Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 19.05.2011, 14 Sa 1479/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hes­sen
Urt. v. 19.05.2011, Az.: 14 Sa 1479/10

 

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts B vom 23.06.2010, Az. 3 Ca 669/09 ab­geändert.

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Der Kläger hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner Ände­rungskündi­gung so­wie ei­ner hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­nen or­dent­li­chen Kündi­gung.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin (im Fol­gen­den Be­klag­te) ist ein Un­ter­neh­men, das bis zum Jah­re 2009 ei­nen Ge­mein­schafts­be­trieb „A“ un­ter­hielt. Der Be­trieb B und C, in dem der Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­te (im Fol­gen­den Kläger) tätig war, schied gemäß In­ter­es­sen­aus­gleich vom 22. Ju­ni 2009 mit Wir­kung zum 30. Ju­ni 2009 aus dem Ge­mein­schafts­be­trieb A aus. Auf dem In­ter­es­sen­aus­gleich vom 02. Ju­ni 2009 so­wie die Auf­he­bung der Führungs­ver­ein­ba­rung (An­la­ge BB 4 zur Be­ru­fungs­be­gründung/ Bl. 250 d.A.) wird Be­zug ge­nom­men. Im Be­trieb der Be­klag­ten sind in der Re­gel mehr als 10 Ar­beit­neh­mer, außer Aus­zu­bil­den­de, voll­schich­tig beschäftigt.

Der Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­te (im Fol­gen­den Kläger) ist am ... ge­bo­ren, ver­hei­ra­tet und für ein Kind un­ter­halts­ver­pflich­tet. Er ist seit dem ... bei der Be­klag­ten als tech­ni­scher An­ge­stell­ter beschäftigt und in die Ent­gelt­grup­pe E 10 ein­grup­piert. Auf den In­halt des zwi­schen den Par­tei­en zu­letzt ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges vom 28. Sep­tem­ber 2005 (An­la­ge zur Be­ru­fungs­er­wi­de­rung/ Bl. 265 d.A.) wird Be­zug ge­nom­men. Das durch­schnitt­li­che Mo­nats­ein­kom­men des Klägers beträgt 3.696,00 Eu­ro.

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Die Be­klag­te schloss un­ter dem 21. Sep­tem­ber 2010 mit dem Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich, der den Ab­bau von 194 Ar­beitsplätzen in den Stand­or­ten B und C vor­sieht (An­la­ge B 1 / Bl. 53 – 67 d. A.). Der In­ter­es­sen­aus­gleich enthält kei­ne Re­ge­lun­gen zu Ände­rungskündi­gun­gen bzw. Ände­rungs­an­ge­bo­ten. Be­stand­teil des In­ter­es­sen­aus­gleichs ist ei­ne Lis­te der zu kündi­gen­den Mit­ar­bei­ter (An­la­ge 4) die auf Sei­te 3 un­ter an­de­rem auch den Kläger aufführt (Bl. 83 d. A.).

Die Be­klag­te fer­tig­te un­ter dem 06. Ok­to­ber 2009 ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge, auf die Be­zug ge­nom­men wird (Bl. 103 – 110 d. A.). Mit Be­scheid der D vom 20. Ok­to­ber 2009 setz­te die­se die Frist gemäß § 18 KSchG auf den 06. No­vem­ber 2009 fest.

Un­ter dem 13. No­vem­ber 2009 hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung des Klägers an (Bl. 111 – 124 d. A.). Der Be­triebs­rat stimm­te der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung des Klägers am 18.No­vem­ber 2009 zu.

Mit Schrei­ben vom 20. No­vem­ber 2009 kündig­te die Be­klag­te das mit dem Kläger be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis zum 31. März 2010, sie bot dem Kläger gleich­zei­tig ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung ab dem 01. April 2010 als An­la­gen­fah­rer / Quarz­glas­wer­ker am Stand­ort der Be­klag­ten in E an. Der Kläger nahm das Ände­rungs­an­ge­bot nicht an, auch nicht vor­be­halt­lich der so­zia­len Recht­fer­ti­gung der geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen. Fer­ner sprach die Be­klag­te hilfs­wei­se ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter dem 27. No­vem­ber 2009 aus.

