Dis­kri­mi­nie­rung durch öf­fent­li­che Äu­ße­rung oh­ne kon­kre­tes Op­fer

Dis­kri­mi­nie­rung von Ein­wan­de­rern als Wer­be­bot­schaft ei­ner Se­cu­ri­ty­fir­ma?

Die Richt­li­nie 2000/43/EG des Ra­tes vom 29.06.2000 zur An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes oh­ne Un­ter­schied der Ras­se oder der eth­ni­schen Her­kunft ver­pflich­tet die EU-Mit­glied­staa­ten da­zu, ge­gen Dis­kri­mi­nie­rung von Ar­beit­neh­mern aus ras­sis­ti­schen Grün­den vor­zu­ge­hen.

Ei­ne sol­che Dis­kri­mi­nie­rung we­gen eth­ni­schen Her­kunft liegt vor, wenn ei­ne Per­son aus ras­sis­ti­schen Grün­den oder we­gen ih­rer eth­ni­schen Her­kunft in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung als ei­ne an­de­re Per­son er­fährt bzw. er­fah­ren hat bzw. er­fah­ren wür­de (Art.2 Abs.2 Buch­sta­be a) der Richt­li­nie 2000/43/EG).

Frag­lich ist, ob be­reits die all­ge­mei­ne, an die Öf­fent­lich­keit ge­rich­te­te Äu­ße­rung ei­nes Ar­beit­ge­bers, er wer­de mög­li­che Be­wer­ber we­gen ih­rer Her­kunft bei ei­ner lau­fen­den Ein­stel­lungs­kam­pa­gne nicht be­rück­sich­ti­gen, ei­ne sol­che Dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt - auch wenn gar kei­ne Be­wer­ber nam­haft ge­macht wer­den kön­nen, die sich bei die­sem Ar­beit­neh­mer be­wor­ben ha­ben und dann auf­grund ih­rer „un­er­wünsch­ten“ Her­kunft ab­ge­lehnt wur­den.

Das ju­ris­ti­sche Pro­blem be­steht hier dar­in, dass sich ei­ne sol­che Dis­kri­mi­nie­rung in der "abs­trak­ten" Äu­ße­rung ei­ner Ge­sin­nung er­schöp­fen wür­de, d.h. es wä­re kon­kre­ter Be­wer­ber von ihr be­trof­fen.

Nach­dem be­reits der Ge­ne­ral­an­walt beim Eu­ro­päi­schen Ge­richts­hof (EuGH) Poia­res Ma­du­ro in sei­nen Schluss­an­trä­gen vom 12.03.2008 in der Rechts­sa­che C-54/07 (Fe­ryn) die Auf­fas­sung ver­tre­ten hat, dass auch in ei­nem sol­chen Fall ei­ne un­zu­läs­si­ge Dis­kri­mi­nie­rung vor­liegt (wir be­rich­te­ten dar­über in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 08/54 Dis­kri­mi­nie­rung durch öf­fent­li­che Äu­ße­run­gen oh­ne kon­kre­tes Op­fer), hat sich der EuGH jetzt die­ser An­sicht an­ge­schlos­sen: EuGH, Ur­teil vom 10.07.2008, Rs. C-54/07 (Fe­ryn).

In dem Vor­la­ge­fall such­te ein bel­gi­sches Un­ter­neh­men, die NV Fir­ma Fe­ryn, An­fang 2005 öf­fent­lich Mon­teu­re für den Ein­bau von Schwing­tü­ren. Fe­ryn ist auf den Ver­kauf und den Ein­bau von Si­cher­heits­tü­ren spe­zia­li­siert, die u.a. in Ein­fa­mi­li­en­häu­ser ein­ge­baut und da­her an ei­ne „bür­ger­li­che“ Kund­schaft ver­kauft wer­den.

In ei­nem Fern­seh­in­ter­view vom 28.04.2005 äu­ßer­te ei­ner der Di­rek­to­ren der Fe­ryn sinn­ge­mäß, er kön­ne auf­grund ent­spre­chen­der Kun­den­wün­sche Aus­län­der als Mon­teu­re für Haus­tü­ren nicht ein­set­zen. Un­ter an­de­rem auf­grund die­ser Äu­ße­run­gen wur­de Fe­ryn von dem bel­gi­schen An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­zen­trum ver­klagt, und zwar auf Fest­stel­lung, Fe­ryn be­trei­be ei­ne dis­kri­mi­nie­ren­de Ein­stel­lungs­po­li­tik.

