beit­neh­mer bei der Er­mitt­lung der „Großen Zahl“ beträgt das Quo­rum un­ter Zu­grun­de­le­gung der vom BMAS berück­sich­tig­ten „Klei­nen Zahl“ 62,7 %.
Die Zah­len der ULAK wer­den von de­ren Ab­tei­lung Be­triebs­er­fas­sung er­mit­telt, de­ren Auf­ga­be es ist, fest­zu­stel­len, ob ein Be­trieb/ei­ne Be­triebs­ab­tei­lung un­ter den für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten VTV fällt und so­mit am So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren teil­zu­neh­men hat. Als ge­setz­li­che Ein­zugs­stel­le für die Win­ter­beschäfti­gungs-Um­la­ge erhält die ULAK von der Ar­beits­ver­wal­tung Prüfbe­rich­te darüber, ob ein Be­trieb zum Bau­ge­wer­be im Sin­ne der Bau­be­triebs-Ver­ord­nung gehört. Wei­ter erhält sie Da­ten der­je­ni­gen Be­trie­be, die sich nach § 5 Abs. 1 VTV zur Klärung, ob sie dem be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich der Ta­rif­verträge des Bau­ge­wer­bes un­ter­fal­len, bei ihr mel­den. Wei­ter wird sie über po­ten­ti­el­le Bau­be­trie­be und de­ren Ar­beit­neh­mer von an­de­ren Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­neh­mern und von der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung Bund, den Haupt­zollämtern (Fi­nanz­kon­trol­le Schwarz­ar­beit), von Ge­wer­be­mel­de­stel­len, von Be­rufs­ge­nos­sen­schaf­ten, von den

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ge­setz­li­chen Kran­ken­kas­sen, von der Se­nats­ver­wal­tung für Stadt­ent­wick­lung Ber­lin, von den Hand­werks­kam­mern, von Kreis­hand­wer­ker­kam­mern, von In­nun­gen, von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des Bau­ge­wer­bes, von Ar­beit­ge­ber­verbänden, von Präqua­li­fi­zie­rungs­stel­len, von Bau­her­ren und Auf­trag­ge­bern von Bau­un­ter­neh­men, von den So­zi­al­kas­sen des Ber­li­ner Bau­ge­wer­bes und von der ge­meinnützi­gen Ur­laubs­kas­se des Baye­ri­schen Bau­ge­wer­bes in­for­miert. Sch­ließlich wer­tet sie zur Er­mitt­lung von dem Gel­tungs­be­reich der Bau­ta­rif­verträge un­ter­lie­gen­den Be­trie­ben re­gelmäßig den Bun­des­an­zei­ger auf Neu­ein­tra­gun­gen und In­sol­venz­mit­tei­lun­gen aus und führt jähr­lich Tau­sen­de Be­triebs­prüfun­gen durch (in 2009: 39.667).

Mit Schrei­ben vom 12. Sep­tem­ber 2011 erklärte die Be­rufs­ge­nos­sen­schaft Bau (im Fol­gen­den: BG BAU) ge­genüber dem Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin zum Ak­ten­zei­chen VG 4 A 83/07, dass sie kei­ne stich­tags­be­zo­ge­ne An­zahl von Ar­beit­neh­mern un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des Gel­tungs­be­rei­ches ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges, son­dern Be­trie­be al­lein nach den Grundsätzen der ge­setz­li­chen Un­fall­ver­si­che­rung er­fasst und des­halb nicht in der La­ge sei, zu den ge­nann­ten Stich­ta­gen An­ga­ben über die An­zahl von Ar­beit­neh­mern, die in den Gel­tungs­be­reich ei­nes je­wei­li­gen Ta­rif­ver­tra­ges fal­len könn­ten, zu ma­chen.

Die Bun­des­agen­tur für Ar­beit nahm zu dem Be­weis­be­schluss des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 23. Ju­li 2014 in dem Ver­fah­ren zum Ak­ten­zei­chen 12 Sa 1002/12 mit Schrei­ben vom 15. Ok­to­ber 2014 Stel­lung. In die­sem Schrei­ben heißt es u.a.: „In der Beschäftig­ten-Sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur wird da­her die An­zahl der Beschäftig­ten durch die nicht de­ckungs­glei­che Zu­ord­nung Wirt­schafts­be­reich - Ta­rif­gel­tungs­be­reich ver­mengt, so dass ei­ne ta­rif­spe­zi­fi­sche, trenn­schar­fe Ab­bil­dung, z.B. der Beschäftig­ten­zah­len im Gel­tungs­be­reich BRTV Bau nicht möglich ist. In wel­chem Um­fang es ggf. ei­ne ge­mein­sa­me Schnitt­men­ge gibt oder wel­che kon­kre­ten Ab­wei­chun­gen vor­lie­gen, kann die Bun­des­agen­tur nicht be­ur­tei­len.“

Die Be­tei­lig­ten zu 1), 8), 9) und 11) bis 17) sind der An­sicht, dass sie, auch wenn sie nach ih­rer An­sicht nicht dem Gel­tungs­be­rei­che des VTV un­ter­lie­gen würden, nach § 98 Abs. 1 ArbGG be­reits des­we­gen an­trags­be­fugt sind, weil sie von der ULAK auf So­zi­al­kas­sen­beiträge in An­spruch ge­nom­men wer­den.
Der Be­tei­lig­te zu 10) meint, sei­ne An­trags­be­fug­nis sei ge­ge­ben, weil sei­ne Rech­te aus Art. 9 Abs. 3 GG durch die AVE berührt sei­en. Es be­ste­he Ta­rif­kon­kur­renz.

Die Be­tei­lig­ten zu 1), 2) und 8) bis 17) hal­ten die AVE des VTV aus ver­schie­de­nen Gründen für un­wirk­sam. Hier­zu wird im We­sent­li­chen vor­ge­bracht:
Die Vor­aus­set­zung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG a. F., wo­nach die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber nicht we­ni­ger als 50 vom Hun­dert der un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­tra­ges fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen müssen, lie­ge nicht vor. Sei­tens des BMAS sei we­der die sog. “Klei­ne

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Zahl“ noch die sog. „Große Zahl“ aus­rei­chend er­mit­telt wor­den. Es sei­en nicht al­le verfügba­ren Da­ten­quel­len aus­geschöpft wor­den und auch nicht das ge­sam­te Zah­len­ma­te­ri­al berück­sich­tigt wor­den. Nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut kom­me es für die sog. „Große Zahl“ auf die un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­tra­ges fal­len­den Ar­beit­neh­mer an und nicht et­wa nur auf die­je­ni­gen, die von sei­ner AVE für den Fall der er­folg­rei­chen Be­an­tra­gung er­fasst würden. Da­her sei­en die Zah­len der ZVK/ULAK schlech­ter­dings un­brauch­bar. Im Übri­gen sei­en die Zah­len der ULAK nur kri­tisch, wenn über­haupt zu ver­wer­ten. Denn die ULAK ha­be als ge­mein­sa­me Ein­rich­tung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ein Ei­gen­in­ter­es­se an der AVE. Die ULAK lie­fe­re auch kei­ne Sta­tis­tik, son­dern nur ei­ne em­pi­ri­sche Samm­lung. Die von der ULAK er­mit­tel­ten Beschäftig­ten­zah­len be­ruh­ten nicht auf ei­nem ak­zep­tier­ten oder auch nur jus­ti­zia­blen sta­tis­ti­schen Mo­dell, son­dern auf ei­ner Zu­falls­samm­lung. Sie sei­en nicht über­prüfbar. Auch die von der ULAK an­geb­lich selbst aus­ge­wer­te­ten Quel­len könn­ten nicht zu ei­ner ge­nau­en, rich­ti­gen oder nur näherungs­wei­se über­zeu­gen­den Zahl führen. Die Aus­wer­tun­gen durch die ULAK bräuch­ten teil­wei­se ei­ne er­heb­li­che Zeit, fer­ner be­ruh­ten sie auf nicht aufklärba­ren Zufällen oder willkürli­chen An­fra­gen. Dies zeig­ten auch die vie­len von der ULAK geführ­ten Kla­ge­ver­fah­ren. Es sei auch nicht be­kannt, wie vie­le Be­trie­be oder Be­triebs­ab­tei­lun­gen, die vom all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Teil des VTV er­fasst wer­den, sich der Bei­trags­pflicht ent­zie­hen, weil sei an­ge­sichts der Kon­tur­lo­sig­keit des VTV gar nicht wüss­ten, dass sie ei­ner Bei­trags­pflicht un­ter­lie­gen. Ob­wohl für die Er­mitt­lung des er­for­der­li­chen Quo­rums al­le Er­kennt­nis­quel­len her­an­zu­zie­hen sei­en, sei­en von dem BMAS die Er­kennt­nis­se der Bun­des­agen­tur für Ar­beit nicht berück­sich­tigt wor­den, die Zah­len sei­en nicht ge­wich­tet und gewürdigt wor­den. Es hätten auch Aus­wer­tun­gen und Er­kennt­nis­beiträge der Bau­be­rufs­ge­nos­sen­schaf­ten, der Haupt­zollämter, der Ren­ten­ver­si­che­rer, der Hand­werks­kam­mern, der In­dus­trie- und Han­dels­kam­mern, In­nun­gen und Ge­wer­beämtern berück­sich­tigt wer­den müssen. Die her­an­ge­zo­ge­ne Sta­tis­tik des Sta­ti­schen Bun­des­am­tes sei un­brauch­bar, weil sie in ei­nem großen Teil des be­kann­ter­maßen über­wie­gend klein­be­trieb­lich geführ­ten Bau­hand­werks über­haupt kei­ne Beschäftig­ten­zah­len der Un­ter­neh­men er­fas­se, die we­ni­ger als zehn Mit­ar­bei­ter beschäfti­gen. Die Zah­len der Bun­des­agen­tur und des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes wie­sen dar­auf hin, dass die Zah­len der ULAK un­zu­tref­fend sei­en. Das BMAS ha­be fer­ner die in Deutsch­land ar­bei­ten­den ausländi­schen Ar­beit­neh­mer so­wie Schein­selbständi­ge und Schwarz­ar­bei­ter und wei­te­re Er­kennt­nis­quel­len, wie den Deut­schen Hand­werks­kam­mer­tag, Zen­tral­ver­band des Deut­schen Hand­werks, die Mi­ni­job-Zen­tra­le, die Kran­ken­kas­sen und die Zah­len der Bau­be­rufs­ge­nos­sen­schaft nicht berück­sich­tigt. Ei­ne Über­prüfung der sog. „Klei­nen Zahl“ durch das BMAS feh­le völlig. Hin­sicht­lich der „Klei­nen Zahl“ rei­che ei­ne Mit­glie­der­be­fra­gung durch den HDB und den ZDB nicht aus. Die er­ho­be­ne „Klei­ne Zahl“ sei zu hoch, da sie nicht ein­mal Dop­pel­mit­glied­schaf­ten aus­sch­ließe, ob­wohl sol­che vorkämen. Auch be­ste­he bei bei­den Verbänden die Möglich­keit von OT-Mit­glied­schaf­ten, was bei der Be­fra­gung nicht berück­sich­tig wor­den sei.

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Im Übri­gen sei auch kein öffent­li­ches In­ter­es­se an der AVE des VTV ge­ge­ben. Das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren sei überflüssig. Ei­ne Fluk­tua­ti­on der Ar­beit­neh­mer sei über­haupt nicht be­leg­bar und auch nicht gra­vie­ren­der als auf dem all­ge­mei­nen Ar­beits­markt.

Die AVE ver­s­toße auch ge­gen höher­ran­gi­ges Recht, na­ment­lich Art. 11 EM­RK, Art. 70-75 GG, und Art. 3 GG. Den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des VTV feh­le zu­min­dest teil­wei­se die Ta­rif­zuständig­keit.