Mit sei­ner am 15. De­zem­ber 2009 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 28. De­zem­ber 2009 zu­ge­stell­ten Kla­ge wen­det sich der Kläger ge­gen die Ände­rungskündi­gung, fer­ner er­hob er ei­ne all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge, die er später im Lau­fe des Recht­strei­tes auf die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20. No­vem­ber 2009 kon­kre­ti­sier­te.

Am 10. März 2010 schlos­sen die Par­tei­en ei­nen Nach­trag zum In­ter­es­sen­aus­gleich vom 21. Sep­tem­ber 2009, die­ser sah ei­nen ver­rin­ger­ten Ar­beits­platz­ab­bau vor so­wie die Möglich­keit ei­ner Wie­der­ein­stel­lung be­reits gekündig­ter Ar­beit­neh­mer nach ei­ner ver­ein­bar­ten Aus­wahl­richt­li­nie. Hier­von war der Kläger nicht be­trof­fen.

We­gen des wei­te­ren erst­in­stanz­li­chen Sach­vor­trags der Par­tei­en so­wie die erst­in­stanz­lich ge­stell­ten Anträge wird auf Tat­be­stand und Ent­schei­dungs­gründe des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts vom 23. Ju­ni 2010 Be­zug ge­nom­men.

Das Ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en we­der durch die Ände­rungskündi­gung vom 20. No­vem­ber 2009 noch durch die hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung auf­gelöst wor­den ist. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, dass die Ände­rungskündi­gung be­reits des­halb un­wirk­sam sei, weil die geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen nicht Ge­gen­stand des In­ter­es­sen­aus­gleichs ge­we­sen sei­en, ins­be­son­de­re sei­en dort die dem Kläger an­ge­bo­te­nen Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten in E nicht an­ge­spro­chen wor­den. Zu­dem ent­hal­te das Ände­rungs­an­ge­bot der Be­klag­ten Ände­run­gen zur Schicht­ar­beit, de­ren Un­aus­weis­lich­keit nicht dar­ge­legt wor­den sei. Auch die hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne Be­en­di­gungskündi­gung sei un­wirk­sam, da die­se ge­gen das Ul­ti­ma-ra­tio Prin­zip ver­s­toße, zu­mal der Kläger an ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz des Un­ter­neh­mens – wie sich aus der Ände­rungskündi­gung er­ge­be - wei­ter­beschäftigt wer­den könne.

Ge­gen die­ses Ur­teil, das der Be­klag­ten am 27. Au­gust 2010 zu­ge­stellt wor­den ist hat die Be­klag­te mit Schrift­satz, der am 24. Sep­tem­ber 2010 beim Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen ist, Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis 27. No­vem­ber 2010 mit Schrift­satz, der am 24. No­vem­ber 2010 beim Ge­richt ein­ge­gan­gen ist, be­gründet.

Die Be­klag­te wie­der­holt und ver­tieft ih­ren Vor­trag aus dem ers­ten Rechts­zug. Die Be­klag­te be­haup­tet, dass sich erst nachträglich nach Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs und So­zi­al­plans die Möglich­keit eröff­net ha­be, Ar­beit­neh­mern ei­nen Ar­beits­platz in E an­zu­bie­ten. Sie ha­be sich auf

