LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 05.03.2013, 12 Sa 1624/12

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg

Geschäfts­zei­chen 12 Sa 1624/12

Ar­beits­ge­richt Ber­lin 5 Ca 10537/11

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 12. Kam­mer, auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 5. März 2013 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. H. als Vor­sit­zen­de so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­te­rin­nen K. und D. für Recht er­kannt:

I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das am 15. Ju­ni 2012 verkünde­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin - 5 Ca 10537/11 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

II. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­nen or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung.

Die Be­klag­te be­treibt in der Rechts­form ei­ner ge­meinnützi­gen Ge­sell­schaft mit be­schränk­ter Haf­tung ei­ne Se­nio­ren­wohnstätte und beschäftigt dort mehr als 10 Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich der zur Be­rufs­aus­bil­dung Beschäftig­ten. Sie un­terhält dort ei­ne ei­ge­ne Küche, in der das Spei­sen­an­ge­bot für die Be­woh­ner durch bei ihr an­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer zu­be­rei­tet wird. Die Kläge­rin be­gann bei ihr am 1. Ok­to­ber 1992 ein Ar­beits­verhält­nis als Küchen- und Wirt­schafts­lei­te­rin in Voll­zeit. Sie ist mit ei­nem Grad von 40 ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stellt. Mit Kündi­gun­gen vom 27. Ju­ni 2008 zum 31. De­zem­ber 2008, vom 23. De­zem­ber 2008 zum 30. Ju­ni 2009 und vom 10. No­vem­ber 2010 zum 31. Mai 2011 ver­such­te die Be­klag­te, das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin ein­sei­tig zu be­en­den. Zur Be­gründung die­ser Kündi­gun­gen be­rief sich die Be­klag­te auf den Weg­fall des Ar­beits­plat­zes durch Um­ver­tei­lung der Auf­ga­ben auf an­de­re Mit­ar­bei­ter, un­ter an­de­rem auf den 1. Koch und auf Strei­chung der Hier­ar­chie­ebe­ne Küchen-/Wirt­schafts­lei­tung. In den je­weils hier­ge­gen von der Kläge­rin an­ge­streng­ten Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren wur­den die­se Kündi­gun­gen zwi­schen­zeit­lich rechts­kräftig für un­wirk­sam erklärt (Ur­tei­le des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 15. De­zem­ber 2009 – 19 Sa 1658/09 und vom 22.Sep­tem­ber 2011 – 5 Sa 1025/11). Seit dem 28. No­vem­ber 2008 wird die Kläge­rin von der Be­klag­ten nicht mehr beschäftigt.

Im Ju­ni 2011 schloss die Be­klag­te mit der Fa. a. c. B.V. & Co. KG ei­nen Ver­trag zur Lie­fe­rung von Küchen­leis­tun­gen. Nach dem In­halt des schrift­li­chen Ver­tra­ges soll­te die Fa. a. ab dem 1. Au­gust 2011 die für den tägli­chen Be­darf benötig­ten Spei­sen und Ge­tränke für Frühstück, Mit­tag­es­sen, Nach­mit­tags­kaf­fee, Abend­es­sen und Zwi­schen­mahl­zei­ten so­wie für den Sta­ti­ons­be­darf lie­fern, die Spei­sen und Ge­tränke an der Küchentür zur Ab­ho­lung durch die Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten zu den ver­ein­bar­ten Be­reit­stel­lungs­zei­ten be­reit­stel­len und die Be­klag­te mit ei­ge­nem Fach- und Hilfs­per­so­nal an der Fer­tig­stel­lung und Lie­fe­rung der Spei­sen mit­wir­ken. Tatsächlich wur­den die tägli­chen Spei­sen von den Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten in de­ren Küche un­ter der fach­li­chen Wei­sung ei­nes von der Fa. a. ent­sand­ten Mit­ar­bei­ters zu­be­rei­tet.

Mit am 22. Ju­ni 2011 dort ein­ge­gan­ge­nem Schrei­ben hörte die Be­klag­ten den bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung der Kläge­rin an, der die­ser mit Schrei­ben vom 1. Ju­li 2011 wi­der­sprach. Mit Be­scheid vom 20. Ju­ni 2011, der Be­klag­ten am 22. Ju­ni 2011 zu­ge­gan­gen, stimm­te das In­te­gra­ti­ons­amt der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung zu. Mit Schrei­ben vom 30. Ju­ni 2011, der Kläge­rin an die­sem Ta­ge zu­ge­gan­gen, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis frist­gemäß zum 31. De­zem­ber 2011.

Mit ih­rer am 8. Ju­li 2011 beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat sich die Kläge­rin ge­gen die­se Kündi­gung zur Wehr ge­setzt, das Vor­lie­gen von Kündi­gungs­gründen und die ord­nungs­gemäße Be­triebs­rats­anhörung be­strit­ten so­wie die So­zi­al­aus­wahl gerügt.