Nach An­sicht ei­ni­ger Be­tei­lig­ten sei auf das Ver­fah­ren zur AVE § 24 VwVfG an­zu­wen­den. Da das BMAS feh­ler­haft er­mit­telt ha­be, sei die AVE be­reits aus die­sem Grund un­wirk­sam. Die Durchführungs­ver­ord­nung zum Ta­rif­ver­trags­ge­setz sei auf­grund Ver­fas­sungs­wid­rig­keit von § 11 TVG un­wirk­sam.

Im Rah­men der Amts­er­mitt­lung müsse, so ins­be­son­de­re die Be­tei­lig­ten zu 12) bis 14), die re­le­van­ten Zah­len der Bau-Be­rufs­ge­nos­sen­schaft und der Bun­des­agen­tur für Ar­beit an­ge­for­dert, bzw. da­zu ein Sach­verständi­gen­gut­ach­ten ein­ge­holt wer­den, wie vie­le Ver­si­cher­te in der ge­setz­li­chen Un­fall­ver­si­che­rung tatsächlich bau­be­ruf­li­che Tätig­kei­ten im Sin­ne des VTV im Jahr 2014ausgeübt ha­ben.

Die Be­tei­lig­ten zu 1), 2) und 8) bis 17) be­an­tra­gen,

fest­zu­stel­len, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des Ta­rif­ver­tra­ges über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be (VTV) vom 03. Mai 2013 in der Fas­sung des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges vom 03. De­zem­ber 2013 gemäß der Be­kannt­ma­chung vom 17. März 2014, veröffent­lich im Bun­des­an­zei­ger vom 19. März 2014, un­wirk­sam ist.

Der Be­tei­lig­te zu 3) be­an­tragt,

den An­trag zurück­zu­wei­sen.

Die Be­tei­lig­te zu 7) be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des Ta­rif­ver­tra­ges über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be (VTV) vom 03. Mai 2013 in der Fas­sung des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges vom 03. De­zem­ber 2013 gemäß der Be­kannt­ma­chung vom 17. März 2014, veröffent­lich im Bun­des­an­zei­ger vom 19. März 2014, wirk­sam ist.

Die ULAK ist der An­sicht, den Be­tei­lig­ten zu 1), 8), 9) und 11) bis 17) feh­le die An­trags­be­fug­nis, da sie gel­tend ma­chen, nicht un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV zu fal­len, was ei­ne mögli­che Rechts­ver­let­zung durch ei­ne un­wirk­sa­me AVE aus­sch­ließt. Zu­sam­men mit dem BMAS, dem ZDB,

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dem HDB und der IG BAU er­ach­tet sie die von ihr er­mit­tel­ten Zah­len zur Fest­stel­lung der „Großen Zahl“ als die ge­eig­nets­ten, da al­lein sie auf Grund ih­rer Auf­ga­ben­stel­lung kon­kret die un­ter Berück­sich­ti­gung der Ein­schränkun­gen des § 1 Abs. 2 Ab­schnitt VII VTV und der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­erklärung un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den Be­trieb und de­ren Mit­ar­bei­ter­zahl er­mitt­le. Der An­teil der nicht er­fass­ten Beschäftig­ten dürf­te in­fol­ge der Er­mitt­lungs­dich­te un­ter 5 % lie­gen. Die Leis­tung von Schwarz­ar­beit und der schein­selbständi­gen Tätig­kei­ten im Bau­ge­wer­be dürf­te sich eben­falls nicht we­sent­lich bei der Er­mitt­lung der „Großen Zahl“ aus­wir­ken, weil die­se ganz über­wie­gend von ge­mel­de­ten Ar­beit­neh­mern außer­halb der ge­mel­de­ten Ar­beits­stun­den „ne­ben­her“ ge­leis­tet wer­de.
Die von ihr er­mit­tel­te „Große Zahl“ wer­de durch ei­ne Kon­troll­rech­nung an Hand der Zah­len des St­Ba bestätigt, die auch das BMAS zu ei­ner Plau­si­bi­litätskon­trol­le her­an­ge­zo­gen hat. Es sei hier aber zu berück­sich­ti­gen, dass die vom Sta­tis­ti­schen Bun­des­amt er­fass­ten Beschäftig­ten­zah­len nicht der Per­so­nen­zahl ent­spre­chen würden, die dem persönli­chen Gel­tungs­be­reich des VTV ent­spre­che, son­dern weit darüber hin­aus­ge­he. Es sei­en auch die täti­gen In­ha­ber und mit­hel­fen­de Fa­mi­li­en­an­gehöri­ge in den Zah­len ent­hal­ten. Des Wei­te­ren sei zu berück­sich­ti­gen, dass Klein­be­trie­be des Aus­bau­ge­wer­bes nicht er­fasst sei­en. Sie neh­me an, dass in Be­trie­ben mit min­des­tens zehn täti­gen Per­so­nen nur 50% der Beschäftig­ten in dem Aus­bau­ge­wer­be er­fasst sei­en und die rest­li­chen 50% in Klein­be­trie­ben mit ein bis neun Ar­beit­neh­mern beschäftigt wer­den. Wenn die Beschäftig­ten­zahl des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes kor­ri­giert wer­de, in­dem die Klein­be­triebslücke im Aus­bau­ge­wer­be ge­schlos­sen und die Zahl der Be­triebs­in­ha­ber her­aus­ge­rech­net wer­de, er­ge­be sich ei­ne „Große Zahl“ al­ler Beschäftig­ten von 779.391, so dass auch un­ter Zu­grun­de­le­gung der Zah­len des Sta­Ba der pro­zen­tua­le An­teil der in ta­rif­ge­bun­de­nen Be­trie­ben Beschäftig­ten mit 56,2 % über den ge­for­der­ten 50 % lie­ge. Zu berück­sich­ti­gen sei al­ler­dings auch, dass die Zah­len des Sta­Ba überhöht sei­en, weil sie nicht die not­wen­di­gen Dif­fe­ren­zie­run­gen be­zo­gen auf den Gel­tungs­be­reich des VTV im Be­reich des Aus­bau­ge­wer­bes ermöglich­ten. Die wei­te­ren Da­ten­quel­len würden nicht annäherungs­wei­se den Gel­tungs­be­reich der Ta­rif­verträge für das Bau­ge­wer­be wi­der­spie­geln. Dies gel­te auch für die Zah­len der BG BAU, da de­ren Ge­fahr­tarif weit über den be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV hin­aus­geht.
Auch be­ste­he u. a. auf Grund der wei­ter­hin ho­hen Fluk­tua­ti­on im Bau­ge­wer­be ein öffent­li­ches In­ter­es­se an der AVE be­ste­he.

Der HDB und der ZDB ver­wei­sen bezüglich der Er­mitt­lung der „Klei­nen Zahl“ auf die jähr­lich zum 30. Sep­tem­ber er­ho­be­nen An­ga­ben der Mit­glieds­be­trie­be ge­genüber den an­ge­schlos­se­nen Mit­glieds­verbänden. Die dem ZDB an­ge­schlos­se­nen Mit­glieds­verbände er­he­ben die­se Zah­len im Rah­men der Bei­trags­ver­an­la­gung, was die Mel­dung zu ho­her Ar­beit­neh­mer­zah­len aus­sch­ließe. Ver­ein­zel­te Dop­pel­mit­glied­schaf­ten so­wohl im HDB als auch im ZDB sei­en zwar nicht aus­zu­sch­ließen, in die­sem Fall wer­de aber ein Teil der der Beschäftig­ten für die

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Bei­trags­ver­an­la­gung dem Bau­in­dus­trie- und der an­de­re Teil dem Bau­ge­wer­be­ver­band ge­mel­det, so dass ei­ne Dop­pelzählung aus­ge­schlos­sen ist.

Das BMAS ist der An­sicht, das auf Grund sei­ner Prüfung und Be­ja­hung des Vor­lie­gens der ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die AVE der ers­te An­schein für de­ren Rechtmäßig­keit spre­che und es des­we­gen auch im Be­schluss­ver­fah­ren ei­nes sub­stan­ti­ier­ten Tat­sa­chen­vor­trags bedürfe, der An­lass zu Zwei­feln an der Rechtmäßig­keit der AVE gibt. An die­sem man­ge­le es, so dass der An­trag auf Fes­tung der Un­wirk­sam­keit der an­ge­grif­fe­nen AVE un­be­gründet sei.
Für die Er­mitt­lung des Quo­rums sei ei­ne Schätzung auf Grund­la­ge des ver­wert­ba­ren sta­tis­ti­schen Ma­te­ri­als aus­rei­chend. Das Mi­nis­te­ri­um müsse nicht et­wa selbst Er­he­bun­gen durchführen, son­dern ha­be al­lein das vor­han­de­ne Ma­te­ri­al aus­zu­wer­ten.  

Der In­halt des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens IIIa6-31241-Ü-14b/70 (Band I und Band II) wur­de dem Lan­des­ar­beits­ge­richt in Ko­pie vom BMAS zur Verfügung ge­stellt. Die Ak­te war Ge­gen­stand des ge­richt­li­chen Ver­fah­rens, die Be­tei­lig­ten er­hiel­ten Ge­le­gen­heit zur Kennt­nis­nah­me durch die Möglich­keit der Ak­ten­ein­sicht und durch Über­sen­dung ei­nes Da­tenträgers.

Die Anträge der BfB Be­ra­tungs­ge­sell­schaft für das B. GmbH, der G. GmbH und der E. A. und I. GmbH, ver­tre­ten durch Herrn Rechts­an­walt P., zum Az.: 7 BVL 5008/14 des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg, mit der die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit al­ler nach dem Jahr 2010 erklärten All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen ver­folgt wur­den, sind durch Schrift­satz vom 30. Ok­to­ber 2014 und in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 4. Au­gust 2015 zum vor­be­nann­ten Ak­ten­zei­chen zurück­ge­nom­men wor­den.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die Schriftsätze der Be­tei­lig­ten und die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 21. Au­gust 2015 Be­zug ge­nom­men.

II. Die Anträge der Be­tei­lig­ten zu 1), 2) und 8) bis 17) ha­ben kei­nen Er­folg und wa­ren auf An­trag des Be­tei­lig­ten zu 3) zurück­zu­wei­sen. Im Hin­blick auf die nach § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG im Bun­des­an­zei­ger zu veröffent­li­chen­de Ent­schei­dungs­for­mel war die Wirk­sam­keit der AVE po­si­tiv fest­zu­stel­len.

A. Der Rechts­weg zu den Ar­beits­ge­rich­ten ist nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG eröff­net. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg ist für das Be­schluss­ver­fah­ren gemäß § 98 Abs. 2 ArbGG als erst­in­stanz­li­ches Ge­richt zuständig (vgl. GK-ArbGG-Ah­rendt; § 98 Rn.19). Die streit­ge­genständ­li­che AVE ist durch das BMAS erklärt wor­den. Die­ses hat sei­nen Dienst­sitz in Ber­lin (vgl. BGBl. I 1999, 1725, dort Nr. 3, i.V.m. BT-Drs. 12/2850, 35).