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frei­wil­li­ger Ba­sis ent­schlos­sen, ei­nen Teil der von Leih­ar­beit­neh­mern be­setz­ten Ar­beitsplätze an­zu­bie­ten und die­se ggf. frei zu ma­chen, so­fern sich Ar­beit­neh­mer be­reit erklärten, von die­sem An­ge­bot Ge­brauch zu ma­chen. Für in­ter­es­sier­te Mit­ar­bei­ter ha­be sie so­dann – gleich­falls nach Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs - In­for­ma­ti­ons­fahr­ten durch­geführt. Dies führe nicht zu ei­nem Weg­fall der Geschäfts­grund­la­ge im Sin­ne des § 1 Abs. 5 S. 3 KSchG , da sich an dem we­sent­li­chen Sach­ver­halt nichts geändert ha­be. Bei dem dem Kläger an­ge­bo­te­nem Ar­beits­platz han­de­le es sich um Ar­beitsplätze die nach den Ta­rif­verträgen für die che­mi­sche In­dus­trie in den neu­en Bun­desländern und F nach der Ent­gelt­grup­pe E 05 ein­grup­piert sei­en. Selbst wenn im Ände­rungs­an­ge­bot auf­geführt sei, dass die­ser Ar­beits­platz die Ar­beit im Schicht­dienst und in Wech­sel­schicht vor­aus­setz­te, berühre dies nicht die sons­ti­gen Be­stim­mun­gen des für den Kläger gel­ten­den Ar­beits­ver­tra­ges, da in der Ände­rungskündi­gung – was un­strei­tig ist – aus­geführt sei, dass im Übri­gen die Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges un­verändert sei­en. Grundsätz­lich sei da­her der Weg­fall des Ar­beits­plat­zes und die drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se nach § 1 Abs. 5 KSchG zu ver­mu­ten. Gro­be Feh­ler bei der So­zi­al­aus­wahl der be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mer sei­en nicht er­sicht­lich, nach­dem die Be­klag­te zulässi­ger­wei­se ih­re So­zi­al­aus­wahl un­ter Berück­sich­ti­gung der Ent­gelt­grup­pe 10 so­wie der ver­gleich­ba­ren Ar­beitsplätze ent­spre­chend den in der An­la­ge zum In­ter­es­sen­aus­gleich auf­geführ­ten Ver­gleichs­grup­pen ge­bil­det ha­be. Auch die Bil­dung von Al­ters­grup­pen sei zu Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur zulässig ge­we­sen. So­weit der Kläger die ord­nungs­gemäße So­zi­al­aus­wahl be­an­stan­det ha­be, hätten die von ihm be­nann­ten Ar­beit­neh­mer ent­we­der ei­ne höhe­re Punkt­zahl als der Kläger oder sie sei­en mit dem Kläger nicht ver­gleich­bar, da sie ei­ner an­de­ren Ver­gleichs­grup­pe zu­ge­ord­net wor­den sei­en.

Die Be­klag­te ha­be zu­dem rein vor­sorg­lich dem Kläger ei­nen Ar­beits­platz in E an­ge­bo­ten, ob­wohl sie hier­zu nicht ver­pflich­tet ge­we­sen sei. An­ge­sichts der Ent­fer­nung so­wie der ge­rin­ge­ren Qua­li­fi­ka­ti­on die­ses Ar­beits­plat­zes ha­be nicht ernst­haft der Um­zug ei­ner Viel­zahl von Ar­beit­neh­mern er­war­tet wer­den können. Es lie­ge da­her ein Ex­trem­fall vor, der ein Ar­beits­platz­an­ge­bot überflüssig ge­macht ha­be. Vor die­sem Hin­ter­grund sei je­den­falls die hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne Be­en­di­gungskündi­gung wirk­sam.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts vom 23. Ju­ni 2010, Az. 3 Ca 669/09 ab­zuändern und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Der Kläger bit­tet um Zurück­wei­sung der Be­ru­fung. Er ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes Vor­tra­ges aus dem ers­ten Rechts­zug. Der Kläger ver­tritt die Auf­fas­sung, dass die Re­ge­lun­gen des § 1 Abs. 5 KSchG nicht an­ge­wandt wer­den könn­ten, nach­dem die Möglich­keit ei­nes Ände­rungs­an­ge­bo­tes im In­ter­es­sen­aus­gleich nicht auf­geführt wor­den sei Da­her ent­fal­le auch die Ver­mu­tungs­wir­kung des Weg­falls des Ar­beits­plat­zes. Zu­dem ha­be die Möglich­keit der Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers be­reits zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des In­ter­es­sen­aus­gleichs be­stan­den, da es al­lein Ent­schei­dung der Be­klag­ten ge­we­sen sei, die in E täti­gen Leih­ar­beit­neh­mer nicht wei­ter­zu­beschäfti­gen. Es feh­le da­her ei­ne ge­naue­re Dar­le­gung der Be­klag­ten zum Weg­fall des Beschäfti­gungs­be­darfs für den Kläger, ins­be­son­de­re zum Um­fang des Rück­gangs des Beschäfti­gungs­vo­lu­mens im Be­reich der Kos­ten­stel­le des Klägers. Sch­ließlich bestünden auch Be­den­ken an der Verhält­nismäßig­keit des Ände­rungs­an­ge­bo­tes, nach­dem der Kläger auf Grund sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges An­spruch auf ei­nen Ein­satz im Nor­mal­schicht­be­trieb ha­be und kei­ne Ver­pflich­tung zur Ar­beit in an­de­ren Schicht­mo­del­len be­ste­he. Die Be­klag­te ha­be auch nicht dar­ge­legt, dass ein Ein­satz des Klägers in E in Nor­mal­schicht nicht möglich ge­we­sen sei. Sch­ließlich sei auch die Be­en­di­gungskündi­gung un­wirk­sam, ein Ex­trem­fall im Sin­ne der Rechts­spre­chung lie­ge nicht vor. Der Kläger be­haup­tet, er ha­be sich zu kei­nem Zeit­punkt ka­te­go­risch ge­wei­gert, in E als An­la­gen­fah­rer/ Quarz­glas­wer­ker zu ar­bei­ten. Ei­ne Vor­be­halts­erklärung ha­be er des­halb nicht ab­ge­ge­ben, da er die Verhält­nismäßig­keit des An­ge­bots der Be­klag­ten nicht er­ken­nen könne.