Im Ver­lau­fe die­ses Rechts­streits setz­te die Be­ru­fungs­in­stanz, der Ar­beids­hof te Brus­sel (Ar­beits­ge­richts­hof Brüs­sel) das Ver­fah­ren aus und leg­te dem EuGH ei­ne Rei­he von Vor­la­ge­fra­gen vor, die im we­sent­li­chen drei Punk­te be­tra­fen:

Zum ei­nen woll­te das Vor­la­ge­ge­richt die Fra­ge ge­klärt se­hen, ob die öf­fent­li­che Äu­ße­rung ei­nes Ar­beit­ge­bers, kei­ne Ar­beit­neh­mer ei­ner be­stimm­ten eth­ni­schen Her­kunft oder Ras­se ein­zu­stel­len, ei­ne durch die Richt­li­nie ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung bei der Ein­stel­lung dar­stel­le. Die­se Fra­ge wur­de vom EuGH be­jaht, da sol­che Äu­ße­run­gen be­stimm­te Be­wer­ber ernst­haft da­von ab­hal­ten könn­ten, sich über­haupt zu be­wer­ben, wo­mit sie beim Zu­gang zum Ar­beits­markt be­hin­dert wür­den.

Zwei­tens woll­te das Vor­la­ge­ge­richt wis­sen, ob öf­fent­li­che Äu­ße­run­gen von der Art der im Aus­gangs­fall strei­ti­gen be­reits aus­reich­ten, um die Be­weis­last zu Un­guns­ten des Ar­beit­ge­bers um­zu­keh­ren.

Schließ­lich frag­te das Vor­la­ge­ge­richt, wel­che Sank­tio­nen für ei­ne auf der Grund­la­ge von öf­fent­li­chen Äu­ße­run­gen des Ar­beit­ge­bers glaub­haft ge­mach­te Dis­kri­mi­nie­rung bei der Ein­stel­lung als an­ge­mes­sen an­ge­se­hen wer­den könn­ten. Hier­zu führt der EuGH aus, dass in ei­nem Fall wie dem vor­lie­gen­den, in dem es „kein un­mit­tel­ba­res Op­fer ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung“ ge­be, die ge­richt­li­che und kos­ten­pflich­ti­ge Fest­stel­lung ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung in Be­tracht kom­me oder auch die Ver­ur­tei­lung des Ar­beit­ge­bers, sei­ne dis­kri­mi­nie­ren­de Pra­xis zu un­ter­las­sen. Denk­bar sei auch, der Ein­rich­tung, die das Ver­fah­ren be­strit­ten hat, ei­nen Scha­dens­er­satz zu­zu­spre­chen.

Hier­zu führt das Ur­teil des EuGH aus, dass die Ver­mu­tung ei­ner dis­kri­mi­nie­ren­den Ein­stel­lungs­pra­xis in ei­nem Fall wie der hier strei­ti­gen Rechts­sa­che ge­ge­ben sei. Wört­lich heißt es da­zu in dem Ur­teil des EuGH:

„Öf­fent­li­che Äu­ße­run­gen, durch die ein Ar­beit­ge­ber kund­tut, dass er im Rah­men sei­ner Ein­stel­lungs­po­li­tik kei­ne Ar­beit­neh­mer ei­ner be­stimm­ten eth­ni­schen Her­kunft oder Ras­se be­schäf­ti­gen wer­de, rei­chen aus, um ei­ne Ver­mu­tung im Sin­ne des Art.8 Abs.1 der Richt­li­nie 2000/43 für das Vor­lie­gen ei­ner un­mit­tel­bar dis­kri­mi­nie­ren­den Ein­stel­lungs­po­li­tik zu be­grün­den. Es ob­liegt dann die­sem Ar­beit­ge­ber, zu be­wei­sen, dass kei­ne Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes vor­ge­le­gen hat. Er kann dies da­durch tun, dass er nach­weist, dass die tat­säch­li­che Ein­stel­lungs­pra­xis des Un­ter­neh­mens die­sen Äu­ße­run­gen nicht ent­spricht. Es ist Sa­che des vor­le­gen­den Ge­richts, zu prü­fen, ob die ge­rüg­ten Tat­sa­chen glaub­haft sind, und zu be­ur­tei­len, ob die Be­wei­se zur Stüt­zung des Vor­brin­gens des Ar­beit­ge­bers, dass er den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt ha­be, aus­rei­chend sind."