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1. An dem Be­schluss­ver­fah­ren ist gemäß § 98 Abs. 3 Satz 3 ArbGG das BMAS zu be­tei­li­gen.
Als An­trag­stel­ler sind gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG i.V.m. der ent­spre­chen­den An­wen­dung des § 83 Abs. 3 ArbGG die ULAK und die Be­tei­lig­ten 1), 2) und 8) bis 17) not­wen­dig zu be­tei­li­gen, weil sie sel­ber Anträge auf Fest­stel­lung der Wirk­sam­keit bzw. Un­wirk­sam­keit der AVE ge­stellt ha­ben (vgl. zu § 97 ArbGG: BAG, Be­schluss vom 14. De­zem­ber 2010 – 1 ABR 19/10 –, NZA 2011, 289, Rn. 57; GK-ArbGG-Ah­rendt, a.a.O., Rn. 36) . Zu be­tei­li­gen sind auch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, al­so der ZDB, der HDB und die IG Bau (vgl. Maul-Sa­to­ri, Das Be­schluss­ver­fah­ren vor dem LAG zur Wirk­sam­keitsprüfung von All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen und Bran­chen­min­destlöhnen im Pra­xis­test, NZA 2014, 1305, 1309; GK-ArbGG-Ah­rendt, a.a.O., Rn. 39). Denn die Ent­schei­dung über die AVE des VTV berührt un­mit­tel­bar die Rechts­stel­lung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, da sie sich auf die Funk­ti­onsfähig­keit der von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­schaf­fe­nen ge­mein­sa­men Ein­rich­tung aus­wir­ken kann.
Die BfB Be­ra­tungs­ge­sell­schaft für das B. GmbH, die G. GmbH und die E. A. und I. GmbH wa­ren auf Grund de­ren An­tragsrück­nah­me nicht zu be­tei­li­gen.

2. An­trags­be­fugt sind gem. § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG zu­min­dest die ULAK und der Be­tei­lig­te zu 2), da der von der ULAK ge­gen den Be­tei­lig­ten zu 2) geführ­te Rechts­streit durch rechts­kräfti­gen Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Wies­ba­den vom 18. No­vem­ber 2014 – 4 Ca 2018/13 – nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG aus­ge­setzt wor­den ist.

2.1. An­trags­be­fugt ist wei­ter nach § 98 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG der ZVEH, Be­tei­lig­ter zu 10).
Nach § 98 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG ist an­trags­be­fugt ei­ne Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern, so­fern sie gel­tend macht, durch die AVE oder die Rechts­ver­ord­nung oder de­ren An­wen­dung in ih­ren Rech­ten ver­letzt zu sein oder in ab­seh­ba­rer Zeit ver­letzt zu wer­den.
Auf­grund sei­ner sat­zungs­gemäßen Zuständig­keit wird der ZVEH auch im Gel­tungs­be­reich des VTV tätig und steht da­mit in Ta­rif­kon­kur­renz zu den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des VTV. Da­mit kann sich der ZVEH auf die Be­ein­träch­ti­gung sei­ner durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Ko­ali­ti­ons­frei­heit be­ru­fen, die auch vor statt­li­cher Ein­fluss­nah­me auf das Kon­kur­renz­verhält­nis schützt. Ei­ne mit­tel­ba­re Be­ein­träch­ti­gung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit kann sich aus der Ver­drängungs­wir­kung der durch die AVE er­streck­ten ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen ge­genüber be­reits ab­ge­schlos­se­nen oder noch ab­zu­sch­ließen­den Ta­rif­verträgen ei­ner kon­kur­rie­ren­den Ver­ei­ni­gung er­ge­ben (BVerwG, Ur­teil vom 28. Ja­nu­ar 2010 – 8 C 19/09 - NZA 2010, 718; GK-ArbGG-Ah­rendt, a.a.O., Rn. 28; Maul-Sa­to­ri, a.a.O., S. 1310).

2.2. Zwei­fel be­ste­hen hin­ge­gen an der An­trags­be­fug­nis der Be­tei­lig­ten zu 1), 8), 9) und 11) bis 17).

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2.2.1. Die ori­ginäre An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs.1 Nr. 1 ArbGG setzt vor­aus, dass der An­trags­stel­ler gel­tend macht, durch die AVE in sei­nen Rech­ten ver­letzt zu sein oder in ab­seh­ba­rer Zeit ver­letzt zu wer­den. Die vor­ge­nann­ten Be­tei­lig­ten be­strei­ten aber ge­ra­de, un­ter den be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV zu fal­len, so dass sie zu­min­dest nach ih­rer An­sicht auch durch des­sen Er­stre­ckung durch die AVE nicht be­trof­fen sind. Dann aber sind und wer­den sie durch die AVE auch nicht in ih­ren Rech­ten be­trof­fen. Al­lein die In­an­spruch­nah­me in ei­nem Rechts­streit ist noch nicht ge­eig­net, ei­ne Ver­let­zung in ei­ge­nen Rech­ten zu be­gründen.

2.2.2. Die Be­tei­lig­ten be­gründen ihr An­trags­be­fug­nis da­mit, dass sie auf Grund der AVE von der ULAK auf Zah­lung von So­zi­al­kas­sen­beiträgen für das 2014 in An­spruch ge­nom­men, bzw. in ab­seh­ba­rer Zeit, so­wohl die Be­tei­lig­ten zu 11) und 13), in An­spruch ge­nom­men wer­den.

Der Ge­setz­ge­ber hat sich mit der Fas­sung des § 98 Abs.1 ArbGG an die An­trags­be­fug­nis des § 47 Abs. 2 Vw­GO an­ge­lehnt (ErfK/Koch 15. Aufl. ArbGG 15. Aufl.; GK-ArbGG/Ah­rendt, a.a.O. Rn. 4). Für die Gel­tend­ma­chung ei­ner Rechts­ver­let­zung nach § 47 Abs. 2 VW­GO ist es aus­rei­chend aber auch er­for­der­lich, dass der An­trag­stel­ler hin­rei­chend sub­stan­ti­iert Tat­sa­chen vorträgt, die es zu­min­dest möglich er­schei­nen las­sen, dass er in sei­nen sub­jek­ti­ven Rech­ten ver­letzt wird (BVerwG vom 30.08.2013 - 9 BN 2/13 - NVwZ-RR 2013, 1014 m.w.N.).

Im Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG ist ei­ne der­art weit­ge­hen­de An­trags­be­fug­nis zur Wah­rung des aus Art. 19 Abs. 4 GG re­sul­tie­ren­den Ge­bots ef­fek­ti­ven Rechts­schut­zes nicht ge­bo­ten (LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Be­schluss vom 09.07.2015 – 3 BVL 5003/14; aA: LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Be­schluss vom 17.04.2015 – 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14; vom 08.07.2015 – 4 BVL 5004/14 und 4 BVL 5005/14). An­ders als nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, wo­nach das Ge­richt den Rechts­streit aus­zu­set­zen hat, wenn der Rechts­streit von der Wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­licht abhängt, steht die Aus­set­zung ei­nes Ver­wal­tungs­rechts­streits we­gen ei­nes an­der­wei­tig anhängi­gen Nor­men­kon­troll­ver­fah­rens ana­log § 94 Vw­GO im Er­mes­sen des Ge­richts (BVerwG, Be­schluss vom 03.11.2006 - 6 B 21/06, ju­ris Rn. 5; Schmid in: So­dan/Zie­kow, Vw­GO, § 94 Rn. 34a). Die Ent­schei­dung über die Aus­set­zung des Ver­fah­rens nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG steht hin­ge­gen bei Vor­lie­gen des­sen tat­be­stand­li­cher Vor­aus­set­zun­gen nicht im Er­mes­sen des Ge­richts (BAG, Be­schluss vom 07.01.2015 – 10 AZB 109/14 – Rn. 24, NZA 2015, 237).
Wird der nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Be­triebs­in­ha­ber im Ur­teils­ver­fah­ren auf der Grund­la­ge des VTV in An­spruch ge­nom­men, setzt dies die Wirk­sam­keit der AVE vor­aus. Der in An­spruch ge­nom­me­ne Be­triebs­in­ha­ber kann in dem Ur­teils­ver­fah­ren Tat­sa­chen vor­tra­gen, aus de­nen sich ernst­haf­te Zwei­fel an der Wirk­sam­keit der AVE er­ge­ben. Ist die Ent­schei­dung in dem Ur­teils­ver­fah­ren dann al­lein von der Wirk­sam­keit der AVE abhängig, ist das Ver­fah­ren nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG aus­zu­set­zen (BAG, a.a.O.) und die Par­tei­en sind nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG an­trags­be­fugt im

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Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG. Da­mit gewährt die ab­ge­lei­tet An­trags­be­fug­nis aus § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG den in An­spruch ge­nom­me­nen hin­rei­chen­den Rechts­schutz vor ei­ner mögli­chen Rechts­ver­let­zung durch die AVE und er­weist sich ge­genüber der ori­ginären An­trags­be­fug­nis des § 98 Abs.1 ArbGG als spe­zi­el­le­re Re­ge­lung (Maul-Sa­to­ri, a.a.O., S. 1310).

2.2.3. Da je­doch zu­min­dest die Be­tei­lig­ten zu 2), 7) und 10) an­trags­be­fugt sind, be­darf es kei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung über die An­trags­be­fug­nis der Be­tei­lig­ten zu 1), 8), 9) und 11) bis 17). Denn auf­grund der be­son­de­ren Aus­ge­stal­tung des Ver­fah­rens nach § 98 ArbGG und der in § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ge­re­gel­ten „in­ter om­nes“ Wir­kung ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung, ist nicht zwin­gend über die Zulässig­keit ei­nes An­tra­ges ei­nes not­wen­di­gen Streit­ge­nos­sen zu ent­schei­den, wenn je­den­falls das Ver­fah­ren durch ei­nen an­de­ren not­wen­di­gen Streit­ge­nos­sen, der an­trags­be­fugt ist, in zulässi­ger Wei­se ein­ge­lei­tet und durch­geführt wird. Denn in die­sem Fall ist durch das Ge­richt in der Sa­che sel­ber ei­ne Ent­schei­dung zu tref­fen. Die Rechts­kraft der Ent­schei­dung er­streckt sich auch auf die Per­son, die ei­nen un­zulässi­gen An­trag ge­stellt hat. Da das Ver­fah­ren ge­richts­kos­ten­frei er­geht, be­steht auch in­so­weit kei­ne Not­wen­dig­keit, zwin­gend vor­ab über die Zulässig­keit ei­nes An­trags zu ent­schei­den (LAG Ber­lin-Bran­den­burg vom 09.07.2015, a.a.O).

B. Die AVE des VTV vom 3. Mai 2013 in der Fas­sung des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges vom 3. De­zem­ber 2013 gemäß der Be­kannt­ma­chung vom 17. März 2014 ist wirk­sam.

1. Der VTV ist von dem BMAS als zuständi­ger Behörde im Ein­ver­neh­men mit dem Ta­rif­aus­schuss in ei­nem den An­for­de­run­gen des § 5 TVG a. F., § 11 Nr. 2 TVG i.V.m. der DVO-TVG genügen­den Ver­fah­ren für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wor­den. Dies er­gibt sich aus dem In­halt der bei­ge­zo­gen Ak­te zum Ver­fah­ren IIIa6-31241-Ü-14b/70.

1.3. Ent­ge­gen der An­sicht ins­be­son­de­re der Be­tei­lig­ten zu 8), 9) und 15) bis 17) un­ter­liegt das Ver­fah­ren zur AVE al­lein § 5 TVG und der auf Grund­la­ge des den Be­stimmt­heits­an­for­de­run­gen des Art. 80 Abs. 1 GG genügen­den § 11 Nr. 2 TVG er­gan­ge­nen Ver­ord­nung zur Durchführung des Ta­rif­ver­trags­ge­setz (DVO-TVG). Das Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz und da­mit die §§ 10 ff VwVfG sind nicht an­wend­bar.