We­gen des wei­te­ren Sach­vor­trags der Par­tei­en wird auf den In­halt der in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor­ge­tra­ge­nen Schriftsätze der Par­tei­en, ins­be­son­de­re die Be­ru­fungs­be­gründung der Be­klag­ten vom 23. No­vem­ber 2010 so­wie ih­ren Schrift­satz vom 06. April 2011 so­wie die

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Be­ru­fungs­er­wi­de­rung des Klägers vom 02. Fe­bru­ar 2011 Be­zug ge­nom­men.

Das Ge­richt hat gemäß Be­weis­be­schluss vom 19.5.2011 den Zeu­gen G mit dem aus der Sit­zungs­nie­der­schrift er­sicht­li­chen Er­geb­nis un­eid­lich ver­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die gem. den §§ 8 Abs. 2 ArbGG , 511 ZPO so­wie nach dem Be­schwer­de­ge­gen­stand gem. § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung ist frist­ge­reicht und ord­nungs­gemäß ein­ge­legt wor­den, §§ 66 Abs. 1 , 64 Abs. 6 ArbGG , 519 , 520 ZPO .

Die Be­ru­fung hat in der Sa­che auch er­folg, sie ist be­gründet. Das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis wur­de auf Grund wirk­sa­mer Ände­rungskündi­gung be­en­det, so­dass es auf die Wirk­sam­keit der or­dent­li­chen Kündi­gung nicht mehr an­kommt. Zum ei­nen er­gibt sich aus dem zwi­schen den Par­tei­en ab­ge­schlos­se­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te, dass der Ar­beits­platz des Klägers weg­ge­fal­len ist und die Be­klag­te ei­ne ord­nungs­gemäße So­zi­al­aus­wahl durch­geführt hat. Eben­so er­weist sich das an den Kläger ge­rich­te­te An­ge­bot als wirk­sam. Sch­ließlich ist der Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den, ei­ne Un­wirk­sam­keit nach § 17 KSchG liegt gleich­falls nicht vor. Im Ein­zel­nen gilt fol­gen­des:

1. Die Ände­rungskündi­gung der Be­klag­ten vom 20. April 2009 ist so­zi­al ge­recht­fer­tigt, § 2 S. 1 , § 1 Abs. 2 und 5 KSchG . Zum Zeit­punkt der Kündi­gung la­gen drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se vor, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen ent­ge­gen stan­den.

1.1 Vor­aus­set­zung ei­ner be­triebs­be­ding­ten Ände­rungskündi­gung ist zunächst, dass der Ar­beit­ge­ber sich bei ei­nem an sich an­er­ken­nens­wer­ten An­lass dar­auf be­schränkt hat, sol­che Ände­run­gen vor­zu­schla­gen, die der Ar­beit­neh­mer bil­li­ger­wei­se hin­neh­men muss. Zu prüfen ist, ob das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für den be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mer auf sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz ent­fal­len ist. Die­se Prüfung er­folgt un­abhängig da­von, ob der Ar­beit­neh­mer das Ände­rungs­an­ge­bot un­ter Vor­be­halt an­ge­nom­men oder – wie im strei­ti­gen Fall – ab­ge­lehnt hat (ständi­ge Rechts­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, Ur­teil vom 21.09.2006 – 2 AZR 120/06 – Ju­ris).