Die Be­klag­te hat zur Be­gründung ih­rer Kündi­gung aus­geführt, sie ha­be, nach­dem er­heb­li­che Teil­auf­ga­ben der Kläge­rin aus de­ren ursprüng­li­cher Stel­len­be­schrei­bung be­reits ent­fal­len ge­we­sen sei­en, zunächst im Ju­ni 2008 die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, die ver­blie­be­nen Auf­ga­ben auf an­de­re Mit­ar­bei­ter zu über­tra­gen, die Küchen­lei­tung sei dem 1. Koch zu­ge­wie­sen wor­den. So­dann ha­be sie im Ju­ni 2010 die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, die Hier­ar­chie­ebe­ne der Küchen- und Wirt­schafts­lei­tung er­satz­los zu strei­chen und die Auf­ga­ben auf die Geschäftsführe­rin und an­de­re Mit­ar­bei­ter un­ter In­k­auf­nah­me ei­ner Leis­tungs­ver­dich­tung zu über­tra­gen. Grund­la­ge der hier streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung sei die nun­mehr ge­trof­fe­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung vom 26. Mai 2011 ge­we­sen, wo­nach die zwi­schen­zeit­lich ab­ge­schaff­te Hier­ar­chie­ebe­ne der Küchen- und Wirt­schafts­lei­tung zum 1. Au­gust 2011 wie­der ein­geführt und be­stimm­te zwi­schen­zeit­lich an­der­wei­tig über­tra­ge­ne Auf­ga­ben im Um­fang von ca. 15 Wo­chen­stun­den wie­der zurück­geführt und die­se so­dann an den ex­ter­nen Dienst­leis­ter a. fremd ver­ge­ben wor­den sei­en. Die Auf­ga­ben würden von der Fa. a. selbständig er­le­digt, sie ha­be kein Wei­sungs­recht ge­genüber der Fa. a.. So ar­bei­te der Mit­ar­bei­ter der Fa. a. in ei­nem ei­gens von der Be­klag­ten hierfür an­ge­mie­te­ten Raum, in dem er mit ei­ge­ner Soft- und Hard­ware die Pla­nung der Einkäufe und sons­ti­ge Ver­wal­tungstätig­kei­ten vor­neh­me. Er un­ter­schei­de sich auch durch die Ar­beits­klei­dung von ih­ren Mit­ar­bei­tern, denn er tra­ge ein T-Shirt mit dem Lo­go der Fa. a.. Die Be­klag­te hat be­haup­tet, der bei ihr täti­ge Mit­ar­bei­ter der Fa. a. ha­be nur ein ein­ge­schränk­tes, nämlich fach­li­ches Wei­sungs­recht ge­genüber ih­ren Ar­beit­neh­mern. De­ren Ar­beits­ein­satz bezüglich Zeit, Dau­er, Art und Ort wer­de nach wie vor von ihr ge­steu­ert. Der a.-Mit­ar­bei­ter ha­be kei­nen Zu­griff auf die Soft­ware zur Er­stel­lung der Dienst­pläne.

Ge­gen die Über­tra­gung der Küchen­lei­tung auf die Fa. a. und den da­mit ein­her­ge­hen­den Ent­zug die­ser Tätig­kei­ten er­hob der 1. Koch Kla­ge vor dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin. In dem vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg am 16. Mai 2012 ge­schlos­se­nen Ver­gleich zum Ak­ten­zei­chen 26 Sa 2331/11 ei­nig­ten sich die dor­ti­gen Par­tei­en dar­auf, dass der 1. Koch ab dem 16. Mai 2012 wie­der als Küchen­lei­ter tätig wird mit Aus­nah­me von Ein­kauf und Er­stel­lung des Spei­se­plans, die un­ter Umständen der Fa. a. über­tra­gen wer­den soll­ten. Mit Da­tum vom 12. März/25. April 2012 schloss die Be­klag­te mit der Fa. a. ei­nen neu­en, als „Be­ra­ter­ver­trag“ be­zeich­ne­ten Ver­trag über die Be­ra­tung in Ver­pfle­gungs­fra­gen.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 15. Ju­ni 2012 – 5 Ca 10537/11 – sein Versäum­nis­ur­teil vom 2. März 2012, mit dem es fest­ge­stellt hat, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 30. Ju­ni 2011 nicht auf­gelöst wor­den ist, nach Ein­spruch der Be­klag­ten auf­recht­er­hal­ten. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, an die Dar­le­gungs- und Be­weis­last des Ar­beit­ge­bers für die Ent­schei­dung, ei­ne zu­vor ge­stri­che­ne Hier­ar­chie­ebe­ne wie­der ein­zuführen und so­dann fremd zu ver­ge­ben, sei­en be­son­de­re An­for­de­run­gen zu stel­len, weil sich die­se Ent­schei­dung im Er­geb­nis tatsächlich auf die Kündi­gung be­schränke. In vor­lie­gen­der Kon­stel­la­ti­on sei ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Bedürf­nis für die Fremd­ver­ga­be zeit­gleich mit der Wie­der­einführung der Po­si­ti­on der Kläge­rin nicht nach­voll­zieh­bar, die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung sei willkürlich und rechts­miss­bräuch­lich. Denn die Be­klag­te ha­be sich zu ei­nem Zeit­punkt zur er­neu­ten Einführung der Hier­ar­chie­ebe­ne ent­schlos­sen, als sie das Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren noch mit der Be­gründung der Strei­chung die­ser Hier­ar­chie­ebe­ne geführt ha­be. Beim Ein­satz des Mit­ar­bei­ters der Fa. a. in der Küche auf der Po­si­ti­on der Kläge­rin hand­le es sich um ei­ne Aus­tauschkündi­gung, der Mit­ar­bei­ter der Fa. a. sei in die Be­triebs­struk­tur der Be­klag­ten eben­so ein­ge­bun­den wie es die Kläge­rin ge­we­sen wäre, ei­ne wei­sungs­freie Tätig­keit die­ses Mit­ar­bei­ters ha­be die Be­klag­te nicht nach­voll­zieh­bar vor­ge­tra­gen. Die zwin­gend er­for­der­li­che ständi­ge Ab­stim­mung des Mit­ar­bei­ters mit den Ar­beit­neh­mern der Be­klag­ten, die Wei­sungs­be­fug­nis die­ses Mit­ar­bei­ters ge­genüber der Be­klag­ten und die Vor­ga­ben durch die Be­klag­te zur ge­ne­rel­len Ge­stal­tung der küchenmäßigen Be­wirt­schaf­tung sprächen ge­gen ei­ne selbständi­ge Betäti­gung die­ses Mit­ar­bei­ters. Die­se Be­wer­tung wer­de auch da­durch bestätigt, dass die Be­klag­te die­ses Kon­zept der Fremd­ver­ga­be nach nur 9 Mo­na­ten wie­der auf­ge­ge­ben ha­be und die Tätig­keit der Kläge­rin nun­mehr wie­der maßgeb­lich durch ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten, maßgeb­lich durch den 1. Koch aus­geübt würde. Im Übri­gen ha­be die Be­klag­te auch nicht nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt, dass ei­ne vor­ran­gi­ge Ände­rungskündi­gung auf die ver­blie­be­nen Tätig­kei­ten ei­ner Wirt­schafts­lei­te­rin nicht in Fra­ge kam.