Die AVE nach § 5 TVG ist kein Ver­wal­tungs­akt oder ei­ne Rechts­ver­ord­nung, son­dern ein Rechts­set­zungs­akt ei­ge­ner Art zwi­schen au­to­no­mer Re­ge­lung und staat­li­cher Rechts­set­zung, der sei­ne ver­fas­sungs­recht­li­che Grund­la­ge in Art. 9 Abs. 3 GG fin­det und durch die Nor­men des § 5 TVG und der §§ 4 ff DVO-TVG aus­ge­stal­tet wird (BVerfG, Be­schluss vom 24.05.1977 – 2 BvL 11/74, Rn. 8, NJW 1977, 2255; BVerwG, Ur­teil vom 28.01.2010 – 8 C 38/09, Rn. 34, NZA 2010, 1137; Be­schluss vom 19.09.2014 – 8 B 35/14, Rn. 5, ju­ris). Die AVE ei­nes

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Ta­rif­ver­tra­ges er­folgt im Rah­men des § 5 TVG und der hier­zu nach § 11 TVG er­gan­ge­nen Rechts­ver­ord­nung, der DVO-TVG (BAG a.a.O., Rn. 20). An der Ver­fas­sungsmäßig­keit der AVE be­ste­hen kei­ne Zwei­fel (BVerfG vom 15. Ju­li 1980 – 1 BvR 24/74 u. 1 BvR 439/79 - NJW 1981, 215; vom 10. Sep­tem­ber 1991 – 1 BvR 561/89 -, NZA 1992, 125; BAG, Ur­teil vom 22. Ok­to­ber 2003 – 10 AZR 13/03 –, BA­GE 108, 155-176, Rn. 104; Ur­teil vom 18. Mai 2011 – 10 AZR190/10 – Rn. 24, AP Nr 332 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge: Bau ).

1.2. Die AVE er­folg­te gemäß § 5 Abs. 1 TVG a. F. auf An­trag des HDB, des ZDB und der IG Bau mit Schrei­ben vom 6. De­zem­ber 2013. Die drei An­trags­stel­ler sind Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des später für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten VTV.

Der An­trag ist ent­spre­chend § 4 Satz 1 DVO-TVG im Bun­des­an­zei­ger vom 18. De­zem­ber 2013 un­ter Hin­weis auf die Möglich­keit der Rück­wir­kung und der Frist zur schrift­li­chen Stel­lung­nah­me ent­spre­chend § 4 Abs.1 Satz 2 und 3 DVO von drei Wo­chen be­kannt ge­macht wor­den. Den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en und den obers­ten Ar­beits­behörden der Länder wur­de mit Schrei­ben vom 19. De­zem­ber 2013 der Wort­laut der Be­kannt­ma­chung mit­ge­teilt, § 4 Abs. 1 Satz 3 DVO.

Gemäß § 6 DVO-TVG ist der Ta­rif­aus­schuss ist ord­nungs­gemäß vom BMAS mit Schrei­ben vom 23. Ja­nu­ar 2014 zur Ver­hand­lung am 3. Fe­bru­ar 2014 und da­mit nach Ab­lauf der gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 DVO ge­setz­ten Frist zur Stel­lung­nah­me, § 6 Abs. 1 Satz 2 DVO, ein­be­ru­fen wor­den. Der Ver­hand­lungs­ter­min wur­de ent­spre­chend § 6 Abs. 1 Satz 1 DVO im Bun­des­an­zei­ger vom 27. Ja­nu­ar 2014 be­kannt ge­macht.

Mit dem den An­for­de­run­gen der DVO genügen­den Ver­fah­ren er­hiel­ten die in § 5 Abs. 2 TVG a. F. ge­nann­ten Per­so­nen und da­mit auch die Be­tei­lig­ten ent­spre­chend § 5 Abs. 2 TVG a. F. die Möglich­keit zur Stel­lung­nah­me.

1.3. Aus­weis­lich des Pro­to­kolls der öffent­li­chen Sit­zung des Ta­rif­aus­schus­ses am 3. Fe­bru­ar 2014 hat die­ser die AVE des VTV in der be­an­trag­ten Form durch Be­schluss, Bl. 115 der Bei­ak­te, ge­bil­ligt, so dass die­se ent­spre­chend § 7 Satz 1 DVO im Ein­ver­neh­men mit dem Ta­rif­aus­schuss er­folg­te.

Die auf Grund des Ein­spruchs des Lan­des Sach­sen ge­gen die AVE nach § 5 Abs. 3 TVG er­for­der­li­che Zu­stim­mung der Bun­des­re­gie­rung wur­de durch dies in der Ka­bi­netts­sit­zung am 26. Fe­bru­ar 2014 er­teilt.

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Sch­ließlich wur­de die AVE gemäß § 11 Satz 1 DVO im Bun­des­an­zei­ger vom 19. März 2014 mit dem er­for­der­li­chen In­halt veröffent­licht.

2. Die Vor­aus­set­zun­gen nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 TVG a. F. für ei­ne AVE des VTV lie­gen vor.
Die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber beschäftig­ten im Zeit­punkt der Be­kannt­ma­chung der streit­ge­genständ­li­che AVE nicht we­ni­ger als 50 von Hun­dert der un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­tra­ges fal­len­den Ar­beit­neh­mer und die AVE er­scheint im öffent­li­chen In­ter­es­se ge­bo­ten.

2.1. Ent­ge­gen der An­sicht des BMAS be­darf es zur Prüfung der ma­te­ri­ell-recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 TVG im Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG kei­nes Tat­sa­chen­vor­trags der Be­tei­lig­ten, der ernst­haf­te Zwei­fel an der Wirk­sam­keit der AVE be­gründet. Viel­mehr sind die Vor­aus­set­zun­gen von Amts we­gen un­ter An­wen­dung des im ar­beits­ge­richt­li­chen gel­ten­den Un­ter­su­chungs­grund­satz zu prüfen (LAG Ber­lin-Bran­den­burg vom 09.07.2015, a.a.O.)

2.1.1. Im vom Bei­brin­gungs­grund­satz be­herrsch­ten Ur­teils­ver­fah­ren, des­sen Ent­schei­dung nur „in­ter par­tes“ wirkt, ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass das BMAS und die obers­ten Ar­beits­behörden der Länder die AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags nur un­ter Be­ach­tung der ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen vor­neh­men. Der ers­te An­schein spricht des­halb auch wei­ter­hin nach dem Ta­rif­au­to­no­miestärkungs­ge­setz für die Rechtmäßig­keit ei­ner AVE. Es be­darf ei­nes sub­stan­ti­ier­ten Par­tei­vor­trags, der ge­eig­net ist, ernst­haf­te Zwei­fel am Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen nach § 5 Abs. 1 TVG auf­kom­men zu las­sen, oder das Vor­lie­gen ent­spre­chen­der ge­richts­be­kann­ter Tat­sa­chen. Grund hierfür ist, dass die AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags im Rah­men ei­nes durch § 5 TVG und der hier­zu nach § 11 TVG er­gan­ge­ne Rechts­ver­ord­nung vor­ge­ge­be­nen und aus­ge­stal­te­ten Ver­fah­rens er­folgt. In die­sem Ver­fah­ren be­steht für die von der AVE be­trof­fe­nen Krei­se Ge­le­gen­heit, Stel­lung zu neh­men und even­tu­el­le Be­den­ken ge­gen die­se zu äußern (BAG, Be­schluss vom 7. Ja­nu­ar 2015 – 10 AZB 109/14 –, Rn. 20, ju­ris).

2.1.2. De­ment­ge­gen wirkt ei­ne im Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG er­gan­ge­ne rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung gemäß § 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG „in­ter om­nes“, für und ge­gen je­der­mann. Aus die­sem Grund kann die Ent­schei­dung nicht da­von abhängig sein, dass der An­trag­stel­ler aus­rei­chend Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen hat, die zu er­heb­li­chen Zwei­feln an der Wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­lich­keit führen mit der Fol­ge, dass, tut er dies nicht, rechts­kräftig für und ge­gen je­der­mann die Wirk-, bzw. Un­wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­lich­keit fest­ge­stellt wird. Dies wi­der­spricht er­kenn­bar dem Ge­set­zes­zweck des § 98 ArbGG. Viel­mehr ist die AVE un­ter al­len in Be­tracht kom­men­den Ge­sichts­punk­ten zu prüfen; es ist nicht auf die vom An­trag­stel­ler an­geführ­ten Mängel be­schränkt (ErfK/Koch, ArbGG, § 98 Rn. 6).

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2.2. Die AVE setzt nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG vor­aus, dass die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber min­des­tens 50% der un­ter den räum­li­chen, fach­li­chen und persönli­chen Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäftig­ten. Zur Be­stim­mung des Quo­rums von min­des­tens 50 % ist die Zahl der Ar­beit­neh­mer, für die der VTV nach § 1 räum­lich, be­trieb­lich und persönlich an­wend­bar ist („Große Zahl“) und die Ge­samt­zahl der­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, die von auf­grund Ver­bands­mit­glied­schaft ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern („Klei­ne Zahl“) beschäftigt wer­den, ins Verhält­nis zu set­zen.
Ist von Amts we­gen zu über­prüfen, ob das Quo­rum von 50% er­reicht wur­de, muss zunächst fest­ge­stellt wer­den, ob die obers­te Bun­des­behörde al­le zu­mut­ba­ren Nach­for­schun­gen un­ter­nom­men und al­le er­reich­ba­ren aus­sa­ge­kräfti­gen Un­ter­la­gen ver­wer­tet hat. Hat das Mi­nis­te­ri­um auf die­ser Grund­la­ge ein Er­geb­nis er­mit­telt oder auf ih­nen auf­bau­end ei­ne Schätzung vor­ge­nom­men, die nach den vor­lie­gen­den Un­ter­la­gen nach­voll­zieh­bar ist, sind die Ge­rich­te nicht be­fugt, die­ses Er­geb­nis zu kor­ri­gie­ren oder ei­ne an­de­re Be­wer­tung vor­zu­neh­men (LAG Hes­sen, Ur­teil vom 2. Ju­li 2014 – 18 Sa 619/13 –, Rn. 67, ju­ris). Im Rah­men der von Amts we­gen durch­zuführen­den Prüfung der er­for­der­li­chen An­zahl der Beschäftig­ten ist zu berück­sich­ti­gen, dass ei­ne ex­ak­te Fest­stel­lung na­he­zu unmöglich ist und des­halb ei­ne sorgfälti­ge Schätzung aus­rei­chend ist. Er­for­der­lich ist aber ei­ne Ausschöpfung al­ler greif­ba­ren Er­kennt­nis­mit­tel und ei­ne möglichst ge­naue Aus­wer­tung des ver­wert­ba­ren sta­tis­ti­schen Ma­te­ri­als. In Be­tracht kommt Da­ten­ma­te­ri­al des sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes, der sta­tis­ti­schen Lan­desämter, der Bun­des­an­stalt für Ar­beit, der Be­rufs­ge­nos­sen­schaf­ten, der Kran­ken­kas­sen, der Hand­werks- und In­dus­trie- und Han­dels­kam­mern, der In­nun­gen, der Ge­werk­schaf­ten und Ar­beit­ge­ber­verbände (BAG, Ur­teil vom 22. Ok­to­ber 2003, a.a.O., Rn. 109)

2.2.1. Ent­ge­gen der An­sicht der Be­tei­lig­ten zu 1) und 2) kommt es für die Er­mitt­lung der sog. „Großen Zahl“ be­zo­gen auf den streit­ge­genständ­li­chen VTV nur auf die Zahl der Ar­beit­neh­mer an, die in Be­trie­ben bzw. Be­triebs­ab­tei­lun­gen beschäftigt sind, die von der be­an­trag­ten AVE auch er­fasst wer­den. Ar­beit­neh­mer, de­ren Ar­beits­verhält­nis­se den Ein­schränkun­gen nach § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV oder der AVE un­ter­lie­gen, sind bei der „Großen Zahl“ nicht zu berück­sich­ti­gen. Sie un­ter­fal­len i.S.v. § 5 Abs. 1Satz 1 Nr. 1 TVG a. F. nicht dem Gel­tungs­be­reich des VTV (LAG Hes­sen, Ur­teil vom 02.07. 2014 – 18 Sa 619/13 –, Rn. 73, ju­ris; LAG Ber­lin-Bran­den­burg vom 08.07.2015 und vom 09.07.2015, a.a.O.).