1.2 Nach­dem die Be­klag­te mit dem Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich ab­ge­schlos­sen hat, wird das Vor­lie­gen drin­gen­der be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se gem. § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG ver­mu­tet. Die­se Ver­mu­tung gilt auch für den Fall ei­ner Ände­rungskündi­gung. (Vgl. LAG Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 25.10.2005 – 2 Sa 425/05 – Ju­ris eben­so für den Fall, dass die Fra­ge mögli­cher frei­er Ar­beitsplätze auch im In­ter­es­sen­aus­gleich be­han­delt wird BAG, Ur­teil vom 19.06.2007 – 2 AZR 304/06 – Ju­ris). Nach § 1 Abs. 5 KSchG ist die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dann am Maßstab des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG zu mes­sen, wenn – wie im strei­ti­gen Fall – sich die Möglich­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung zu geänder­ten Be­din­gun­gen erst nach Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs er­gibt. In die­sen Fällen ist je­doch die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG be­schränkt auf die Fra­ge des Weg­falls des Ar­beits­plat­zes so­wie die ord­nungs­gemäße So­zi­al­aus­wahl, sie kann nicht die An­ge­mes­sen­heit des Ände­rungs­an­ge­bots ein­sch­ließen. Nach­dem die Wei­ter­beschäfti­gung nach Dar­le­gung der Be­klag­ten erst nach Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs und So­zi­al­plans ent­stan­den ist, kann sich die Ver­mu­tungs­wir­kung nicht auf die Fra­ge ei­ner feh­len­den Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit in an­de­ren Be­trie­ben und oder die Verhält­nismäßig­keit des Ände­rungs­an­ge­bo­tes er­stre­cken.

1.3 Grundsätz­lich ist § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG an­zu­wen­den. Nach dem nicht sub­stan­ti­iert be­strit­te­nen Vor­trag der Be­klag­ten ist ein wirk­sa­mer In­ter­es­sen­aus­gleich zu­stan­de ge­kom­men, die for­mel­len Vor­aus­set­zun­gen der § 111 ff Be­trVG sind nicht im Streit. Dies gilt ins­be­son­de­re, so­weit es die Be­schränkung des In­ter­es­sen­aus­gleichs und So­zi­al­plans auf den neu ent­stan­de­nen Be­trieb in B und C be­trifft. Die zu­vor ab­ge­schlos­se­ne Führungs­ver­ein­ba­rung ist be­en­det wor­den, so­mit ist der früher be­ste­hen­de Ge­mein­schafts­be­trieb vor Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs auf­gelöst wor­den.

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1.4 Zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des In­ter­es­sen­aus­gleichs wa­ren an­de­re freie Ar­beitsplätze, ins­be­son­de­re die in E später aus­ge­wie­se­nen Ar­beitsplätze nicht frei. Die­se wa­ren zum Zeit­punkt der Ände­rungskündi­gung mit Leih­ar­beit­neh­mern be­setzt. Die Be­klag­te war auch nicht ver­pflich­tet, die­se vor Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs zu Ver­mei­dung mögli­cher Kündi­gun­gen in B frei zu ma­chen. Grundsätz­lich un­ter­liegt es ei­ner frei­en un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung, ob und in wel­chem Um­fang be­stimm­te Ar­beitsplätze mit Leih­ar­beit­neh­mern zu be­set­zen sind. Glei­ches muss auch für die Fra­ge gel­ten, ob zu Guns­ten von Ar­beit­neh­mern, de­ren Ar­beits­verhält­nis durch Kündi­gung gefähr­det ist, Ar­beitsplätze für Leih­ar­beit­neh­mer auf­gelöst wer­den müss­ten. Dies gilt je­den­falls nicht für Ar­beit­neh­mer, so­weit die­se nicht ei­nen be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz ge­nießen.

1.5 Die Be­weis­auf­nah­me hat auch er­ge­ben, dass sich die Be­klag­te erst nach Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs ent­schlos­sen hat­te, Ar­beitsplätze am Stand­ort E, die mit Leih­ar­beit­neh­mern be­setzt wa­ren, frei zu ma­chen, um gekündig­ten Mit­ar­bei­tern die­se Ar­beitsplätze im We­ge der Ände­rungskündi­gung an­bie­ten zu können. Der Zeu­ge G hat anläss­lich sei­ner Ver­neh­mung im Ein­zel­nen glaub­haft be­kun­det, dass die­se Ent­schei­dung der Be­klag­ten erst nach Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 21. Sep­tem­ber 2009 ge­fal­len ist. Da­mit konn­ten die­se Ar­beitsplätze nicht Ge­gen­stand des In­ter­es­sen­aus­gleichs sein. Ent­spre­chend konn­ten die­se nicht im Rah­men des In­ter­es­sen­aus­gleichs be­han­delt wer­den.