We­gen der wei­te­ren Be­gründung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils, Blatt 265 bis 270 der Ak­te, ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses, ihr am 22. Au­gust 2012 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die am 27. Au­gust 2012 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg ein­ge­gan­ge­ne und nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 22. No­vem­ber 2012 an die­sem Ta­ge be­gründe­te Be­ru­fung der Be­klag­ten. Sie wie­der­holt ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag und meint, das Ar­beits­ge­richt ha­be ei­ne un­zulässi­ge In­halts­kon­trol­le ih­rer un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung vor­ge­nom­men. Die Ent­schei­dung, die Funk­ti­on der Küchen­lei­tung auf die Fa. a. zu über­tra­gen, sei un­ter Berück­sich­ti­gung der von ihr an­ge­stell­ten Kos­ten­kal­ku­la­ti­on nicht willkürlich ge­we­sen. Es ha­be sich nicht um Ar­beit­neh­merüber­las­sung ge­han­delt, weil das dafür maßgeb­li­che Wei­sungs­recht ge­genüber den Mit­ar­bei­tern von a. nicht be­stan­den ha­be. Es sei auch kei­ne Ein­glie­de­rung in die Be­triebs­struk­tur er­folgt, weil der Mit­ar­bei­ter der Fa. a. in ei­nem ei­ge­nen, hierfür an­ge­mie­te­ten Zim­mer ge­ar­bei­tet, ei­ge­ne Soft- und Hard­ware be­nutzt und ein T-Shirt mit dem Lo­go der Fa. a. ge­tra­gen ha­be. Ei­ne Ände­rungskündi­gung sei für die Kläge­rin nicht in Fra­ge ge­kom­men, weil Rest­ar­bei­ten aus der Wäsche­rei nicht mehr vor­han­den ge­we­sen sei­en.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 15. Ju­ni 2012 – 5 Ca 10537/11 – das Versäum­nis­ur­teil vom 2. März 2012 auf­zu­he­ben und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und meint, es hand­le sich um ei­ne Aus­tauschkündi­gung, weil der Ver­trag zwi­schen der Fa. a. und der Be­klag­ten die Über­las­sung ei­ner Per­son zur Über­nah­me der Küchen­lei­tung mit Wei­sungs­be­fug­nis ge­genüber den Mit­ar­bei­tern vor­ge­se­hen ha­be. Die­se Per­son sei zwin­gend in den Küchen­be­trieb der Be­klag­ten ein­ge­bun­den ge­we­sen, so dass sich ih­re An­we­sen­heits­zeit nach den Vor­ga­ben der Be­klag­ten ge­rich­tet ha­be. Es sich da­her nicht um ei­nen Werk­ver­trag, son­dern um Ar­beit­neh­merüber­las­sung ge­han­delt.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf den Tat­be­stand der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung und die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten bei­der In­stan­zen Be­zug ge­nom­men.

Zwi­schen­zeit­lich hat die Be­klag­te der Kläge­rin er­neu­te Kündi­gun­gen aus­ge­spro­chen, so mit Schrei­ben vom 10. Ja­nu­ar 2012, 18. Ja­nu­ar 2012 und mit zwei Schrei­ben vom 27. Sep­tem­ber 2012. Die hier­ge­gen von der Kläge­rin er­ho­be­nen Kündi­gungs­schutz­kla­gen sind bei dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin anhängig.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist form- und frist­ge­recht im Sin­ne von §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

II.

Die Be­ru­fung hat kei­nen Er­folg. Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt die Kündi­gung für un­wirk­sam erklärt. Zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen wird zunächst auf die Be­gründung des Ar­beits­ge­richts gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ver­wie­sen. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 30. Ju­ni 2011 nicht auf­gelöst wor­den. Die Kündi­gung ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und da­mit rechts­un­wirk­sam im Sin­ne von § 1 Abs. 1 KSchG, denn sie ist nicht durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin im Be­trieb der Be­klag­ten ent­ge­gen­ste­hen, be­dingt, § 1 Abs. 2 KSchG. Der Ein­satz des Mit­ar­bei­ters der Fa. a., der den Weg­fall des Ar­beits­plat­zes der Kläge­rin be­gründen soll, ist in ver­deck­ter Ar­beit­neh­merüber­las­sung er­folgt. Der Er­satz ei­nes Ar­beit­neh­mers durch ei­nen Leih­ar­beit­neh­mer kann den Weg­fall des Ar­beits­plat­zes im Sin­ne von § 1 Abs. 2 KSchG nicht be­gründen. Denn da­bei han­delt es sich um ei­ne Aus­tauschkündi­gung, für die drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se nicht fest­stell­bar sind.

1. Die Be­klag­te be­ruft sich zur Rechts­wirk­sam­keit ih­rer Kündi­gung auf die Fremd­ver­ga­be der von der Kläge­rin bis zur ih­rer Frei­stel­lung aus­geübten Tätig­keit der Küchen­lei­tung. Da­bei ist im Aus­gangs­punkt zu­tref­fend, dass die Fremd­ver­ga­be von bis­her im Be­trieb durch­geführ­ten Ar­bei­ten, bei­spiels­wei­se die Aus­la­ge­rung der Küchen­be­wirt­schaf­tung an ein „C.-Un­ter­neh­men“, ei­ne die Ar­beits­ge­rich­te grundsätz­lich bin­den­de or­ga­ni­sa­to­ri­sche Maßnah­me dar­stel­len kann, bei de­ren in­ner­be­trieb­li­cher Um­set­zung das Bedürf­nis für ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung der Ar­beit­neh­mer im Be­trieb entfällt (vgl. nur Kiel in Ascheid/Preis/Schmidt, Kündi­gungs­recht, 4. Auf­la­ge 2012, § 1 KSchG Rn 522.; BAG vom 24. Mai 2005 - 8 AZR 333/04 – NZA 2006, 31, jew. m.w.Nw). Dies gilt auch dann, wenn sich der Ar­beit­ge­ber da­zu ent­schließt, die bis­her von sei­nen Ar­beit­neh­mern ver­rich­te­ten Auf­ga­ben nur noch zu Be­din­gun­gen ei­ner selbständi­gen Tätig­keit frei­en Mit­ar­bei­tern zu über­tra­gen (vgl. BAG vom 26. Sep­tem­ber 1996 - 2 AZR 200/96 - NZA 1997, 202).