Das Quo­rum nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG soll ei­ne Re­präsen­ta­ti­vität des Ta­rif­ver­trags si­chern und nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­ge­ber da­vor schützen, durch Ar­beit­ge­ber ma­jo­ri­siert zu wer­den, die nur ei­ne Min­der­heit der Ar­beit­neh­mer im Gel­tungs­be­reich ei­nes Ta­rif­ver­trags beschäfti­gen und trägt da­mit dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Verhält­nismäßig­keits­grund­satz Rech­nung (Löwisch/Rieb­le, TVG, 3. Aufl., § 5 Rz 120 ff.; Däubler-Lak­ies, TVG, 3. Aufl).

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2.2.1.1. Nach § 1 Abs. 2 Ein­gangs­satz VTV fal­len nur Be­trie­be und Be­triebs­ab­tei­lun­gen un­ter den Ta­rif­ver­trag, wel­che die in den Ab­schn. I bis IV ge­nann­ten (bau­li­chen) Leis­tun­gen über­wie­gend er­brin­gen. § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV stellt mit der For­mu­lie­rung „Nicht er­fasst wer­den Be­trie­be (…)“ aus­drück­lich klar, dass be­stimm­te Un­ter­neh­men des Aus­bau­ge­wer­bes nicht un­ter den An­wen­dungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len. Die­se be­triebs­be­zo­ge­nen, d.h. ar­beit­ge­ber­be­zo­ge­nen, Aus­nah­men von dem An­wen­dungs­be­reich sind nur erfüllt, wenn mehr als 50% der be­trieb­li­chen Ge­samt­ar­beits­zeit ei­nem der Aus­nah­me­tat­bestände zu­zu­ord­nen sind. Da­mit soll aus­ge­schlos­sen wer­den, dass in ei­nem Be­trieb Ta­rif­kon­kur­renz oder Ta­rifp­lu­ra­lität auf­tre­ten. Die Ar­beit­neh­mer müssen zeit­lich über­wie­gend Tätig­kei­ten ver­rich­ten, die ein an­de­rer Ta­rif­ver­trag er­fasst (BAG Ur­teil vom 21. Ok­to­ber 2009 – 10 AZR 73/09 – AP Nr. 313 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge: Bau, Rz 18).

Be­an­sprucht der VTV in­so­weit be­reits kei­ne Gel­tung für die ent­spre­chen­den Ar­beits­verhält­nis­se, son­dern stellt viel­mehr klar, dass ei­ne sol­che Gel­tung von vorn­her­ein nicht in Be­tracht kommt, fal­len die­se Ar­beit­neh­mer auch nicht un­ter den „Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­tra­ges“ i. S. v. § 5 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 TVG a. F.. Auch er­for­dern we­der der Re­präsen­ta­ti­ons­ge­dan­ke noch die Ab­wehr ei­ner Ma­jo­ri­sie­rung durch ei­ne Min­der­heit, dass Ar­beit­neh­mer in Be­trie­ben des § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV zur „Großen Zahl“ da­zu ge­rech­net wer­den (LAG Hes­sen, a.a.O., Rn. 76).

2.2.1.2. Auch sol­che Ar­beit­neh­mer, wel­che von Ar­beit­ge­bern beschäftigt wer­den, für die § 5 Abs. 4 TVG nach den AVE-Ein­schränkun­gen nicht zur An­wen­dung kommt, sind bei der „Großen Zahl“ nicht zu berück­sich­ti­gen.

Dem steht der Wort­laut des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG a. F. nicht ent­ge­gen. Die For­mu­lie­rung „un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len­den Ar­beit­neh­mer“ bringt zum Aus­druck, dass es ge­ra­de auf die Ar­beit­neh­mer an­kommt, für die der Ta­rif­ver­trag dann (nor­ma­tiv) gilt. Ein nicht gemäß § 3 TVG ta­rif­ge­bun­de­ner Ar­beit­neh­mer un­terfällt nicht dem Gel­tungs­be­reich ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges. Er wird vom Gel­tungs­be­reich ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges nach § 5 Abs. 4 Satz 1 TVG über­haupt erst er­fasst, wenn der Ta­rif­ver­trag für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wird. Da­mit wird aber deut­lich, dass für die Er­mitt­lung der sog. „Großen Zahl“ es nur auf sol­che Ar­beit­neh­mer an­kommt, auf die sich die Wir­kung der AVE er­streckt und die da­zu führt, dass die Rechts­nor­men des Ta­rif­ver­tra­ges in sei­nem Gel­tungs­be­reich auf die­se Ar­beit­neh­mer zur An­wen­dung ge­lan­gen. Wenn dem­nach von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­an­tragt wird, den Ta­rif­ver­trag nur mit Ein­schränkun­gen für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklären, kommt es für die Er­mitt­lung der sog. „Großen Zahl“ nur auf die Ar­beit­neh­mer an, die in den Be­trie­ben bzw. Be­triebs­ab­tei­lun­gen beschäftigt sind, auf die sich die AVE un­ter Berück­sich­ti­gung der be­an­trag­ten Ein­schränkung er­streckt (LAG Ber­lin-Bran­den­burg vom 08.07.2015 und vom 09.07.2015, a.a.O.).

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Auch in die­sem Fall droht kei­ne Ma­jo­ri­sie­rung von nicht ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern durch Ar­beit­ge­ber, die nur ei­ne Min­der­heit der Ar­beit­neh­mer im Gel­tungs­be­reich ei­nes Ta­rif­ver­trags beschäfti­gen, da de­ren Ar­beits­verhält­nis­se durch die Ein­schränkun­gen der AVE nicht er­fasst und da­mit Nor­men des Ta­rif­ver­tra­ges nicht auf­ge­zwun­gen wer­den.

2.2.1.3. Auch macht es recht­lich kei­nen Un­ter­schied, ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en von vorn­her­ein den be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­tra­ges durch Aus­nah­men in­ner­halb des Ta­rif­ver­tra­ges selbst be­schränken, wie in § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV, oder ob die Be­schränkung des Gel­tungs­be­reichs des Ta­rif­ver­tra­ges durch Aus­nah­men von sei­ner All­ge­mein­ver­bind­lich­keit auf An­trag er­folgt. Die Ein­schränkun­gen er­fol­gen au­to­nom durch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en selbst. Es liegt kei­ne Steue­rung des Be­zugs­rah­mens für ei­ne AVE durch das Bun­des­mi­nis­te­ri­um vor. Nur die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en „op­ti­mie­ren“ durch die Fest­le­gung und Be­schränkung des Gel­tungs­be­reichs des je­wei­li­gen Ta­rif­ver­tra­ges des­sen Taug­lich­keit für ei­ne AVE (LAG Hes­sen, a.a.O., – ju­ris Rn.78- 81 m.w.N.).

2.2.2. Da­nach sind die für die Er­mitt­lung der sog. „Großen Zahl“ die Auskünf­te der ULAK die ge­eig­ne­te Er­kennt­nis­quel­le. Dies be­reits des­we­gen, weil al­lein die ULAK ge­zielt die Ar­beit­neh­mer er­mit­telt, die in den Be­trie­ben des Bau­ge­wer­bes im Sin­ne des § 1 Abs. 2 VTV beschäftigt sind. Al­le an­dern von den Be­tei­lig­ten un­ter­brei­te­ten Zah­len und Sta­tis­ti­ken an­de­rer In­sti­tu­tio­nen stel­len nicht auf den Gel­tungs­be­reich des VTV ab.

2.2.2.1. Gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 VTV ist die ULAK als Ein­zugs­stel­le ver­pflich­tet, ih­re ei­ge­nen Beiträge, und die­je­ni­gen der ZVK-Bau, der UKB und der So­ka-Ber­lin ein­zu­zie­hen. Da­her ob­liegt es ihr, sämt­li­che Ar­beit­ge­ber, die Be­trie­be bzw. Be­triebs­ab­tei­lun­gen un­ter­hal­ten, die un­ter den für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten VTV fal­len, zu er­mit­teln, und sie muss fer­ner zur Be­stim­mung der Bei­tragshöhe auch die An­zahl der un­ter den Gel­tungs­be­reich des für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten VTV fal­len­den Ar­beit­neh­mer er­mit­teln. Um ih­rer Ver­pflich­tung als Ein­zugs­stel­le nach­zu­kom­men, muss die ULAK da­mit ge­nau die An­zahl von Ar­beit­neh­mern fest­stel­len, auf die es nach den oben dar­ge­stell­ten Ausführun­gen für die Be­stim­mung der sog. „Großen Zahl“ an­kommt.

Da­bei verlässt sie sich nicht al­lein auf die Ein­hal­tung der Mel­de­pflich­ten nach den §§ 5, 6, 7 und 10 VTV, auf Grund de­ren sie ca. 50 % der in den dem VTV un­ter­fal­len­den Be­trie­ben täti­gen Ar­beit­neh­mer er­fasst, son­dern er­mit­telt nicht er­fass­te Bau­be­trie­be auch selbst. Hier­zu wer­tet sie kon­ti­nu­ier­lich die im Bun­des­an­zei­ger veröffent­li­chen Un­ter­neh­mens­mel­dun­gen, die Mit­tei­lun­gen der Hand­werks­kam­mern und der Be­rufs­ge­nos­sen­schaf­ten aus. Sie erhält wei­ter­hin Hin­wei­se aus der Prüftätig­keit der Ar­beits­ver­wal­tung, der Haupt­zollämter, der Ren­ten­ver­si­che­rung Bund, und aus ei­ge­nen Be­triebs­prüfun­gen so­wie von den So­zi­al­kas­sen des Ber­li­ner Bau­ge­wer­bes und der

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Ge­meinnützi­gen Ur­laubs­kas­se des Baye­ri­schen Bau­ge­wer­bes. Sie berück­sich­tigt des Wei­te­ren Hin­wei­se und In­for­ma­tio­nen von Wett­be­wer­bern (Bau­her­ren und Auf­trag­ge­ber von Bau­un­ter­neh­mern), Ar­beit­neh­mern, Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, an­de­ren Ar­beit­ge­ber­or­ga­ni­sa­tio­nen, In­nun­gen und Kreis­hand­wer­ker­schaf­ten, ge­setz­li­che Kran­ken­kas­sen und der Se­nats­ver­wal­tung für Stadt­ent­wick­lung Ber­lin. Wei­te­re In­for­ma­tio­nen erhält sie als ge­setz­li­che Ein­zugs­stel­le für die Win­ter­beschäfti­gungs­um­la­ge von der Ar­beits­ver­wal­tung.

Da­mit lie­gen den Zah­len der ULAK und da­mit auch der Be­wer­tung durch das BMAS auch, wie von den An­trag­stel­lern ge­for­dert, wei­te­re Er­kennt­nis­quel­len zu­grun­de.

Auf Grund der zahl­reich von ihr geführ­ten Rechts­strei­tig­kei­ten ist ihr die maßgeb­li­che Recht­spre­chung zum Gel­tungs­be­reich be­kannt, so dass kei­ne Zwei­fel be­ste­hen, dass ih­re Ab­tei­lung Be­triebs­er­fas­sung zur sach­ge­rech­ten Prüfung befähigt ist, ob ein Be­trieb oder ei­ne Be­triebs­ab­tei­lung im Sin­ne des § 1 Abs. 2 Ab­schn. VI VTV des­sen Gel­tungs­be­reich un­terfällt.