1.6 Der Um­stand, dass sich nach Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 21. Sep­tem­ber 2009 neue Ar­beitsplätze auf­ge­tan ha­ben, führt nicht zu ei­nem Weg­fall der Geschäfts­grund­la­ge im Sin­ne des § 1 Abs. 5 KSchG . Zum ei­nen han­delt es sich an­ge­sichts der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung von 194 Ar­beitsplätzen nur um ei­ne ge­rin­ge An­zahl von Ar­beitsplätzen. Hin­zu kommt, dass an­ge­sichts der wei­ten Ent­fer­nung von mehr als 400 km zum bis­he­ri­gen Tätig­keits­ort und der re­du­zier­ten Ent­loh­nung nur ei­ne ge­rin­ge Chan­ce be­stand, dass Ar­beit­neh­mer die­ses An­ge­bot an­neh­men. Dies folgt letzt­lich auch aus der tatsächli­chen Ent­wick­lung, wo­nach das Ände­rungs­an­ge­bot von den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern nicht an­ge­nom­men wur­de. Wenn man da­her – ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Be­klag­ten – die Not­wen­dig­keit ei­nes An­ge­bo­tes un­ter­stellt, da kein Ex­trem­fall im Sin­ne der Rechts­spre­chung ge­ge­ben ist, bei der ein der­ar­ti­ges An­ge­bot un­ter­blei­ben kann führt je­den­falls das An­ge­bot von Ar­beitsplätzen in E nicht zu Ände­rung der Geschäfts­grund­la­ge be­zo­gen auf den In­ter­es­sen­aus­gleich vom 21. Sep­tem­ber 2009. Die Aus­sa­ge des Zeu­gen G ist auch in sich schlüssig und nach­voll­zieh­bar. Er hat glaub­haft be­kun­det, dass am 04. No­vem­ber 2009 die Ent­schei­dung ge­fal­len ist, ent­spre­chen­de Ar­beitsplätze frei zu ma­chen. Ins­ge­samt er­weist sie sich auch als glaubwürdig, zu­mal we­der Wi­dersprüche zum do­ku­men­tier­ten Ak­ten­in­halt noch im­ma­nen­te Wi­dersprüche fest­zu­stel­len sind.

Da­mit steht aus Sicht des Ge­rich­tes fest, dass gem. § 1 Abs. 5 KSchG der Weg­fall des Ar­beits­plat­zes des Klägers zu ver­mu­ten ist. 2. Glei­ches gilt für die Fra­ge der So­zi­al­aus­wahl. Zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des In­ter­es­sen­aus­gleichs gilt die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 1 Abs. 5 KSchG . Es liegt ei­ne Na­mens­lis­te vor, in der der Kläger auf­geführt ist, sie nimmt zu­dem Be­zug auf ein in sich ge­schlos­se­nes un­ter­neh­me­ri­sches Kon­zept. Dies gilt je­den­falls, so­weit es den Zeit­punkt nach der Be­triebs­auf­spal­tung be­trifft, die – wie oben auf­geführt – vor Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs wirk­sam durch­geführt wur­de. Ein gro­be Feh­ler­haf­tig­keit ist nach dem nicht sub­stan­ti­iert be­strit­te­nen Vor­trag der Be­klag­ten nicht an­zu­neh­men. Die­se ist dann ge­ge­ben, wenn ein evi­den­ter, ins Au­ge sprin­gen­der schwe­rer Feh­ler vor­liegt und der In­ter­es­sen­aus­gleich jeg­li­cher Aus­ge­wo­gen­heit ver­mis­sen lässt. Zulässi­ger­wei­se konn­te die Be­klag­te die So­zi­al­aus­wahl un­ter Berück­sich­ti­gung der Auf­recht­er­hal­tung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Al­ters­struk­tur durchführen. Be­den­ken be­ste­hen gleich­falls nicht so­weit es die Berück­sich­ti­gung des Le­bens­al­ters be­trifft (vgl. in­so­weit BAG, Ur­teil vom 06.11.2008 – 2 AZR 523/07 ).

3. Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Be­klag­ten lag je­doch kein Ex­trem­fall vor, so­dass sich die Ände­rungskündi­gung als not­wen­dig er­weist.