2. Hier­von ab­zu­gren­zen sind je­doch sol­che un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen, die sich auf die Be­stel­lung von Per­so­nal be­schränken. Die Um­set­zung ei­ner sol­chen Ent­schei­dung lässt das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer nicht ent­fal­len (BAG vom 26. Sep­tem­ber 1996 - 2 AZR 200/96 – a.a.O.). Die Fremd­ver­ga­be von Dienst­leis­tun­gen ist zur Recht­fer­ti­gung ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung nur dann ge­eig­net, wenn der Ar­beit­ge­ber die bis­he­ri­gen Ar­bei­ten ei­nem Drit­ten zur selbständi­gen Er­le­di­gung überträgt (Kiel a.a.O. Rd­nr. 523).

Die Ab­gren­zung zwi­schen Werk- oder Dienst­ver­trag und Ar­beit­neh­merüber­las­sung er­folgt an­hand der der Fremd­ver­ga­be zu­grun­de lie­gen­den ver­trag­li­chen Ab­spra­che zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber und dem Drit­ten. Die Ver­ein­ba­rung werk­ver­trag­li­cher Leis­tun­gen hat zum In­halt, dass ein Un­ter­neh­mer für den an­de­ren tätig wird und die zur Er­rei­chung ei­nes wirt­schaft­li­chen Er­folgs not­wen­di­gen Hand­lun­gen nach ei­ge­nen be­trieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen or­ga­ni­siert. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werk­ver­trags ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer un­ter­lie­gen den Wei­sun­gen des Un­ter­neh­mers und sind des­sen Erfüllungs­ge­hil­fen, die Wei­sun­gen des Werk­be­stel­lers be­schränken sich auf die Ausführung des Wer­kes im Sin­ne von § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB. Ent­spre­chen­des gilt für Dienst­verträge. Sol­che Dienst- oder Werk­verträge wer­den vom Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz nicht er­fasst. Ei­ne Über­las­sung zur Ar­beits­leis­tung liegt da­ge­gen vor, wenn Ar­beits­kräfte zur Verfügung ge­stellt wer­den, die in den Beschäfti­gungs­be­trieb ein­ge­glie­dert sind und ih­re Ar­beit al­lein nach Wei­sun­gen des Ent­lei­hers und in des­sen In­ter­es­se ausführen (BAG vom 13. Au­gust 2008 - 7 AZR 269/07 – a.a.O.; vom 18. Ja­nu­ar 2012 – 7 AZR 723/10 – NZA-RR 2012, 455).

Für die recht­li­che Ein­ord­nung der Fremd­ver­ga­be kommt es maßgeb­lich auf den Geschäfts­in­halt an und nicht auf die von den Par­tei­en gewünsch­te Rechts­fol­ge oder ei­ne Be­zeich­nung, die dem tatsächli­chen Geschäfts­in­halt nicht ent­spricht. Wi­der­spre­chen sich aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung und prak­ti­sche Durchführung, so ist die tatsächli­che Durchführung des Ver­tra­ges ent­schei­dend (BAG vom 13. Au­gust 2008 - 7 AZR 269/07 - EzAÜG § 10 AÜG Fik­ti­on Nr. 121; vom 18. Ja­nu­ar 2012 – 7 AZR 723/10 – jew. m.w.Nw.).

3. Die zwi­schen der Be­klag­ten und der Fa. A. ge­trof­fe­nen Ver­trags­ab­spra­chen er­wei­sen sich in ih­rer tatsächli­chen Durchführung als Ar­beit­neh­merüber­las­sung und nicht als Werk- oder Dienst­ver­trag.

3.1. Da­bei mag noch der im Ju­ni 2011 schrift­lich nie­der­ge­leg­te Ver­trags­in­halt als Werk­ver­trag zu cha­rak­te­ri­sie­ren sein. Al­ler­dings ha­ben die Ver­trags­par­tei­en den Ver­trag nicht so prak­ti­ziert. Die Fa. a. hat die Spei­sen ent­ge­gen §§ 1, 2 des Ver­tra­ges nicht zur Ab­ho­lung durch das Per­so­nal der Be­klag­ten an­ge­lie­fert und be­reit­ge­stellt. Die Spei­sen sind nach wie vor von den Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten in de­ren Küche zu­be­rei­tet wor­den. Im Übri­gen ist auch nicht er­sicht­lich, wie die im Ver­trag schrift­lich nie­der­ge­leg­ten Auf­ga­ben das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für die Kläge­rin hätten ent­fal­len las­sen können. Auf­ga­be der Kläge­rin war es nicht, die Spei­sen an der Küchentür der Be­klag­ten ab­zu­lie­fern. Die Be­klag­te hat auch nicht et­wa die Küchen­be­wirt­schaf­tung an die Fa. a. ver­ge­ben.

Die an a. über­tra­ge­nen Auf­ga­ben, die den Weg­fall des Ar­beits­plat­zes der Kläge­rin be­gründen sol­len, hat die Be­klag­te wie folgt be­schrie­ben (Sei­te 10 des Schrift­sat­zes vom 4. Ja­nu­ar 2012, Blatt 62 der Ge­richts­ak­te):

• Ab­spra­che mit Re­präsen­tan­ten der Be­klag­ten über die Per­so­nal­ein­satz­pla­nung
• Ein­kauf (Be­stel­lung und Be­reit­stel­lung gemäß Spei­se­plan), Kon­trol­le der Wa­ren­lie­fe­rung
• Ver­ant­wor­tung für La­ger­be­stands­kon­trol­le und ord­nungs­gemäße La­ger­hal­tung
• Auf­stel­len des Spei­se­plans
• Über­wa­chung der Spei­sen­vor­be­rei­tung: Frühstück, Mit­tag­es­sen, Abend­brot
• Kon­trol­le der Frühstücks- und Abend­brot­wa­gen
• Über­wa­chung der Ar­beits­vor­be­rei­tung und Zu­be­rei­tung der Kost­for­men nebst Ver­tei­lung
• Führen ei­ner Ver­pfle­gungs­sta­tis­tik
• fach­li­che und selbständi­ge Pro­duk­ti­on und Über­wa­chung des Koch- und Fer­ti­gungs­pro­zes­ses
• Lei­ten und Führen der Köche, Küchen­hilfs­kräfte, Prak­ti­kan­ten
• Über­wa­chen des sach­ge­rech­ten und ef­fi­zi­en­ten Ein­sat­zes von Ar­beits­mit­teln
• Or­ga­ni­sa­ti­on der Ar­beits­abläufe
• Ver­ant­wor­tung für kor­rekt aus­geführ­te Rei­ni­gungs­ar­bei­ten in der Küche, den Vor­ratsräum­en ein­sch­ließlich des Fußbo­dens so­wie der Küchen­geräte
• Über­wa­chung der Ein­hal­tung, Durch­set­zung und Kon­trol­le der durch Be­leh­rung ver­mit­tel­ten Hy­gie­ne­richt­li­ni­en
• Über­wa­chung der Ein­hal­tung des Hy­gie­ne­plans
• Wei­sungs­be­rech­ti­gung ge­genüber den Köchen, Küchen­hilfs­per­so­nal und Prak­ti­kan­ten.

Die Er­le­di­gung die­ser Auf­ga­ben er­for­der­te ei­ne vollständi­ge Ein­glie­de­rung des von a. hierfür ge­stell­ten Mit­ar­bei­ters in den Be­trieb der Be­klag­ten. Die ganz über­wie­gen­de An­zahl der von a. ge­schul­de­ten Leis­tun­gen wa­ren nur in Zu­sam­men­ar­beit mit den Ar­beit­neh­mern der Be­klag­ten in den dor­ti­gen Räum­en zu den dort übli­chen Be­triebs­zei­ten möglich. Dies zeigt sich schon dar­an, dass die Mit­ar­bei­ter in der Küche, die sämt­lich in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten ste­hen, ih­re fach­li­chen Wei­sun­gen von dem von a. ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter er­hal­ten und ih­re Ein­satz­pla­nung in Ab­spra­che mit a. er­fol­gen soll­ten. Die Spei­sen­vor­be­rei­tung zum Frühstück, Mit­tag­es­sen und Abend­brot, die Kon­trol­le der Frühstücks- und Abend­brot­wa­gen, die Über­wa­chung der Ar­beits­vor­be­rei­tung und Zu­be­rei­tung der Kost­for­men nebst Ver­tei­lung, das Lei­ten und Führen der Köche, Küchen­hilfs­kräfte und Prak­ti­kan­ten, die Über­wa­chung des Koch- und Fer­ti­gungs­pro­zes­ses und die Kon­trol­le der Ein­hal­tung der Hy­gie­ne­richt­li­ni­en und des Hy­gie­ne­plans wa­ren kei­ne Tätig­kei­ten, die die Fa. a. nach ei­ge­nen be­trieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen hätte or­ga­ni­sie­ren können. Auch wenn die ver­spro­che­ne Werkleis­tung nicht not­wen­dig mit ei­ge­nen tech­ni­schen Mit­teln in ei­ge­nen Be­triebsräum­en er­bracht wer­den muss, so ist doch er­for­der­lich für die An­nah­me werk­ver­trag­li­cher Be­zie­hun­gen bei Tätig­kei­ten im Be­trieb des Be­stel­lers, dass der Werk­un­ter­neh­mer im frem­den Be­trieb mit ei­ge­nem Per­so­nal ei­nen ei­ge­nen Be­trieb un­terhält und ein wirt­schaft­li­ches Er­geb­nis pro­du­ziert, das er an den Be­stel­ler/Ar­beit­ge­ber ver­kauft (vgl. Schüren, NZA 2013, 176: „Be­trieb im frem­den Be­trieb“). Die ver­trag­lich ge­schul­de­ten Werk-/Dienst­leis­tun­gen müssen nach ei­ge­nen be­trieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des Werk­un­ter­neh­mers or­ga­ni­siert sein (vgl. BAG vom 13. Au­gust 2008 - 7 AZR 269/07 – a.a.O.). Dies traf in dem Leis­tungs­ka­ta­log der Fa. a. al­len­falls für den Ein­kauf und die Kon­trol­le der Wa­ren­lie­fe­rung nebst Be­reit­stel­lung, die Kon­trol­le des La­gers, das Auf­stel­len des Spei­se­plans und das Führen ei­ner Ver­pfle­gungs­sta­tis­tik zu. Die­se Auf­ga­ben mögen zwar nach ei­ge­nen be­trieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen or­ga­ni­sier­bar ge­we­sen sein, weil sie un­abhängig von den Be­triebs­struk­tu­ren der Be­klag­ten in dem von a. an­ge­mie­te­ten Zim­mer un­ter Nut­zung ei­ge­ner Hard- und Soft­ware er­fol­gen konn­ten, be­tra­fen aber nur ei­nen klei­nen Teil­be­reich des Leis­tungs­ka­ta­logs und stan­den im Zu­sam­men­hang mit dem Kern der über­tra­ge­nen Tätig­kei­ten, nämlich der Si­cher­stel­lung des tägli­chen Spei­sen­an­ge­bots für die Be­woh­ner des Se­nio­ren­heims durch die Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten mit de­ren Be­triebs­mit­teln. Sie prägten nicht den zwi­schen a. und der Be­klag­ten ver­ein­bar­ten Leis­tungs­ge­gen­stand.

3.2. So­weit die Be­klag­te in ih­rer Be­ru­fungs­be­gründung zur Be­schrei­bung der von a. zu er­brin­gen­den Leis­tun­gen wie­der­um auf den schrift­li­chen Ver­trags­in­halt und hier auf §§ 1 und 2 Be­zug nimmt (Sei­te 10 der Be­ru­fungs­be­gründung, Blatt 317 der Ge­richts­ak­te), hat sie zum ei­nen in der münd­li­chen Ver­hand­lung bestätigt, dass a. kei­ne Spei­sen an die Tür zur Ab­ho­lung ge­lie­fert hat. Zum an­de­ren wa­ren die dort nie­der­ge­schrie­be­nen Auf­ga­ben nicht die der Kläge­rin, sie stim­men auch nicht mit den An­ga­ben in der Be­triebs­rats­anhörung zur Kündi­gung der Kläge­rin
übe­rein (Punkt 2 der Be­triebs­rats­anhörung vom 22. Ju­ni 2011, Blatt 89 R der Ge­richts­ak­te). Dort wird aus­drück­lich auf die bis­he­ri­ge Stel­len­be­schrei­bung der Kläge­rin Be­zug ge­nom­men. Dies ist schließlich auch tra­gen­de Ar­gu­men­ta­ti­on der Be­klag­ten für den Weg­fall des Ar­beits­plat­zes der Kläge­rin.

3.3. Es be­darf kei­ner Ent­schei­dung, ob der von a. ge­stell­te Mit­ar­bei­ter frei von Wei­sun­gen der Be­klag­ten ge­ar­bei­tet hat. Hier­auf kommt es für die Be­wer­tung der Fremd­ver­ga­be als ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung nicht an. Zwar wird für die die Ar­beit­neh­merüber­las­sung kenn­zeich­nen­de Ein­glie­de­rung in den Be­trieb des Ent­lei­hers/Be­stel­lers maßgeb­lich dar­auf ab­ge­stellt, dass der Ver­lei­her/Werk­un­ter­neh­mer sein Wei­sungs­recht für die ent­sand­ten Mit­ar­bei­ter auf den Ent­lei­her/Be­stel­ler überträgt und der Mit­ar­bei­ter des Fremd­un­ter­neh­mens dem Wei­sungs­recht im Ein­satz­un­ter­neh­men un­ter­liegt. Je­doch ist da­bei zu berück­sich­ti­gen, dass das Wei­sungs­recht nach § 106 Ge­wO zwar kenn­zeich­nen­des Merk­mal ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ist, je­doch je nach Art der Tätig­keit auch in Ar­beits­verhält­nis­sen un­ter­schied­lich aus­ge­prägt sein kann. Die das Ar­beits­verhält­nis kenn­zeich­nen­de persönli­che Abhängig­keit be­ruht auf der Ein­bin­dung in die frem­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, die sich im Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers bezüglich In­halt, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit zeigt, wo­bei der Wei­sungs­um­fang je­weils un­ter­schied­lich aus­ge­prägt sein kann (vgl. Preis in Er­fur­ter Kom­men­tar zum Ar­beits­recht, 13. Aufl. 2013, § 611 BGB Rd­nr. 51). So ist die fach­li­che Wei­sungs­ge­bun­den­heit für Diens­te höhe­rer Art häufig nicht ty­pisch; die Art der Tätig­keit kann es mit sich brin­gen, dass dem Mit­ar­bei­ter ein ho­hes Maß an Ge­stal­tungs­frei­heit, Ei­gen­in­itia­ti­ve und fach­li­cher Selbständig­keit ver­bleibt (BAG vom 30. No­vem­ber 1994 - 5 AZR 704/93 - NZA 1995, 622 m.w.Nw.). Auch die Wei­sungs­ge­bun­den­heit hin­sicht­lich Zeit und Ort ist bei Lei­tungs­per­so­nal in der Re­gel ge­rin­ger aus­ge­prägt als bei an­de­ren Ar­beit­neh­mern. Hängt aber der Grad der persönli­chen Abhängig­keit von der Ei­gen­art der je­wei­li­gen Tätig­keit ab, so kann das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auch aus der Art oder der Or­ga­ni­sa­ti­on der Tätig­keit und der Ein­glie­de­rung in die Be­triebs­struk­tur fol­gen (Preis a.a.O. Rd­nr. 69, 85 m.w.Nw.). Der von a. ent­sand­te Mit­ar­bei­ter soll­te die ursprüng­lich der Kläge­rin ob­lie­gen­de Küchen­lei­tung über­neh­men und die Auf­sicht über das Küchen­per­so­nal ausüben, so­weit die fach­li­chen Wei­sun­gen be­trof­fen wa­ren. Es liegt be­reits in der Ei­gen­art die­ser Tätig­keit mit Lei­tungs- und Auf­sichts­funk­tio­nen, dass die Wei­sungs­un­ter­wor­fen­heit we­ni­ger aus­ge­prägt ist.

Im Übri­gen ist auch nicht aus­rei­chend dar­ge­legt, dass ei­ne selbständi­ge und wei­sungs­freie Tätig­keit des a.-Mit­ar­bei­ters im Küchen­be­trieb der Be­klag­ten im Hin­blick auf die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­bin­dung über­haupt möglich war. In der im Ju­li 2011 un­ter­zeich­ne­ten Ver­trags­ur­kun­de sind die von a. zu er­le­di­gen­den Auf­ga­ben da­hin­ge­hend be­schrie­ben, dass gemäß § 1 a. mit der Lie­fe­rung von Spei­sen und Ge­tränken zur Si­cher­stel­lung der Ver­pfle­gung im Haus der Be­klag­ten be­auf­tragt wird, die gemäß § 2 täglich zur Ab­ho­lung durch das Küchen­per­so­nal an der Küchentür be­reit­ge­stellt wer­den. Zum Per­so­nal­ein­satz re­gelt § 5, dass die Be­klag­te mit ei­ge­nem Fach- und Hilfs­per­so­nal an der Fer­tig­stel­lung und Lie­fe­rung der Spei­sen mit­wirkt, die Mit­hil­fe al­ler­dings le­dig­lich bei der Lie­fe­rung für die Be­klag­te er­folgt und dem Wei­sungs­recht ei­nes a. be­nann­ten Re­präsen­tan­ten der Be­klag­ten un­ter­liegt. Zur Be­gründung der Kündi­gung hat die Be­klag­te im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren al­ler­dings vor­ge­tra­gen, a. sei für die Über­wa­chung der Spei­sen­vor­be­rei­tung und des Koch- und Fer­ti­gungs­pro­zes­ses durch die Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten zuständig, übe das fach­li­che Wei­sungs­recht über die­se Mit­ar­bei­ter aus und ha­be die Köche, Küchen­hilfs­kräfte und Prak­ti­kan­ten zu lei­ten und zu führen. Da die­ser Leis­tungs­ge­gen­stand nicht im schrift­li­chen Ver­trag ge­re­gelt ist, hätte es nähe­rer Aus­ge­stal­tung in der prak­ti­schen Durchführung be­durft. So­lan­ge die Kläge­rin mit die­sen Tätig­kei­ten be­traut war, un­ter­lag sie dem Wei­sungs­recht der Be­klag­ten. Wer hier nun wel­che Wei­sun­gen zur nähe­ren Aus­ge­stal­tung die­ser im schrift­li­chen Ver­trag nicht ge­re­gel­ten Tätig­kei­ten ge­ben soll, wenn nicht die Be­klag­te, ist nicht er­sicht­lich und nicht vor­ge­tra­gen. Es hätte aber der in­so­weit dar­le­gungs- und be­weis­pflich­ti­gen Be­klag­ten ob­le­gen dar­zu­le­gen, wie die in ih­rem Be­trieb bis­lang in abhängi­ger Beschäfti­gung aus­geführ­ten Ar­bei­ten in der Küchen­lei­tung auf die a. zur selbständi­gen Durchführung über­tra­gen wor­den sind (vgl. in­so­weit zur Über­tra­gung ei­ner Pro­duk­ti­ons­lei­tung BAG vom 16. De­zem­ber 2004 - 2 AZR 66/04 - NZA 2005, 761).

Auch von ei­nem Wei­sungs­recht zeit­li­cher Art ist aus­zu­ge­hen. Die Es­sens­zei­ten für die Be­woh­ner wur­den nicht von der Fa. a. be­stimmt. Auch der Dienst­plan für die Mit­ar­bei­ter wur­de nach der Be­haup­tung der Be­klag­ten von die­ser und nicht von der Fa. a. auf­ge­stellt. Da­mit un­ter­lag auch der Mit­ar­bei­ter der Fa. a. den ar­beits­zeit­li­chen Wei­sun­gen der Be­klag­ten, denn die der Fa. a. über­tra­ge­nen Auf­ga­ben wa­ren an die Ar­beits­leis­tung der Mit­ar­bei­ter und an die Es­sens­zei­ten der Be­woh­ner ge­kop­pelt: die Über­wa­chung der Ar­beits­vor­be­rei­tung und Zu­be­rei­tung der Kost­for­men durch die Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten nebst Ver­tei­lung, die Über­wa­chung der Spei­sen­vor­be­rei­tung von Frühstück, Mit­tag­es­sen, Abend­brot, die Kon­trol­le der Frühstücks- und Abend­brot­wa­gen, die Über­wa­chung des Koch- und Fer­ti­gungs­pro­zes­ses, das Lei­ten und Führen der Köche, Küchen­hilfs­kräfte, Prak­ti­kan­ten, die Über­wa­chung des sach­ge­rech­ten und ef­fi­zi­en­ten Ein­sat­zes von Ar­beits­mit­teln und die Er­tei­lung fach­li­cher Wei­sun­gen an die Köche, das Küchen­hilfs­per­so­nal und die Prak­ti­kan­ten konn­ten nicht los­gelöst von der Ar­beits­zeit der Beschäftig­ten und den Es­sens­zei­ten der Be­woh­ner aus­geführt wer­den. De­tail­lier­te ver­trag­li­che Ab­spra­chen zwi­schen der Be­klag­ten und der Fa. a. sind hier nicht vor­ge­tra­gen, wo­bei be­reits zwei­fel­haft ist, ob über­haupt durch die de­tail­lier­te ver­trag­li­che Fest­le­gung der übli­cher­wei­se dem Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers vor­be­hal­te­nen Ar­beits­be­din­gun­gen der dem Ar­beits­verhält­nis zu­kom­men­de ar­beits­recht­li­che Schutz ent­zo­gen wer­den kann (vgl. da­zu kri­tisch Preis, a.a.O. Rd­nr. 52). Der Vor­trag der Be­klag­ten in der münd­li­chen Be­ru­fungs­ver­hand­lung, der Mit­ar­bei­ter der Fa. a. sei zeit­lich völlig frei und könne sei­ne Ar­bei­ten auch nachts er­le­di­gen, passt of­fen­kun­dig nicht zur Auf­ga­ben­be­schrei­bung. So­weit die „Be­reit­stel­lungs­zei­ten“ für die Spei­sen ver­trag­lich ver­ein­bart sind, schließt dies ei­ne zeit­li­che Wei­sungs­ge­bun­den­heit nicht aus. Die Ver­trags­par­tei­en sind of­fen­sicht­lich selbst nicht da­von aus­ge­gan­gen, dass sich die Zei­ten im Vor­aus fest­le­gen las­sen. Denn in dem Ver­trag heißt es: „Die Har­mo­ni­sie­rung der Be­reit­stel­lungs­zei­ten mit den be­trieb­li­chen Abläufen … wird durch den ständi­gen Dia­log der Ver­trags­part­ner gewähr­leis­tet“. Im Übri­gen geht der Ver­trag oh­ne­hin von ei­ner Be­reit­stel­lung der Spei­sen aus, die tatsächlich von a. so gar nicht getätigt wor­den ist.

3.4. Dem Tra­gen ei­ge­ner Be­rufs­klei­dung in Form ei­nes T-Shirts mit a.-Lo­go durch den von a. ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter kann un­ter Berück­sich­ti­gung der ge­sam­ten, für ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung spre­chen­den Umstände kei­ne aus­schlag­ge­ben­de Be­deu­tung bei­ge­mes­sen wer­den.

3.5. Die von der Be­klag­ten her­an­ge­zo­ge­nen höchst­rich­ter­li­chen Ent­schei­dun­gen stützen ih­re recht­li­che Be­wer­tung nicht. Mit der Ent­schei­dung vom 9. Mai 1996 - 2 AZR 438/95 – („Weight Wat­chers“) hat des Bun­des­ar­beits­ge­richt er­kannt, dass es der frei­en un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung ob­liegt, ob be­trieb­li­che Auf­ga­ben durch ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer oder durch Selbständi­ge bzw. freie Mit­ar­bei­ter aus­geführt wer­den. Vor­aus­set­zung ist da­bei aber im­mer, dass es sich tatsächlich um freie Mit­ar­bei­ter oder Selbständi­ge han­delt. Die Beschäfti­gung von Selbständi­gen oder frei­en Mit­ar­bei­tern in „ver­schlei­er­ten Ar­beits­verhält­nis­sen“ kann hier eben­so we­nig als die Kündi­gung recht­fer­ti­gen­de freie Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung an­ge­se­hen wer­den wie die Fremd­ver­ga­be mit­tels ver­deck­ter Ar­beit­neh­merüber­las­sung (vgl. Kiel a.a.O., Rd­nr. 527). Auch die an­de­ren, von der Be­klag­ten her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dun­gen vermögen ih­re Rechts­an­sicht nicht zu stützen. Grund­la­ge des Ur­teils vom 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 („Luft­frachtführer“) war die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung zur Auflösung ei­ner ge­sam­ten Be­triebs­ab­tei­lung und Über­tra­gung der­sel­ben im We­ge des Be­triebs­teilüber­gangs auf ei­ne Toch­ter­ge­sell­schaft. Die­ser Sach­ver­halt ist mit dem vor­lie­gen­den schon gar nicht ver­gleich­bar. Sch­ließlich sind hier die Grundsätze an­zu­wen­den, die das Bun­des­ar­beits­ge­richt in den von der Be­klag­ten her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dun­gen vom 26. Sep­tem­ber 1996 - 2 AZR 200/96 („Crewing“) und vom 16. De­zem­ber 2004 - 2 AZR 66/04 („Pro­duk­ti­ons­lei­tung/Team-Dis­patcher“) auf­ge­stellt hat: Die Fremd­ver­ga­be im Rah­men ei­ner – wenn auch ver­deck­ten – Ar­beit­neh­merüber­las­sung ist kei­ne Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung, die das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für den gekündig­ten Ar­beit­neh­mer ent­fal­len lässt.

4. Han­delt es sich so­mit bei der Ver­trags­ab­spra­che zwi­schen der Be­klag­ten und der Fa. a. tatsächlich nicht um ei­nen Werk- oder Dienst­ver­trag, son­dern um ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung, so liegt ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis für die Kündi­gung nicht vor. Beschäftigt der Ar­beit­ge­ber Leih­ar­beit­neh­mer auf Ar­beitsplätzen von Stamm­ar­beit­neh­mern, um ei­nen Dau­er­be­darf ab­zu­de­cken, so ist von frei­en Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten aus­zu­ge­hen, die vor­ran­gig für die Stamm­be­leg­schaft zu nut­zen sind (vgl. BAG vom 18. Ok­to­ber 2012 – 6 AZR 289/11 – NZA-RR 2013, 68; vom 15. De­zem­ber 2011 – 2 AZR 42/10 – NZA 2012, 1044, jew. m.w.Nw.). Der Ent­schluss, nur die for­ma­le Ar­beit­ge­ber­stel­lung auf­zu­ge­ben und nur die ei­ge­nen Beschäftig­ten durch aus­ge­lie­he­ne Ar­beit­neh­mer zu er­set­zen, ist als "Aus­tauschkündi­gung" gemäß § 1 Abs 1 und 2 KSchG so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und des­halb un­wirk­sam (BAG vom 26. Sep­tem­ber 1996 - 2 AZR 200/96 - NZA 1997, 202; vom 16. De­zem­ber 2004 - 2 AZR 66/04 – a.a.O.).

5. Da­hin­ste­hen kann, ob die auf die Fa. a. über­tra­ge­nen Auf­ga­ben nur noch ei­nen Um­fang von 15 Wo­chen­stun­den hat­ten und an­der­wei­ti­ge Auf­ga­ben der Kläge­rin zwi­schen­zeit­lich weg­ge­fal­len sind. Bei ei­nem Um­fang von nur 15 Wo­chen­stun­den hätte die Be­klag­te vor­ran­gig ei­ne Ände­rungskündi­gung zur Re­du­zie­rung der Wo­chen­ar­beits­zeit als mil­de­res Mit­tel aus­spre­chen müssen, be­vor sie im We­ge der Aus­tauschkündi­gung das Ar­beits­verhält­nis vollständig be­en­det. Aus die­sem Grun­de ist auch un­er­heb­lich, ob noch Rest­ar­bei­ten in der Wäsche­rei für die Kläge­rin vor­han­den sind. Denn selbst wenn die­se weg­ge­fal­len wären, ver­blie­ben rest­li­che Ar­bei­ten im Um­fang der auf a. ver­la­ger­ten 15 Wo­chen­stun­den.

6. Sch­ließlich be­darf es auch kei­ner recht­li­chen Be­wer­tung, dass die Be­klag­te sich zwi­schen­zeit­lich durch ge­richt­li­chen Ver­gleich mit dem 1. Koch ver­pflich­tet hat, die­sem die Auf­ga­ben der Küchen­lei­tung zu be­las­sen und den Ver­trag mit a. ent­spre­chend geändert hat. Denn maßgeb­li­cher Zeit­punkt für die Über­prüfung der Rechts­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung ist de­ren Zu­gang. Zum Zu­gangs­zeit­punkt der hier strei­ti­gen Kündi­gung wa­ren die Auf­ga­ben der Küchen­lei­tung auf die Fa. a. über­tra­gen. Die­se Über­tra­gung ver­moch­te die Kündi­gung nicht zu recht­fer­ti­gen.

7. Er­weist sich so­mit die hier streit­ge­genständ­li­che or­dent­li­che Kündi­gung als rechts­un­wirk­sam, so war die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG in Ver­bin­dung mit § 97 ZPO. Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin hat die Kos­ten des er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen.

IV.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on kam gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht in Be­tracht. Es han­delt sich um ei­ne am Ein­zel­fall ori­en­tier­te Ent­schei­dung oh­ne grundsätz­li­che recht­li­che Be­deu­tung. Die in­so­weit maßgeb­li­chen Rechts­fra­gen sind höchst­rich­ter­lich be­reits geklärt. Der zu be­ur­tei­len­de Sach­ver­halt wirft kei­ne neu­en Ge­sichts­punk­te auf. Ei­ne Di­ver­genz zu an­de­ren ober­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen ist nicht er­kenn­bar.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Dr. H. K. D.