2.2.2.2. Ist die ULAK da­mit in der La­ge, die dem Gel­tungs­be­reich des VTV un­ter­lie­gen­den Be­trie­be, bzw. Be­triebs­ab­tei­lun­gen wei­test­ge­hend zu er­fas­sen, gilt dies auch für die dort beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer. So­weit die Ar­beit­ge­ber nicht sel­ber die An­zahl der re­le­van­ten Ar­beit­neh­mer an­ge­ben, schätzt die ULAK die Zahl der Beschäftig­ten auf der Grund­la­ge von sach­ge­rech­ten Kri­te­ri­en. So­weit die Brut­to­lohn­sum­me des Be­triebs be­kannt ist, wird auf­grund der durch­schnitt­li­chen Brut­to­stun­denlöhne die Zahl der Ar­beit­neh­mer er­rech­net. So­weit Mel­dun­gen aus der Ver­gan­gen­heit vor­la­gen, wur­de die durch­schnitt­li­che Ar­beit­neh­mer­zahl der letz­ten 12 Mo­na­te zu­grun­de ge­legt. Hat die zu­letzt ge­mel­de­te Ar­beit­neh­mer­zahl über die­sem Durch­schnitts­wert ge­le­gen, ist die höhe­re Ar­beit­neh­mer­zahl zu­grun­de ge­legt wor­den. Be­stand kei­ne die­ser Möglich­kei­ten der Schätzung, wird auf wei­te­re vor­lie­gen­de In­for­ma­tio­nen zurück­ge­grif­fen, zB. Prüfbe­rich­te der Ar­beits­ver­wal­tung, Auskünf­te der ge­setz­li­chen Kran­ken­kas­sen und Ge­wer­beämter. Dies ermöglicht ei­ne weit­ge­hend zu­tref­fen­de Er­mitt­lung.

An­ge­sichts die­ser eng­ma­schi­gen Prüfung und Kon­trol­le ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Sum­me der von der ULAK er­fass­ten Ar­beits­verhält­nis­se den tatsächli­chen Stand un­ter Berück­sich­ti­gung des ein­ge­schränk­ten be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs des VTV und der Ein­schränkung der AVE am ge­nau­es­ten wi­der­gibt.

2.2.2.3. Ent­ge­gen der An­sicht der Be­tei­lig­ten zu 8), 9) und 15) – 17) steht die An­zahl der von der ULAK geführ­ten Rechts­strei­tig­kei­ten der An­nah­me, die ULAK er­fas­se flächen­de­ckend die dem Gel­tungs­be­reich des VTV un­ter­lie­gen­den Be­trie­be und de­ren Ar­beit­neh­mer nicht zwin­gend ent­ge­gen. Viel­mehr spricht die­ses dafür, dass die ULAK ih­rer Ver­pflich­tung zur Er­mitt­lung der un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den Be­trie­be nach­kommt und die­se da­mit weit­ge­hend

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er­fasst. Auch han­delt es sich bei ei­ner we­sent­li­chen Zahl der ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nach Aus­kunft der ULAK und wie ge­richts­be­kannt ist, um Ver­fah­ren, in de­nen nicht die An­wen­dung des VTV im Streit steht, son­dern die Ar­beit­ge­ber le­dig­lich ih­ren Zah­lungs­pflich­ten nicht nach­ge­kom­men sind.

2.2.2.4. So­weit die An­trags­stel­ler dar­auf ver­wei­sen, dass bei der Er­mitt­lung der „Großen Zahl“ Schwarz­ar­beit nicht berück­sich­tigt ist, ist dies zu­tref­fend, je­doch hat die ULAK nach­voll­zieh­bar dar­auf hin­ge­wie­sen, dass Schwarz­ar­beit über­wie­gend durch ge­mel­de­te Ar­beit­neh­mer er­bracht wird oh­ne die da­bei an­fal­len­den Ar­beits­stun­den und das hierfür er­lang­te Ent­gelt an­zu­ge­ben, so dass sich dies Form der Schwarz­ar­beit nicht auf die er­mit­tel­te Beschäftig­ten­zahl aus­zu­wir­ken ver­mag.
So­weit die ULAK schätzt, dass der An­teil der nicht er­fass­ten, Schwarz­ar­beit leis­ten­den Beschäftig­ten un­ter 5% liegt, ha­ben die An­trag­stel­ler auch nicht vor­ge­tra­gen, wor­aus sich hier­von ab­wei­chen­de Zah­len er­mit­teln las­sen. Selbst wenn der An­teil der nicht er­fass­ten, Schwarz­ar­beit Leis­ten­den mit 5 % an­ge­nom­men und bei der Er­mitt­lung der „Großen Zahl“ in die­ser Höhe berück­sich­tigt wird, wird, kommt man un­ter Zu­grun­de­le­gung der von der ULAK er­mit­tel­ten „Großen Zahl“ von 698.388 Beschäftig­ten (672.569 dem BMAS mit­ge­teil­te Beschäftig­te plus 25.819 noch im Streit be­find­li­che Ar­beit­neh­mer) auf ein Quo­rum von 60% und da­mit deut­lich mehr als das er­for­der­li­che Quo­rum.

2.2.2.5. Auch wenn die ULAG an der AVE ein Ei­gen­in­ter­es­se als So­zi­al­kas­se hat, be­rech­tigt dies nicht die An­nah­me, die ULAK ha­be Zah­len falsch ge­mel­det oder ge­genüber dem Ge­richt un­wah­re An­ga­ben ge­macht. Als Ein­zugs­stel­le hat die ULAK viel­mehr ein er­heb­li­ches Ei­gen­in­ter­es­se an ei­ner wei­test­ge­hen­den Er­fas­sung sämt­li­cher dem Gel­tungs­be­reich des VTV un­ter­fal­len­der Ar­beits­verhält­nis­se, was viel eher die An­nah­me be­gründet, dass die von der ULAK zu Grun­de ge­legt Beschäftig­ten­zahl zu hoch sein könn­te.

2.2.2.6. Ar­beit­neh­mer ausländi­scher Ar­beit­ge­ber, die ih­ren Be­trieb im Aus­land un­ter­hal­ten, sind bei der Er­mitt­lung der sog. „Großen Zahl“ nicht zu berück­sich­ti­gen. Die­se wer­den nicht über die AVE vom VTV er­fasst. Denn nach § 1 VTV fal­len nur in Deutsch­land ge­le­ge­ne Be­trie­be bzw. Be­triebs­ab­tei­lun­gen un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV und wer­den ent­spre­chend von der AVE er­fasst. Die An­wen­dung der ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen des VTV wird für sol­che Ar­beit­ge­ber mit Sitz im Aus­land, die ih­re Ar­beit­neh­mer nach Deutsch­land ent­sen­den, über die §§ 3, 4 Nr. 1 AEntG be­gründet (vgl. LAG Hes­sen, a.a.O., Rn. 149).

2.2.2.7. Das BMAS hat zur Fest­stel­lung der „Großen Zahl“ ne­ben den An­ga­ben der ULAK, die es als am ge­eig­nets­ten qua­li­fi­ziert hat, da die­se al­lein den Gel­tungs­be­reich des VTV in der zur AVE be­an­trag­ten Form ab­bil­den würden, noch wei­te­re Er­kennt­nis­mit­tel her­an­ge­zo­gen.

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2.2.2.7.1. Die von dem BMAS her­an­ge­zo­ge­ne Beschäftig­ten­sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ist zur Fest­stel­lung der „Großen Zahl“ nicht ge­eig­net.

In der Beschäftig­ten­sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur wer­den die im Bau­ge­wer­be beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer er­fasst, die die Ar­beit­ge­ber zur Kran­ken-, Ren­ten-, Pfle­ge – und Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung mel­den. Da­bei wird je­der Beschäfti­gungs­be­trieb ei­ner Wirt­schafts­klas­se nach der „Klas­si­fi­ka­ti­on der Wirt­schafts­zwei­ge 2008“ (WZ 2008) des Sta­Ba zu­ge­ord­net. Die WZ 2008 knüpft an in­ter­na­tio­na­le Sys­te­me von Wirt­schafts­klas­si­fi­ka­tio­nen an, nicht aber an na­tio­na­le Ta­rif­verträge. Es wer­den we­der die sog. Große Ein­schränkungs­klau­sel noch die Aus­nah­men des § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV, mit der zum Bau­ge­wer­be gehören­de Be­trieb vom Gel­tungs­be­reich des VTV aus­ge­nom­men wer­den, berück­sich­tigt. So wer­den bei­spiels­wei­se nach der Klas­si­fi­ka­ti­on der Wirt­schafts­zwei­ge un­ter Ab­schnitt F „Bau­ge­wer­be“ zur Wirt­schafts­un­ter­klas­se 43.33.0 Fußbo­den-, Flie­sen- und Plat­ten­le­ge­rei, Ta­pe­zie­re­rei un­ge­ach­tet der Re­ge­lung § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV dem Bau­ge­wer­be zu­ge­rech­net. Auch er­folgt die Zu­ord­nung der Be­trie­be nach der wirt­schaft­li­chen Wertschöpfung und nicht nach der über­wie­gen­den ar­beits­zeit­lich ge­leis­te­ten Tätig­keit, wie es für die Be­ur­tei­lung des be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs des VTV er­for­der­lich ist. Er­fasst wer­den ent­ge­gen § 1 Abs. 3 Un­ter­ab­satz 2 VTV auch die in Ost­deutsch­land ein­sch­ließlich des Ost­teils Ber­lins täti­gen An­ge­stell­ten, oh­ne dass de­ren An­teil der Sta­tis­tik ent­nom­men wer­den kann. „In der Beschäftig­ten-Sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur wird da­her die An­zahl der Beschäftig­ten durch die nicht de­ckungs­glei­che Zu­ord­nung Wirt­schafts­be­reich – Ta­rif­gel­tungs­be­reich ver­mengt, so dass ei­ne ta­rif­spe­zi­fi­sche, trenn­schar­fe Ab­bil­dung, z.B. der Beschäftig­ten­zah­len im Gel­tungs­be­reich BRTV Bau nicht möglich ist“, so im Schrei­ben der Bun­des­agen­tur vom 15. Ok­to­ber 2014.

2.2.2.7.2. Die in der Fach­se­rie 4 Rei­he 5.1 „Pro­du­zie­ren­des Ge­wer­be, Zah­len zu täti­gen Per­so­nen und Um­satz der Be­trieb im Bau­ge­wer­be“ veröffent­lich­ten Da­ten des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes, die eben­falls vom BMAS in die Be­wer­tung mit­ein­be­zo­gen wur­den, bestäti­gen hin­ge­gen im Rah­men ei­ner Plau­si­bi­litätskon­trol­le die Zah­len der ULAK.
Auch wenn die von der Sta­Ba er­ho­be­nen Da­ten eben­falls an die Klas­si­fi­ka­ti­on der Wirt­schafts­zwei­ge an­knüpft und ei­ner­seits auch In­ha­ber, Selbständi­ge und mit­hel­fen­de Fa­mi­li­en­an­gehöri­ge, an­de­rer­seits le­dig­lich Be­trie­be mit 10 und mehr Ar­beit­neh­mern er­fasst, lässt sich die An­zahl der dem Gel­tungs­be­reich des VTV zu­zu­ord­nen­den Beschäftig­ten durch die vom BMAS aus­weis­lich des Prüfver­mer­kes er­folg­te Zu­ord­nung der Wirt­schafts­zwei­ge näherungs­wei­se er­mit­teln. Hier­zu hat das BMAS die in der Fach­se­rie 4 Rei­he 5.1 „Pro­du­zie­ren­des Ge­wer­be, Zah­len zu täti­gen Per­so­nen und Um­satz der Be­trieb im Bau­ge­wer­be“ veröffent­lich­ten Da­ten den un­ter den be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich der Ta­rif­verträge des Bau­ge­wer­bes fal­len­den Tätig­kei­ten zu­ge­ord­net und so ei­ne Beschäftig­ten­zahl von 733.476 Mit­ar­bei­tern und da­mit ein Quo­rum von

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59,7 % er­mit­telt. Auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­rech­nung der ULAK un­ter Sch­ließung der Klein­be­triebslücke in Be­trie­ben des Aus­bau­ge­wer­bes durch ei­ne Ver­dop­pe­lung der dort Beschäftig­ten ei­ner­seits und der Her­aus­nah­me der nicht vom persönli­chen Gel­tungs­be­reich der Bau­ta­rif­verträge fal­len­den In­ha­ber, Selbständi­gen und mit­hel­fen­de Fa­mi­li­en­an­gehöri­gen an­de­rer­seits, die nach der Sta­tis­tik der Sta­Ba ca. 7 % der im Bau­haupt­ge­wer­be täti­gen Mit­ar­bei­ter aus­macht, ver­bleibt bei ei­ner so er­mit­tel­ten Beschäftig­ten­zahl ei­ne „Große Zahl“ von 779.391, was ei­nem Quo­rum von im­mer noch 56,2% ent­spricht ( zur Be­rech­nung wird auf den Schrift­satz der ULAK vom 15. Mai 2015, dort S.17f, Bl. 410f d. A., Be­zug ge­nom­men).
Die im­mer noch be­ste­hen­de Ab­wei­chung zu der von der ULAK er­mit­tel­ten Zahl lässt sich durch die die feh­len­de Be­ach­tung des § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV und der großen Ein­schränkungs­klau­sel der AVE durch die Sta­tis­tik des St­Ba plau­si­bel erklären.

2.2.2.7.3. Zu­tref­fend hat das BMAS den Zah­len der Hand­werkszählung, die das er­for­der­li­che Quo­rum eben­falls bestäti­gen, kei­ne be­son­de­re Be­deu­tung zu­kom­men las­sen. Dies be­reits des­we­gen nicht, weil die­se mit Stand 2010 nicht hin­rei­chend ak­tu­ell sind. Auch wer­den die Un­ter­neh­men in der Hand­werkszählung nicht, wie für den Gel­tungs­be­reich des VTV maßgeb­lich, tätig­keits-, son­dern be­rufs­be­zo­gen er­fasst.
Man­gels Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mern und An­ge­stell­ten wer­den von der Hand­werkszählung auch die nach § 1 Abs. 3 Un­terabs. 2 VTV nicht zu berück­sich­ti­gen­den An­ge­stell­ten mit­gezählt.

2.2.2.7.4. Auch hat das BMAS zu Recht die Da­ten des Zen­tral­ver­ban­des des Deut­schen Hand­werks nicht her­an­ge­zo­gen. Die­se können kei­ne aus­sa­ge­kräfti­gen In­for­ma­tio­nen für die Be­stim­mung der hier re­le­van­ten sog. großen Zahl ge­ben. Die Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le oder die Mit­glied­schaft in ei­ner In­nung hat kei­ner­lei Aus­sa­ge­kraft für die Fra­ge, ob ein Be­trieb un­ter den An­wen­dungs­be­reich des VTV fällt (LAG Hes­sen, Ur­teil vom 19. Ju­li 2004 – 16 Sa 2167/03 - ju­ris Rn. 31). Darüber hin­aus ent­hal­ten die von den Hand­werks­kam­mern geführ­ten Ver­zeich­nis­se kei­ne Aus­sa­gen über die An­zahl der Beschäftig­ten. Die Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le oder die Mit­glied­schaft in ei­ner In­nung lässt kei­nen kon­kre­ten Schluss auf den kon­kre­ten Be­triebs­ge­gen­stand und die dort ar­beits­zeit­lich über­wie­gend aus­geübte Tätig­keit zu.

2.2.2.7.5. Die ins­be­son­de­re von den Be­tei­lig­ten zu 12) -14) ge­for­der­te Ein­ho­lung sta­tis­ti­scher Da­ten der BG Bau ist eben­falls nicht zur qua­li­fi­zier­ten Fest­stel­lung der „Großen Zahl“ ge­eig­net.
Die BG Bau ist nach § 3 Abs. 1 a ih­rer Sat­zung u. a. sach­lich zuständig für Dach­ar­bei­ten al­ler Art, Gerüstbau, Ma­ler­ar­bei­ten al­ler Art, Gla­ser­ar­bei­ten, Rei­ni­gun­gen al­ler Art, Boots- und Schiff­bau und da­mit für Ar­bei­ten die nicht zu den bau­li­chen Tätig­kei­ten im Sin­ne des § 1 Abs. 2 Ab­schn. I –IV VTV zählen (für den Schiffs­bau: LAG Hes­sen, Ur­teil vom 26. Fe­bru­ar 2014 – 18 Sa 825/13 –, Rn. 41, ju­ris). Glei­ches folgt auch aus dem Ge­fahr­tarif der BG Bau wo­nach wei­ter bei ihr u.a.

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Beschäftig­te des Gebäude­ma­nage­ments, der Gebäuderei­ni­gung, Ta­rif­stel­le 400, und Un­ter­neh­mer so­wie de­ren Ehe­gat­ten oder Le­bens­part­ner, Ta­rif­stel­le 700, bei ihr ver­si­chert wer­den können. Da­mit geht die Zuständig­keit der BG Bau weit über den be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV hin­aus.
Die von der BG Bau vor­ge­nom­me­ne Zu­ord­nung ermöglicht wei­ter in kei­ner Wei­se ei­ne Ab­gren­zung, wel­che Be­trie­be un­ter die Aus­nah­me­tat­bestände des § 1 Abs. 2 Ab­schnitt VII VTV fal­len oder auf­grund der großen Ein­schränkungs­klau­sel nicht von der AVE er­fasst sind. Dem­ent­spre­chend hat die Be­rufs­ge­nos­sen­schaft in dem Rechts­streit vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin zum Ak­ten­zei­chen VG 4 A 83/07 in dem Schrei­ben vom 12. Sep­tem­ber 2011 auch erklärt, dass die Be­ach­tung von ta­rif­recht­li­chen Re­ge­lun­gen der Bau­wirt­schaft nicht zu ih­ren Auf­ga­ben zähle und ih­re Tätig­keit sich auch nicht an die­sen ori­en­tie­re. Des­halb sei sie nicht in der La­ge, zu den ge­nann­ten Stich­ta­gen An­ga­ben über die An­zahl von Ar­beit­neh­mern, die in den Gel­tungs­be­reich ei­nes je­wei­li­gen Ta­rif­ver­tra­ges fal­len könn­ten, zu ma­chen.

2.2.2.7.6. Es sind auch kei­ne sons­ti­gen Quel­len oder Sta­tis­ti­ken er­sicht­lich, die aus­sa­ge­kräfti­ge In­for­ma­tio­nen über die hier re­le­van­ten Zah­len ge­ben könn­ten. Dies gilt auch be­zo­gen auf Auskünf­te von Kran­ken­kas­sen, Mi­ni­job­zen­tra­le oder sons­ti­gen Stel­len.

Hat das Mi­nis­te­ri­um für die AVE das ver­wert­ba­ren sta­ti­schen Ma­te­ri­al möglichst ge­nau aus­zu­wer­ten (BAG vom 22.10.2003, a.a.O.; Löwisch/ Rieb­le, Ta­rif­ver­trags­ge­setz, 3. Aufl. 2012, § 5 Rn. 131), ist al­lein die Aus­wer­tung des vor­han­de­nen Ma­te­ri­al aus­rei­chend. Das Mi­nis­te­ri­um da­nach zu­min­dest dann, wenn, wie vor­lie­gend, ver­wert­ba­res Ma­te­ri­al vor­han­den ist, nicht ge­hal­ten, das Zah­len­ma­te­ri­al et­wa selbst oder durch gut­ach­ter­li­che Stel­lung­nah­me er­stel­len zu las­sen.

Da­her ist auch dem Be­weis­an­trag der Be­tei­lig­ten zu 12) – 14), Bl. 734 d.A. nicht nach­zu­ge­hen, zu­mal nicht er­kenn­bar ist, wel­che wei­te­ren Er­kennt­nis­se der Sach­verständi­ge aus ei­ge­ner An­se­hung ge­win­nen soll­te, da die BG Bau nach ei­ge­ner Aus­sa­ge, die Ver­si­cher­ten nicht nach den Kri­te­ri­en der Bau­ta­rif­verträge er­fasst, so dass auch nicht er­sicht­lich ist, wie ein Sach­verständi­ger die­se nach dem Gel­tungs­be­reich des VTV dif­fe­ren­zie­ren können soll.

2.2.3. Die sog. „Klei­nen Zahl“ ist durch Be­fra­gung des Ar­beit­ge­ber­ver­ban­des zu er­mit­teln (Löwisch/Rieb­le, a.a.O).
Es ist nicht er­sicht­lich, dass die Zahl der bei ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer an ei­ner an­de­ren Stel­le und mit höhe­rer Ge­nau­ig­keit ab­ge­fragt wer­den könn­te, als bei den Dach­or­ga­ni­sa­tio­nen der Verbände des Bau­ge­wer­bes und der Bau­in­dus­trie (vgl. LAG Hes­sen, Ur­teil vom 2. Ju­li 2014 – 18 Sa 619/13). An­de­re Quel­len, aus de­nen sich die Zahl der bei ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer er­mit­teln las­sen, sind nicht vor­han­den.

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2.2.3.1. Der ZDB und der HDB ha­ben zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2013 zur Er­mitt­lung der „Klei­nen Zahl“ ei­ne Be­fra­gung bei ih­ren re­gio­na­len Mit­glieds­verbänden durch­geführt. Die Fra­gebögen der Mit­glieds­verbände des HDB ent­hal­ten den Hin­weis auf den Zweck der Be­fra­gung, der AVE. Die Fra­gebögen des ZDB fra­gen nach den „ta­rif­ge­bun­de­nen“ Be­trie­ben. Durch den Hin­weis auf die AVE und die Fra­ge nach den ta­rif­ge­bun­de­nen Be­trie­ben wur­de hin­rei­chend si­cher­ge­stellt, dass die Mit­glieds­verbände nur sol­che Beschäftig­te mel­de­ten, die auch bei den ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern tätig sind. OT-Mit­glied­schaf­ten wer­den nach Aus­kunft des ZDB und HDB oh­ne­hin nur ver­ein­zelt an­ge­bo­ten und so­weit dies Fall ist, nicht mit­gezählt.

In der Aus­wer­tung durch das Mi­nis­te­ri­um, Bl. 323 der Bei­ak­te, fällt al­ler­dings auf, dass ver­ein­zelt von ost­deut­schen Mit­glieds­verbänden des ZDB An­ge­stell­te er­fasst und bei der Be­rech­nung der „Klei­nen Zahl“ ent­ge­gen § 1 Abs. 3 Un­terabs. 2 Satz 1 VTV er­fasst wor­den sind, so für den Lan­des­in­nungs­ver­band des S. Straßen­bau­ge­wer­bes, 128 An­ge­stell­te, Lan­des­in­nungs­ver­band des F.-, P.- & M. Land Bran­den­burg, 20 An­ge­stell­te, und der In­nung des Z. J./S.-Holz­land­kreis, 8 An­ge­stell­te. Für die bun­des­weit täti­gen Verbände, dem DH­BV und dem Holz­bau Deutsch­land wur­den zu­sam­men 206 An­ge­stell­te berück­sich­tigt, bei de­nen nicht er­sicht­lich ist, ob hier­bei zwi­schen Ost und West un­ter­schie­den wur­de.
Die­se ge­rin­ge Zahl wirkt sich aber auf das Quo­rum selbst un­ter Zu­grun­de­le­gung der un­ter Pkt. 2.2.2.7.2. ge­nann­ten „Großen Zahl“ le­dig­lich mit ei­nem Pro­zent­punkt aus, so dass die­ser et­wai­ge Feh­ler nicht ge­eig­net ist, das er­mit­tel­te Quo­rum ins­ge­samt zu erschüttern.

2.2.3.2. Ei­ne Dop­pelzählung auf­grund ge­mein­sa­mer bau­ge­werb­li­cher und bau­in­dus­tri­el­ler Lan­des­verbände (Dop­pel­verbände) kann we­gen der vom Ver­band selbst vor­ge­nom­me­nen Zu­ord­nung der Ar­beit­neh­mer aus­ge­schlos­sen wer­den.
So­weit es zwar denk­bar ist, dass ein Ar­beit­ge­ber zu­gleich bei ei­nem Mit­glieds­ver­band des ZDB und bei ei­nem Mit­glieds­ver­band des HDB or­ga­ni­siert ist, ha­ben der ZDB und der HDB dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der An­teil der Be­trie­be mit Dop­pel­mit­glied­schaf­ten äußerst ge­ring ist und dies auch mit der dann an­fal­len­den dop­pel­ten Bei­trags­zah­lung be­gründet.

2.3. Das BMAS hat bei der Fest­stel­lung, dass die AVE im öffent­li­chen In­ter­es­se im Sin­ne des § 5 Abs. 1 Satz 1 Zif­fer 2 a. F. ge­bo­ten er­schien, die Gren­zen des ihm zu­ste­hen­den nor­ma­ti­ven Er­mes­sens nicht über­schrit­ten.

2.3.1. § 5 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 2 TVG a. F. eröff­net der zuständi­gen Behörde ei­nen außer­or­dent­lich wei­ten Be­ur­tei­lungs­spiel­raum (BVerfG 24. Mai 1977 – 2 BvL 11/74 – BVerfGE 44, 322, 344; BAG 22. Ok­to­ber 2003 – 10 AZR - 13/03 - EzA § 5 TVG Nr. 13; BAG 25. Ju­ni 2002 – 9 AZR 406/00 – DB 2003, 2287). Ei­ne ge­richt­li­che Über­prüfung kommt des­halb nur in­so­weit in Be­tracht, als der

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Behörde we­sent­li­che Feh­ler vor­zu­wer­fen sind. Dies folgt zum ei­nen dar­aus, dass nach dem Ge­set­zes­wort­laut ein öffent­li­ches In­ter­es­se nur "ge­bo­ten er­schei­nen" muss. Zum an­de­ren bie­tet die ver­fah­rensmäßige Ab­si­che­rung der In­ter­es­sen­abwägung ei­ne aus­rei­chen­de Gewähr dafür, dass die für die AVE zuständi­ge Behörde ih­ren kraft Ge­set­zes wei­ten Be­ur­tei­lungs­spiel­raum sach­gemäß nutzt.

2.3.2. Die Ent­schei­dung des BMAS, ei­nen Ver­fah­rens­ta­rif­ver­trag für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklären, der Zwangs­beiträge für das Aus­bil­dungs­we­sen und ei­ne Zu­satz­ren­te an­ord­net, liegt in­ner­halb die­ses Er­mes­sens. Auch die Fortführung des be­son­de­ren ta­rif­li­chen Ur­laubs­re­gimes nach § 8 BRTV Bau in Ver­bin­dung mit den VTV wird vom wei­ten Be­ur­tei­lungs­er­mes­sen ge­deckt. Es kann of­fen­blei­ben, wel­chen Um­fang un­terjähri­ge Beschäfti­gungs­verhält­nis­se in der Bau­bran­che noch ha­ben (eben­so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 17. April 2015 - 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14; LAG Hes­sen 2. Ju­li 2014 – 18 Sa 619/13 – ju­ris Rn. 160). Dass Bun­des­mi­nis­te­ri­um konn­te ein öffent­li­ches In­ter­es­se der AVE auch un­ter dem Ge­sichts­punkt als ge­bo­ten er­schei­nend an­neh­men, dass sich das Ur­laubs­kas­sen­ver­fah­ren im Bau prak­tisch bewährt und da­mit als der ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG a. F. ent­spre­chend er­wie­sen hat (vgl. BAG, Ur­teil vom 22. Sep­tem­ber 1993 – 10 AZR 371/92 –, NZA 1994, 323, Rn. 34).

3. § 5 TVG a. F. verstößt we­der ge­gen das Grund­ge­setz, s. o. Pkt. 1.3., noch ge­gen die Grund­rech­te Char­ta der EU und ge­gen sons­ti­ges höher­ran­gi­ges Recht. Glei­ches gilt für die AVE selbst.

3.1. Ein Ver­s­toß ge­gen Art. 47 GRC oder ge­gen Art. 13 EM­RK liegt nicht vor (vgl. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 13. No­vem­ber 2014 – 14 Sa 1543/13 –). Ge­ra­de das Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG be­inhal­tet ein Recht auf ei­ne wirk­sa­me Be­schwer­de i. S. d. Art. 13 EM­RK bzw. ei­nen wirk­sa­men Rechts­be­helf i. S. d. Art. 47 GRC.

3.2. Ein Ver­s­toß ge­gen Art. 12 GRC (Ver­samm­lungs- und Ver­ei­ni­gungs­frei­heit) und Art. 28 GRC (Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und Kol­lek­tiv­maßnah­men) und Art. 11 EM­RK (Ver­samm­lung- und Ver­ei­ni­gungs­frei­heit) ist nicht ge­ge­ben. Art. 28 GRC ist ge­genüber Art. 12 GRC lex spe­cia­lis (LAG Ber­lin-Bran­den­burg a.a.O.) Es ist nicht er­kenn­bar, dass Art. 28 GRC ei­nen wei­te­ren Schutz­zweck als Art. 9 Abs. 3 GG ha­ben könn­te (LAG Ber­lin-Bran­den­burg a.a.O.). Glei­ches gilt für Art. 11 EM­RK. Dass die AVE von Ta­rif­verträgen die Außen­sei­ter nicht in ih­rer Ko­ali­ti­ons­frei­heit nach Art. 9 Abs. 3 GG ver­letzt, hat das BVerfG be­reits ent­schie­den und ausführ­lich be­gründet (vgl. BVerfG vom 15. Ju­li 1980, a. a. O).

3.3. Die in Art. 16 GRC nie­der­ge­leg­te un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit wird durch § 5 TVG a. F. und durch die auf die­sem be­ru­hen­den AVEen nicht ver­letzt.

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An­de­res er­gibt sich nicht aus der „Alemo-Her­ron-Ent­schei­dung des EuGH (EuGH 18. Ju­li 2013 – C–426/11 – EzA Richt­li­nie 2001/23 EG-Ver­trag 1999 Nr. 8 = AP Nr. 10 zu Richt­li­nie 2001/23/EG). Der EuGH hat in der zur Aus­le­gung des Art. 3 RL 2001/23 er­gan­ge­nen Ent­schei­dung we­sent­lich dar­auf ab, es müsse im Sin­ne der Wer­tung des Grund­rechts aus Ar­ti­kel 16 GRC möglich sein, an den Ver­hand­lun­gen des Ta­rif­ver­trags, an den der Er­wer­ber ei­nes Be­trie­bes dy­na­misch ge­bun­den sein soll, mit­zu­wir­ken (vgl. EuGH 18. Ju­li 2013 – C–426/11 – EzA Richt­li­nie 2001/23 EG-Ver­trag 1999 Nr. 8, zu Rz. 34 – 35). In­so­weit liegt der Ge­dan­ke zu­grun­de, dass ei­ne Er­stre­ckung ei­ner Norm auf Drit­te nur dann ge­recht­fer­tigt ist, wenn ei­ne Möglich­keit der Be­ein­flus­sung be­steht. Im Hin­blick auf die Er­stre­ckung der Nor­men ei­nes Ta­rif­ver­trags auf Drit­te durch ei­ne AVE ist den be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men und Verbänden im Vor­feld ei­ner AVE durch die §§ 4 ff. DVO-TVG ein Mit­wir­kungs­recht ein­geräumt. Zwar können die nicht auf­grund Ver­bands­mit­glied­schaft ta­rif­ge­bun­de­nen Un­ter­neh­men nicht den In­halt des Ta­rif­ver­trags be­ein­flus­sen, sie können aber durch ih­re Stel­lung­nah­me auf die AVE selbst und da­mit auf An­wend­bar­keit ei­nes Ta­rif­ver­trags – egal wel­chen In­halts – in ih­rem Un­ter­neh­men po­ten­ti­ell Ein­fluss neh­men. § 6 Abs. 3 DVO-TVG re­gelt in Ver­bin­dung mit § 5 Abs. 2 TVG, dass vor der Ent­schei­dung über den An­trag Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­neh­mern, die von der AVE be­trof­fen wer­den würden, den am Aus­gang des Ver­fah­rens in­ter­es­sier­ten Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen der Ar­beit­ge­ber so­wie den obers­ten Ar­beits­behörden der Länder, auf de­ren Be­reich sich der Ta­rif­ver­trag er­streckt, Ge­le­gen­heit zur schrift­li­chen Stel­lung­nah­me so­wie zur Äußerung in ei­ner münd­li­chen und öffent­li­chen Ver­hand­lung zu ge­ben ist. In­so­weit ha­ben die Un­ter­neh­men die Möglich­keit, auf ih­re Er­fas­sung durch den Ta­rif­ver­trag kraft AVE Ein­fluss zu neh­men. Der in Art. 16 GRC nie­der­ge­leg­te un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit ist da­mit aus­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen (LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Be­schluss vom 17. April 2015 – 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14; vom 8. Ju­li 2015, a.a.O.; vom 9. Ju­li 2015, a.a.O.).

4. Es be­darf hier kei­ner Ent­schei­dung, ob ein­zel­ne Vor­schrif­ten des VTV selbst rechts­wid­rig sind.
Ge­gen­stand des Ver­fah­rens nach § 98 ArbGG ist aus­sch­ließlich die Wirk­sam­keit der AVE, nicht je­doch die Wirk­sam­keit der für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ta­rif­verträge selbst.
Die Rechts­kraft ei­nes Be­schlus­ses im Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG be­zieht sich al­lein auf die Fest­stel­lung der Wirk­sam­keit bzw. Un­wirk­sam­keit der AVE und hin­dert die Be­tei­lig­ten nicht, sich in ei­nem Ur­teils­ver­fah­ren auf die Un­wirk­sam­keit des Ta­rif­ver­trags we­gen Ver­s­toßes ge­gen höher­ran­gi­ges Recht zu be­ru­fen.

5. So­weit die An­trag­stel­ler teil­wei­se gel­tend ma­chen, durch den VTV wer­de die Ta­rif­zuständig­keit der Verbände über­schrit­ten, ist auch dies an­ge­sichts des Ver­fah­rens­ge­gen­stands des Ver­fah­rens nach § 98 ArbGG nicht rechts­er­heb­lich. In dem Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG ist zu klären, ob die AVE rechts­wirk­sam ist, nicht ob der zu­grun­de lie­gen­de

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Ta­rif­ver­trag ggf. auf­grund feh­len­der Ta­rif­zuständig­keit nicht wirk­sam zu­stan­de ge­kom­men ist. Die Klärung der Fra­ge der Ta­rif­zuständig­keit ist al­lein dem Ver­fah­ren nach § 97 ArbGG vor­be­hal­ten. Die Ver­men­gung der un­ter­schied­li­chen Ver­fah­ren durch ei­ne In­zi­dent­prüfung würde der ge­setz­li­chen Vor­ga­be der Prüfung in un­ter­schied­li­chen Ver­fah­ren wi­der­spre­chen. Des­we­gen recht­fer­tigt ei­ne et­waig feh­len­de Ta­rif­zuständig­keit der Verbände we­der ei­ne Aus­set­zung des hie­si­gen Ver­fah­rens gemäß § 97 Abs. 5 ArbGG noch ist ei­ne In­zi­dent­prüfung vor­zu­neh­men (eben­so LAG Hes­sen vom 02. Ju­li 2014, a.a.O., un­ter II 3 b der Gründe; LAG Ber­lin-Bran­den­burg vom 17. April 2015, a.a.O.). Viel­mehr sind die Be­tei­lig­ten, so­weit sie die feh­len­de Ta­rif­zuständig­keit rügen, auf das Ver­fah­ren nach § 97 ArbGG zu ver­wei­sen.

C. Ei­ner Kos­ten­ent­schei­dung be­durf­te es nicht, da in Be­schluss­ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 2 Abs. 2 GKG Kos­ten nicht er­ho­ben wer­den.

D. Die Ent­schei­dung über die Zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de be­ruht auf §§ 92 Abs. 2 Satz 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

E. B. Sch.