Nach der Rechts­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ( Ur­teil vom 21.09.2006 – 2 AZR 607/05

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so­wie vom 23.02.2010 – 2 AZR 656/08 – je­weils zi­tiert nach Ju­ris) darf ei­ne Ände­rungskündi­gung nur in Ex­tremfällen un­ter­blei­ben, wenn der Ar­beit­ge­ber bei vernünf­ti­ger Be­trach­tung nicht mit ei­ner An­nah­me des neu­en Ver­trags­an­ge­bo­tes durch den Ar­beit­neh­mer rech­nen konn­te und ein der­ar­ti­ges An­ge­bot viel­mehr be­lei­di­gen­den Cha­rak­ter ge­habt hätte. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen er­sicht­lich nicht vor. Die Be­klag­te selbst hat – um die Ak­zep­tanz ih­res An­ge­bo­tes zu über­prüfen – Bus­fahr­ten nach E or­ga­ni­siert, um den Ar­beit­neh­mern die Möglich­keit zu ge­ben, den neu­en Ar­beits­platz in Au­gen­schein zu neh­men. Dies ist nur vor dem Hin­ter­grund verständ­lich, dass es sich nicht um ein „An­ge­bot mit be­lei­di­gen­den Cha­rak­ter“ ge­han­delt ha­ben kann, da an­sons­ten die Ak­ti­on der Be­klag­ten nicht nach­voll­zieh­bar wäre. Selbst wenn da­von aus­zu­ge­hen ist, dass nur ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer das An­ge­bot un­ter Berück­sich­ti­gung der ver­schlech­ter­ten Ar­beits­be­din­gun­gen und der Ent­fer­nung zum bis­he­ri­gen Ar­beits­ort an­ge­nom­men hätten, ma­chen die­se Umstände das An­ge­bot nicht zu ei­nem Ex­trem­fall im Sin­ne der Rechts­spre­chungs­grundsätze. Da­mit er­weist sich das An­ge­bot der Be­klag­ten als er­for­der­lich im Sin­ne der Rechts­spre­chung und macht es nicht überflüssig.

4. Die Ände­rungskündi­gung der Be­klag­ten verstößt auch nicht ge­gen den Verhält­nismäßig­keits­grund­satz. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­nen Ent­schei­dun­gen vom 29.03.2007 – 2 AZR 31/06 so­wie vom 03.04.2008 – 2 AZR 500/06 – je­weils Ju­ris) sei­en ständi­ge Rechts­spre­chung bestätigt, wo­nach die dem Ar­beit­neh­mer vor­ge­schla­ge­ne Ände­run­gen ge­eig­net und er­for­der­lich sei­en müssen, um den In­halt des Ar­beits­ver­tra­ges den geänder­ten Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten an­zu­pas­sen. Aus dem Vor­trag des Ar­beit­ge­bers muss sich mit­hin er­ge­ben, dass er un­ter Berück­sich­ti­gung der mit dem Ar­beit­neh­mer ein­ge­gan­ge­nem ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen al­les Zu­mut­ba­re un­ter­nom­men hat, um die An­pas­sung auf das un­be­dingt er­for­der­li­che Maß zu be­schränken (Ur­teil vom 02.03.2006 – aaO. un­ter Rd.-Ziff. 29).

So­weit es die dem Kläger an­ge­bo­te­nen Ar­beits­be­din­gun­gen in E be­trifft, rrich­tet sich die not­wen­dig ge­wor­de­ne An­pas­sung nach dem frei­en Ar­beits­platz, den die Be­klag­te dem Kläger an­ge­bo­ten hat. Das – außer­halb von E – dem Kläger oh­ne er­heb­li­che Fahrt­zei­ten und Fahr­kos­ten ein nähe­rer Ar­beits­platz hätte an­ge­bo­ten wer­den können, trägt der Kläger nicht vor. Glei­ches gilt für die Fra­ge der Ein­grup­pie­rung des Klägers. Auch hier rich­tet sich die Fra­ge der Zu­mut­bar­keit nach dem frei ge­wor­de­nen Ar­beits­platz. Dass es an­de­re Ar­beitsplätze gibt, die dem Kläger un­ter we­ni­ger ein­schnei­den­den Be­din­gun­gen hätten an­ge­bo­ten wer­den können, ist vom Kläger nicht sub­stan­ti­iert.