Die Ent­schei­dung ist von ei­ni­gen Kom­men­ta­to­ren hef­tig kri­ti­siert wor­den. Man warf dem EuGH vor, ei­ne Art Ge­sin­nungs­stra­fe zu be­für­wor­ten.

So mein­te et­wa Ro­land Wolf, Rechts­ex­per­te der Bun­des­ver­ei­ni­gung der Deut­schen Ar­beit­ge­ber­ver­bän­de, es wer­de nicht ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung, son­dern „nur ih­re abs­trak­te An­kün­di­gung“ sank­tio­niert (FAZ­JOB.NET, Dis­kri­mi­nie­rung braucht kei­ne Op­fer, 10.07.2008).

Und Prof. Vol­ker Rieb­le mein­te gar, dem EuGH ei­ne „neue und ab­sur­de Sank­ti­ons­ver­schär­fung“ vor­hal­ten zu kön­nen. Die­se be­steht an­geb­lich dar­in, dass nun­mehr schon „das öf­fent­li­che Be­kennt­nis zu Dis­kri­mi­nie­rung (…) ge­ahn­det wer­den“ müs­se (F.A.Z. vom 19.20./07.2008, Bei­la­ge „Be­ruf und Chan­ce“, C 2).

Die­ser Kri­tik ist ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass die Fe­ryn vor­ge­wor­fe­ne Dis­kri­mi­nie­rung so „abs­trakt“ gar nicht war, such­te Fe­ryn doch im­mer­hin zeit­gleich mit ih­ren öf­fent­li­chen, aus­län­di­sche Be­wer­ber dis­kri­mi­nie­ren­den Mei­nungs­äu­ße­run­gen Ar­beits­kräf­te zur Ein­stel­lung. Und mit Blick auf die­se be­son­de­re (Ein­stel­lungs-)Si­tua­ti­on wei­sen so­wohl die Schluss­an­trä­ge des Ge­ne­ral­an­walts vom 12.03.2008 als auch das jetzt er­gan­ge­ne Ur­teil des EuGH vom 10.07.2008 zu­recht dar­auf hin, dass sich ab­ge­lehn­te bzw. „kon­kret“ dis­kri­mi­nier­te aus­län­di­sche Be­wer­ber mög­li­cher­wei­se des­halb nicht fin­den las­sen, weil aus­län­di­sche Ar­beits­kräf­te auf­grund der klar dis­kri­mi­nie­ren­den öf­fent­li­chen Be­kun­dun­gen Fe­ryns von ei­ner Be­wer­bung von vorn­her­ein Ab­stand ge­nom­men ha­ben.

Nä­he­re In­for­ma­tio­nen zu die­sem Vor­gang fin­den Sie hier:

• Eu­ro­päi­scher Ge­richts­hof, Ur­teil vom 10.07.2008, C-54/07
• Schluss­an­trä­ge des Ge­ne­ral­an­walts M. Poia­res Ma­du­ro vom 12.03.2008, Rs. C 54/07
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rung - All­ge­mein
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rung - Rech­te Be­trof­fe­ner
• Hand­buch Ar­beits­recht: Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Eth­ni­sche Her­kunft, Ras­sis­mus
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/152 Dis­kri­mi­nie­rung von Schwu­len bei der Ein­stel­lung
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 08/054 Dis­kri­mi­nie­rung durch öf­fent­li­che Äu­ße­run­gen - auch oh­ne kon­kre­tes Op­fer?
• FAZ­JOB.NET, Dis­kri­mi­nie­rung braucht kei­ne Op­fer, 10.07.2008

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