Letzt­lich be­schränkt sich die Aus­ein­an­der­set­zung zwi­schen den Par­tei­en dar­auf, in­wie­weit dem Kläger in E Ar­bei­ten in Früh- Spät- und Nacht­schicht so­wie Ar­bei­ten in Wech­sel­schicht an­ge­bo­ten wer­den kann. Maßstab ist hierfür die un­ter Ziff. 3 des Ar­beits­ver­tra­ges ver­ein­bar­te Ar­beits­zeit. Hier heißt es un­ter Ziff. 3, 2. Ab­satz:

„Der Mit­ar­bei­ter ist im Nor­mal­schicht­be­trieb tätig. Es wird je­doch die Be­reit­schaft für an­de­re Schicht­mo­del­le vor­aus­ge­setzt“.

Zunächst enthält die­se Be­stim­mung im Ar­beits­ver­trag nur ei­ne Be­schrei­bung des der­zei­ti­gen Zu­stan­des, wenn es heißt, dass der Kläger im Nor­mal­schicht­be­trieb tätig ist. Es ist je­doch be­reits frag­lich, ob die Ver­trags­be­stim­mung, wo­nach die Be­reit­schaft für an­de­re Schicht­mo­del­le vor­aus­ge­setzt wird be­reits von sei­ner sprach­li­chen Fas­sung her ei­ne Ver­pflich­tung für den Kläger be­inhal­tet, ggf. auch im Schicht­dienst tätig zu sein. Un­abhängig da­von lässt der mit dem Kläger ge­trof­fe­ne Ar­beits­ver­trag je­den­falls die Möglich­keit of­fen, ihn auch in an­de­ren Schicht­mo­del­len ein­zu­set­zen, so­weit dies im Rah­men des § 106 Ge­wer­be­ord­nung zulässig ist. Dies be­inhal­tet – un­ter Berück­sich­ti­gung des Mit­be­stim­mungs­rechts des Be­triebs­rats – auch ei­nen mögli­chen Ein­satz des Klägers in Wech­sel­schicht. Dem Ar­beits­ver­trag lässt sich nicht ent­neh­men, dass sich die Be­klag­te ver­pflich­tet hat, den Kläger aus­sch­ließlich in Nor­mal­schicht ein­zu­set­zen. Der Ar­beits­ver­trag be­schreibt in­so­weit le­dig­lich den der­zei­ti­gen Ist-Zu­stand.

Da sich die Ände­rungskündi­gung auch als verhält­nismäßig er­weist, liegt ein Ver­s­toß ge­gen § 2 KSchG nicht vor.

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5. Die Kündi­gung verstößt auch nicht ge­gen § 102 Be­trVG so­wie § 17 KSchG . Die Be­klag­te hat die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei der D in B vor­ge­legt, der Be­scheid vom 20. Ok­to­ber 2009 lässt so­mit Kündi­gun­gen nach Ab­lauf der Frist zu.

Die Anhörung des Be­triebs­ra­tes ist – un­abhängig von der Ein­bin­dung des Be­triebs­ra­tes in den In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan – mit Schrei­ben vom 13. No­vem­ber 2009 er­folgt, oh­ne das sub­stan­ti­ier­te Ein­wen­dun­gen ge­gen die ord­nungs­gemäße Anhörung des Be­triebs­ra­tes sei­tens des Klägers gel­tend ge­macht wur­den.

6. Nach­dem das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en be­reits auf Grund der Ände­rungskündi­gung ge­en­det hat, er­weist sich die Kla­ge ge­gen die or­dent­li­che Kündi­gung als un­be­gründet, da das Ar­beits­verhält­nis be­reits zum Be­en­di­gungs­da­tum der Ände­rungskündi­gung ge­en­det hat und die­ses Da­tum mit dem Da­tum der or­dent­li­chen Kündi­gung zu­sam­menfällt.

7. Die Kos­ten­fol­ge er­gibt sich aus § 97 ZPO .

Im Hin­blick auf die in der Recht­spre­chung of­fe­ne Fra­ge, ob im Fällen ei­ner Ände­rungskündi­gung, die nicht Ge­gen­stand des In­ter­es­sen­aus­gleichs und So­zi­al­plans ge­we­sen ist, die Grundsätze es § 1 Abs. 5 je­den­falls dann an­zu­wen­den sind, wenn sich ei­ne Möglich­keit der Wei­ter­beschäfti­gung nach Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs er­ge­ben hat, ist die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen.